ПРОГРАММНОЕ ОБЕСПЕЧЕНИЕ ЭВМ КАК ОБЪЕКТ ИЗОБРЕЙНИЯ С ТОЧКИ ЗРЕНИЯ ПАТЕНТНЫХ ВЕДОМСТБ И ПАТЕНТНЫХ СУДОВ

В течение более чем трех десятилетки патентные ведомства большинства индустриально развитых стран (СССР, США, ФРГ, Великобритании, Японии, Канады и др.) выдали множество патентов авторских свидетельств, прямо или косвенно охраняющих объекты программного обеспечения /19, 42, , 258, 368, 389 и др./. Однако, если говорить о выданных патентах и авторских свидетельствах, то из всего многообразия объектов программного обеспечения ЭВМ они касаются только двух - алгоритмов и вычислительных программ, обычно защищенных: первое - в виде устройства, построенного по заданному алгоритму, второе - в виде программного способа управления технологическим процессом или взаимодействием самих блоков ЭВМ, процессов измерения, контроля и т.п.

Тем не менее, в каждой стране наблюдается своя практика представления патентных документов, формулировки и структуры материалов, патентной формулы и пр.

Из зарубежных стран наибольший интерес несомненно представляет практика США - страны, имеющей богатый опыт как в области вычислительной техники и разработки программного обеспечения к ней, так и в патентной защите изобретений вообще и патентования объектов программного обеспечения ЭВМ в частности. США были и первой страной, ведавшей патент на вычислительную программу.

Патентное ведомство и суды в разные времена, по-разному относилось к выдаче, патентов на объекты программного обеспечения ЭВМ.

Уже в самом начале дискуссии в повторном решении по делу Чарлза Прейтера и Джеймса Уэя от 14.08.1969 г, суд сформулировал следующую точку зрения:

«В настоящее время для нас нет очевидной причины, объясняющей на основании конституции, законодательного статуса или судебной практики обязательную непатентоспособность пунктов предмета изобретения на устройство или способ достаточно широких и охватывающих работу универсально запрограммированного электронно-вычислительного устройства» /796/.

Большой интерес представляло введение в октябре 1971 г. в патентной классификации США нового класса 444 «Программированные устройства обработки данных, методы и процедуры обработки данных» /662./. Хотя это, конечно не юридический, а лишь классификационный акт, сам факт того, что жизнь потребовала введений такого класса, весьма красноречив.

Что касается содержания этого класса, то приведенные в нем четыре вида объектов охраны:

системы программного обеспечения, управляющие внутренней работой вычислительной машины;

прикладные системы программирования для специальных действий и решения специальных задач на ЭВМ (системы охватывают ЭВМ и ее периферийные устройства);

комплексы, содержащие система обработки данных, на ЭВМ;

системы, процедуры, программы или стандартные программы /662/,

четко указывают, что речь в них идет однозначно об алгоритмах и программах как для управления внешними объектами, так и для травления внутренними ресурсами ЭВМ.

В настоящее время (решением от 27.06.1977 г.) класс 444 отменен, но его рубрики не ликвидированы, а переведены в класс 360-300. Однако в 1972-1976 годах по этому классу была выдана целая серия патентов на программное обеспечение ЭВМ. Правда, многие выдачи проводились лишь после длительных судебных споров.

Большой интерес представляло судебное дело по заявке Бенсона и Таббо /814/. Был заявлен способ машинного перевода двоично-десятичных чисел в чисто двоичные числа. После отказа патентного ведомства и пересмотра этого решения в патентном суде, Верховный суд США 20 ноября 1972 г. вынес окончательное решение, в котором отдавал в выдаче патента по заявке.

Верховный судья Дуглас в комментарии к решению суда указал, что в заявке речь идет о математических закономерностях, чем и руководствовался суд. При этом, однако, судья Дгулас подчеркнул, что это решение нельзя распространять на патентоспособность программ вообще: "...считают, что решение (суда) исключает патентование любой вычислительной программы. Мы (суд) не придерживаемся такого мнения" /814/.

Следовательно, хотя суд отклонил притязания заявителей, отказ был вызван не тем, что заявка касалась программного обеспечения как такового, а потому, что суд посчитал неправильным монополизировать математические закономерности.

