3. Защита по принципам ноу-хау

Поскольку применение как патентной защиты, так и защиты авторским правом к объектам программного обеспечения ЭВМ весьма спорно по многим объективным причинам, и вследствие того, что правомочность такой защиты для этих объектов вообще окончательно не установлена, именно поэтому с самого начала возникновения проблемы одной из приемлемых форм защиты оказалось ноу-хау. Однако такое мнение возникло не потому, что эта система была признана эффективной, а из-за сравнительной простоты самой процедуры охраны, вернее, фактического ее отсутствия. К тому же защита по ноу-хау для капиталистических фирм является традиционной формой защиты. Она хорошо изучена и в гораздо большей степени знакома фирмам, чем авторское право.

Однако наряду с приведенными недостатками (вся информация держится в секрете), ноу-хау имеет еще ряд слабых мест. Фактически нормы ноу-хау распространяются лишь на неуполномоченную передачу каких-либо материалов третьим лицам. При этом защита практически не распространяется на лиц, непосредственно не связанных договорными отношениями.

Невозможно также защитить саму идею программного обеспечения ЭВМ в случае перехода служащих из одной фирмы в другую и использования в последней знаний по программированию, разработанных

 в первой фирме. При этом первой фирме может быть нанесен значительный ущерб. Такое нарушение прав трудно обнаружить, в особенности если перешедший служащий перенял не материальные объекты (перфо- или магнитные ленты и пр.), а лишь знания.

Г. Колле описывает s своей работе /389/ случая, имевший место в SPT, когда служащий; уйдя из фирмы и основав собственный центр, использовал программу, которая обошлась его бывшему хозяину в 500 000 марок. Поскольку программа была разработана им же, то он был полностью в курсе всех вопросов ее использования и мог эксплуатировать ее практически баз расходов на создание.

И все же наиболее отрицательным явлением ноу-хау является секретность охраняемого объекта. Ведь именно широкое информирование о вновь созданных объектах программного обеспечения ЭВМ является основой для широкого использования программного обеспечения и самих ЭВМ, основой научно-технического прогресса в этой области

Что же касается нарушения прав по ноу-хау, то обнаружить их - нереальная задача, ибо нарушения, как правило, относятся к перенятию знаний и опыта, а не к юридически охраняемым материальным объектам. К тому же объект защиты по ноу-хау сам по себе четко не сформулирован (как, например, в патентной формуле), а, следовательно, невозможно определить и нарушение прав для такого объекта охраны.

Таким образом, защита программного обеспечения ЭВМ по нормам ноу-хау, хотя в принципе и применима, но вряд ли может считаться целесообразной.

С одной стороны, как было показано, она может оказаться малоэффективной и недостаточной.

С другой стороны, держать в секрете объект охраны - значит исключить возможность широкого информирования о разработке, что влечет за собою помехи в торговой рекламе, к помешать использованию разработки третьими лицами (например, на лицензионных началах) для развития научно-технического прогресса.

Ссылки некоторых авторов /127,398,450,502,603 и др./ на другие виды охраны (конкурентное право, нормы защиты промышленных образцов или товарных знаков, антитрестовское законодательство и пр.) не дают однозначного, эффективного решения проблемы и фактически не имеют практической ценности.

Напрашивается вывод, что из всех ныне существующих форм охраны наиболее реальными оказываются все же патентное (изобретательское) и авторское права, но, очевидно, не в настоящей своей форме.

Именно поэтому Р. Цан заключает свое исследование весьма красноречивым выводом о том, что "работоспособная программа требует больших расходов времени и финансов. Поэтому нельзя считать нормальным, что ее защита оказалась в нейтральной зоне между патентным и авторским правом, практически незащищенной. Проблему может решить лишь специальное, еще создаваемое право. Как его построить - вопрос отдельный. ...Сравнительный анализ предложений для специфической охраны программ опубликовал М. Киндерманн”1 /699/.,

1Анализ М. Киндерманна см. в /374/.

Вопрос о создании специального правового института для объектов программного обеспечения ЭВМ будет рассмотрен ниже. Предварительно необходимо вернуться к патентному (изобретательскому) праву и рассмотреть позиции патентных ведомств и патентных судов на основании конкретных решений.