Решающее значение в этой области имеет решение Суда по таможенным и патентным делам от 18 мая 1978г. по дал;/ Тома, известное под названием "машинный перевод /812/.

 В решении суда сказано:

''Способ обработки данных для перевода с одного естественного языка на другой с помощью универсальной ЭЦВМ представляет собой техническое изобретение и является патентоспособным даже тогда, когда его единственно новым аспектом является алгоритм".

Отказы эксперта и Ведомства базировались на следующих аргументах :

способ непатентоспособен в соответствии с более ранним решением по делу Бенсона;

способ машинного перерода является нетехническим действием;

в решениях по делам Масгрейва /792/, Бенсона/814/ и МакИлройя /792/ притязания заявителей отвергались из-за наличия "умственного шага". Такое же положение и в дачной заявке.

Эти аргументы отвергнуты судом следующими контраргументами:

нет сомнения в том, что способ является новым, полезным и неочевидным;

в случае Бенсона суд пользовался понятием "алгоритм" во вполне определенном смысле, трактуя его как "способ для решения определенного типа математических задач";

суд считает, что способ; позволяющий ЭЦВМ выполнять перевод, относится к техническим действиям, то есть является способом управления машиной;

поскольку s данном случае речь идет и о техническом действии, то все аргументы об «умственном шаге» отвергаются.

Исходя из этого, решение Ведомства аннулируется.

В последние годы страсти вокруг проблемы патентоспособности программного обеспечения после непродолжительного затишья опять вспыхнули в США с новой силой. Это привело к целой серии решений «удов и, в конечном счете, к, новым формулировкам Верховного суда США приобретающим» в условиях прецедентного права, законодательную силу,

В заявке Флука /149/ речь шла о способе регулирования параметра процесса преобразования углеводов, при котором аварийное значение определяется как функция величин действующих параметров процесса.

Суд по таможенном и патентным делам вынес решение о патентоспособности способа, исходя из тоге, что в отличие от решений по делам Бенсона или Кристенсена, где «после решения алгоритма больше ничего не происходило», в способе Флука «после решения происходили последующие действия».

Верховный же суд 22.06.78 г. большинством в 6:3 счел заявку Флука непатентоспособной. Весьма существенным для целой серии дальнейших решений было сформулированное судом определение, что независимо от известности или неизвестности алгоритма к моменту подачи заявки алгоритм рассматривается как известный уровень техники.

При этом Верховный суд указал, что «границы между патентоспособным способом и непатентоспособным принципом не всегда отчетливо видны», а также, что «способ не является непатентоспособным

лишь потому, что он содержит какой-нибудь закон природы или математический алгоритм».

На основании этого решения Суд по таможенным, и патентным делам решил признать патентоспособным способ вычислений дан перевода естественных языков, способ подавления шумов в сейсмических данных, многопрограммную систему вычисления в форме Firmware , а непатентоспособными - способ конструирования математической модели водного канала и способ определения величин для микроволновой переключающей модели.

Отсюда Д.Влюменталь и Б.Ритер /149/ делают вывод, что в формуле таких «программках изобретений» целесообразно приводить ряд пунктов (по американской формуле - Реф.), которые находятся в диапазоне от грани патентоспособности до чистой патентоспособности.

В результате анализа более 50 судебных решений эти авторы делают следующий деликатный вывод: «Похоже на то, что по крайней мере в ближайшем будущем ключ к успешному патантованию программных изобретений в Соединенных Штатах лежит в ловкости и умении при оформлении патентной заявки» /149/.

В 1979 году Патентное ведомство США отказало в выдаче патента ряду заявителей.

В заявке Дийр /775,77б/ речь шла об управлении с помощью ЭВМ температурным и временным режимами при прессовании и вулканизации синтетической резины.

Заявка Брэдли /763,764/ относилась к преобразованиюFirmware.

Экспертиза и Комиссия по апелляциям отвергли обе заявки, ссылаясь на то, что они сводились к алгоритму.

Суд по таможенным и патентным делам посчитал обе заявки патентоспособными и обязал Патентное ведомство выдать патенты.

По заявке Шервуд /801/ Суд по таможенным и патентным делам обязал Патентное ведомство выдать патент на машинный метод созданий карты подземных формаций слоев почвы.

По делу Хиршфельд /786/ Окружной суд округа Колумбия обязал Патентное ведомство выдать патент на программно-управляемую электронно-оптическую систему, связанную с телевизионными камерами.

Все эти случаи были обжалованы Патентным ведомством в Верховном суде США.

Интересны выводы суда по таможенным и патентным делам от 27. 03.1980г. по заявке Уолтер, в которой сигналы от сейсмических волн преобразовываются в цифровую информацию, и новизна заключалась в обработке этой информации. В решении суда сказано:

Знания и математические алгоритмы как таковые непатентоспособны.

Использование знаний или закона природы в каком-либо способе или для улучшения устройства или приспособления патентоспособно тогда, когда способ, устройство или приспособление сами подпадают под патентные категории.

В рамках экспертизы вопроса о том, подпадает ли изобретение под легальные патентные категории в соответствии с кодексом законов США о патентах § 101, экспертиза на новизну не играет роли.

Если в пункте формулы заключен математический алгоритм, то этот факт сам по себе не исключает патентоспособности. Решающим

является то обстоятельство, в какой взаимосвязи алгоритм находится с остальными элементами заявляемого объекта в целом.

Если математический алгоритм в формуле лишь сговорен и решен, его решение представляет собой и начало и конец притязания, то это означает, что заявлен алгоритм сам по себе с выводом о его непатентоспособности. Какие-либо операции после решения алгоритма при этом во внимание не принимаются,

Если же алгоритм служит тому, чтобы установить структурные взаимосвязи между элементами устройства либо определить отдельные шаги способа или ограничить их, то заявленное изобретение патентоспособно при условии, что прочие законодательные предпосылки выполнены, в особенности, что устройство или способ сами по себе относятся к легальным патентным категориям.

В марте 1981г. Верховный суд США рассмотрел дела Даймонд 1 против Дийр /776/ и Даймонд против Брэдли /764/.

В решении от 3 марта 1981 г. по делу Дийр /666,148/ Верховный суд США еще раз подтвердил свою т.н. патентно-благожелательную позицию (она была продемонстрирована в ряде дел по другой тематике - дело Чекрэбарти, дело Ром и Хаас и др.). Верховный суд счел правильной точку зрения Суда по таможенным и патентным делам. Заявлен не сам алгоритм, а определенный новый способ вулканизации, в котором используется программа ЭВМ с этим алгоритмом. При этом сам алгоритм не монополизируется.

Верховный суд при этом указал, что способ следует рассматривать как целое, даже когда в нем используется математическая формула. Но в этом случае решение однозначно патентоспособно. Решение

1Сидней А. Даймонд - в то время комиссионер по патентам и товарным знакам (председатель Ведомства США по патентам и товарным знаками).

Верховного суда, имеющее для дальнейших дел законодательную силу, сформулировано в следующих четырех пунктах:

законы природы, физические явления и абстрактные идеи исключены из патентной охраны;

применение закона природы или математической формулы в способе, который в остальном патентоспособен, не исключает выдачу патента;

при экспертизе не патентоспособность по Кодексу США о патентах § 101 пункты притязаний должны рассматриваться в совокупности, некорректно делить пункты притязаний на старые и новые элементы, а затем при экспертизе старые элементы не учитывать;

новизна способа или шага способа в рамках Кодекса США о патентах § 101 не имеет значения.

Это решение было принято Верховным судом большинством 5:4 Меньшинство (четверо судей) возражало именно против рассмотрения всего решения в целом. Они считали, что заявленный способ в своей технической сущности известен, единственная же новизна заключается в преобразовании алгоритма, который как таковой непатентоспособен. Однако; как указывал суд, вопрос о новизне должен рассматриваться по § 102 кодекса, отчего он не влияет на определение патентоспособности объекта по § 101.

В решении: от 12 марта 1981 г. по делу Брэли / 665/ Верховный суд США еще раз подтвердил свое решение о патентоспособности программного обеспечения ЭВМ в определенных условиях.

Это решение было принято соотношением голосов 4:4, так как судья Бергер, будучи владельцем акций изобретателя, отказался от голосования. Однако поскольку кассационная жалоба исходила от

Патентного ведомства, такой ничейный результат дает подтверждение прав ответчика. При этом подобное решение выносится без аргументации и не может служить прецедентом для последующих решений. Но этого и не требуется, так как имеется решение Верховного суда по делу Дийр.

Базируясь на указанных двух решениях. Верховный суд вернул без рассмотрения некоторые другие дела с аналогичной тематикой (Даймонд против Шервуд и Даймонд против Хиршфельд), оставив в силе решения Апелляционного суда по таможенным и патентным делам /665,763, 775, 786,801/.

В этих решениях в принципе обсуждается вопрос о патентоспособности объектов, содержащих программы и алгоритмы, а также о необходимости эти объекты рассматривать в целом. Однако этик еще не решен однозначно вопрос о выдаче заявителям патентов, так как теперь еще необходимо провести экспертизу по § 102 кодекса о патентах на новизну и по § 103 - на неочевидность.

Патентное ведомство и суда в настоящее время продолжают выдавать патенты по заявкам на программное обеспечение ЭВМ. Однако каждая заявка рассматривается в индивидуальном порядке, исходя из конкретных притязаний заявителей, и поэтому будет неверным утверждать, что в США патенты выдаются на все заявленные алгоритмы и программы. Тем не менее мартовские решения Верховного суда открыли дорогу целой серии новых благожелательных решений патентных останов. Так, из десяти заявок, содержащих программное обеспечение и рассмотренных Н. Московиц /465/, по которым экспертиза вынесла отрицательные решения, в пяти случаях Комиссия по апелляциям Ведомства по патентам и товарным знакам США на основании решений по делам Дийр/786/ и

Брэдли /764/ аннулировала решения экспертизы и выдала патенты /664/.

Следует подчеркнуть, что практически все ведущие фирмы проявляют большой интерес к патентованию своего программного обеспечения. Множество патентов на эти объекты принадлежат таким известным фирмам-производителям ЭВМ и программного обеспечения к ним, как IBM, Boneywiell Information Systems, General Electric, Texas Instruments Lab., Ball Telephone Laboratories и пр.

В последние годы в США появилась новая форма охраны через Патентное ведомство под наименованием "защитная публикация" (Defensive Publication). Свою защиту публикация получает без экспертизы, путем помещения реферата в патентном бюллетене США “ Official Gazette “. Только в 1976 г. в бюллетене по классу 444 таких публикаций было 31. Определенный интерес представляет тот факт, что 27 из них принадлежали всемирно известной фирме IBM.

Другой страной, имеющей довольно большую практику решений экспертизы и судов по заявкам на программное обеспечение ЭВМ, является ФРГ.

Еще в 1969 году патентный суд в решении по делу “Rote Taube” /785/(от 27.03.1969г.) ответил, например, что «...несущественно, имеем ли мы дело с жестким проволочным соединением, или цепи формируются по программе в соответствии с потребностями данного момента. В обоих случаях переключение осуществляется автоматически и без участия или влияния умственной деятельности человека. В этом случае объект заявки отвечает требованиям патентной защиты».

В дальнейшем патентное ведомство и суды вынесли множество решений о выдаче патентов на объекты программного обеспечения, однако, как и в США, обобщений и здесь делать нельзя - каждый случай выдам» или отказа обоснован по-своему. Рассмотрим некоторые из них.

По упомянутому делу Бенсона, по которому Верховный суд США 20.II.72 г. вынес окончательное решение об отказе, Федеральный патентный суд ФРГ вынес 28,05.1973 г. положительное решение о патентоспособности способа преобразования двоично-десятичных чисел в чисто двоичные числа/бI9/.

Несколько позже судья Федерального патентного суда А. Хубер изложил некоторые общие принципы по признанию патентоспособности объектов программного обеспечения ЭВМ /325/.

А. Хубер указывает, что не может быть патентоспособна как инструкция по построению электронных средств ЭВМ, так и инструкция по построению вычислительной программы. Зато может быть патентоспособным построение специального оборудования и эквивалентное ему программированное производство, в основу которых положен одинаковый алгоритм. При этом алгоритм - основа изобретательской мысли.

Независимо от пути получения алгоритма патентуется результат его реализации - устройство или способ работы, причем неважно, что он может быть получен математическим путем. Чистый же алгоритм, не связанный с ЭВМ, относится к научным решениям и является непатентоспособным.

Тем не менее условия признания патентоспособности программного обеспечения ЭВМ в последнее время стали несколько жестче. Поворотным в этом отношении следует считать решение

Федерального Верховного суда ФРГ от 22 июня 1970 г., известное под названием “ Dispositionsprogramm”/826/.

Заявительница исходила из того, что способы обработки дачных на ЭВМ для решения производственных задач распределения (диспозиции) известны, но несовершенны. Она предложила решение задачи известным распределением, адресованием и записью обрабатываемых данных и рабочих шагов.

По этому поводу суд отметил, что «только соединение нетехнических правил решения с техническими признаками может возвысить изобретение до уровня технического. Вычислительные программы патентоспособны постольку, поскольку каждой программе соответствует определенное состояние схемы или определенная последовательность переключении ЭВМ.

Однако новые правила вычислений сами по себе не заслуживают (патентной) защиты. Творческое достижение, заложенное в проблемном анализе, не является основанием для признания его патентоспособным» /826/.

Р. Цан оценивает это решение как окончательное выяснение проблемы, вследствие которого “... наконец стало ясно, что все попытки получить патентную защиту для вычислительных программ, использование которых сводится всего лишь к управлению известной ЭЦВМ, с самого начала обречены на провал»/699/.

Решение по диспозиционной программе в дальнейшем было развито еще двумя решениями - решениями Федерального Верховного Суда ПОД наименованиями “Straken” /752/ и “Prufvenfahren” /830/.

В решении “ straken “ (измерение поверхности) было предложено описание расчета площади поверхности тел на языке ФОРТРАН. Суд отверг это предложение на основании решения

“Dispositionsprogramm”, причем сделал к нему весьма существенное дополнение: «Вычислительные программе для ЭВМ, применение которых определяется лишь известным использованием структуры и устройств некоторой ЭВМ, не являются патентоспособными даже в том случае, если получении путем использования программы результат применим в технике»/831/.

В решении “ Prufvenfahren ” (способ проверки) был предложен способ проверки прохождения программы в ЭВМ. Федеральный патентный суд отменил решение Ведомства о выдаче патента из-за нетехнического характера способа и необходимости участия оператора в процессе проверки. Федеральный Верховный суд не вынес отрицательного решения по делу» а вернул его в патентный суд для нового рассмотрения и решения. Г.Колле в комментарии к решению считает это частичным успехом в вопросе о признании патентоспособности программного обеспечения ЭВМ. Тут же он делает вывод, что «...патентная охрана (программного обеспечения (ЭВМ- Реф.) достижима в первую очередь путем придания объекту формы электронных средств ЭВМ. Общий способ защиты для таких проблемных решений, как правило, лишь тогда гарантирован, когда его реализация вызывает переключение цепей или преобразование структуры ЭВМ» /83I/.

Эта мысль согласуется с ранее высказанной точкой зрения А.Хубера /325/ и, очевидно, характеризует отношение патентного ведомства и судов ФРГ к проблеме патентоспособности программного обеспечения ЭВМ.

За последние годы целый ряд определяющих судебных решений вынесен в ФРГ. Наибольшее значение для дальнейшего развития

Проблемы имеют, по-видимому, три из них - “Fehlerortung”

/832/, “Antiblockiersystem “ /822/ и“Walzatabteilung” /835/.

В решении “Fehlerortung” (определение ошибок) /832/ речь идет об определении ошибки с помощью серии контрольных тестов.

Верховный суд ФРГ выносит такое общее определение: “ Правило непатентоспособно, даже если оно выполняется с помощь» технических средств».

Далее суд высказал мнение, что

1)нетехническая часть решения - алгоритм - ничего не прибавляет к изобретательскому уровню решения;

поскольку новизна и изобретательский уровень должны заключаться в технических средствах, то правило следует рассматривать, как будто оно относится к существующему уровню техник;.

Таким образом, суд относит нетехнические признаки, даже если они до этого не публиковались и, следовательно, являются новыми, к известному уровню техники.

Х.-Р.Рейхель /568/ видит здесь нововведение в патентном праве ФРГ и указывает, что это можно рассматривать как ревизию существующего патентного права.

В решении “Antiblockiersysten” (система разблокировки) /821,822/ разработана система управления плавным торможением колес так, чтобы машину не забрасывало.

В зависимости от скорости, дорожных условий, веса машины, качества колес и пр. определяется правильная сила давления тормозов.

Патентный суд пришел к выводу о наличии в заявке мысленных действий, выраженных в программе торможения.

Верховный суд считает это техническим изобретением, так как заданные переключения вырабатывают сигнал для управления силой давления.

В решении указывается, что в заявках могут иметь место технические программы, которые определяют технические шаги. Это возможно потому, что рассчитываемые при этом закономерности непосредственно обеспечивают достижение определенного технического результата.

Решение “Walzatabteilung” (разделение отрезков проката) /834,835/ рассматривает систему управления ножницами для отрезания кусков проката на коммерческие стандартные длины отрезков в зависимости от длины участка охлаждения проката я скорости его движения на стане с учетом получения минимального остатка.

Здесь суд усмотрел связь нетехнической программы и технических признаков машинных измерений и деления отрезков. При этом техническая часть относится к уровню техники. Новой в системе является программа. При этом действие программы распространяется не только на ЭВМ и ее использование, а на весь процесс управления.

Тем не менее суд посчитал заявку непатентоспособной. Если в предыдущей заявке ( “ Antiblockiersysten ” ) сигнал ведет к изменению режима работы, то в заявке “Walzatabteilung ” ничего не формируется, а лишь дается команда резать.

В решении по этому делу Верховного суда ФРГ от 16.09.1980 г. говорится, что «вычислительные программы для ЭВМ, при использовании которых применяется известная по своей структуре и концепции ЭВМ, непатентоспособны и в том случае, когда с помощью ЭВМ достигается преимущество в представлении или обработки данных по сравнению с известной системой управления».

Таким обрезом, окончательного решения нет и в ФРГ. Отдельные положительные решения все же дают основание для оптимистического подхода к решению проблемы в перспективе. Bозможно,известное влияние на это могут оказать, и последние решения Верховного суда США.

 Несколько иное положение в СССР где все технические споры решаются Государственной научно-технической экспертизой, а на более высоком уровне - Контрольном совете научно-технической экспертизы. Поэтому решения Контрольного совета является окончательными. Следовательно, серию выданных авторских свидетельств определенного направления можно считать сформировавшейся точкой зрения экспертизы.

В этом смысле большой интерес представляет практика Института кибернетики АН Украинской ССР. Первые авторские свидетельства на объекты программного обеспечения ЭВМ были получены здесь уже же в середине 60-х годов. Таковы, например, авт. свид. № 228349 «Способ моделирования транспортной сети» или № 230527 «Способ моделирования задачи коммивояжера». Однако определяющими можно считать авторские свидетельства, выданные после опубликования Разъяснения № 4 Госкомизобретений /81/. Из таких авторских свидетельств институтом получены, например, авт. свид. № 533947 «Способ контроля достоверности распознавания символов», авт.

свид. № 525085 «Устройство для вычисления степенных функций» и множество других. Сюда же относятся и разработки Таллиннского ПО «РЭТ», защищенные авт. свид. № 552628 «Датчик марковской последовательности случайных чисел» и авт. стад. № 590790 «Генератор случайных чисел» /399/. Этот перечень можно было бы продолжить еще целым рядом авторских свидетельств, основное содержание которых сводится все-таки к тем или иным объектам программного обеспечения ЭВМ.

Исходя из достаточно большого опыта защиты математических разработок, В.А.Жук /I9/ формулирует основные принципы, которые следует положить в основу защиты разработок программного обеспечения ЭВМ по советскому изобретательскому праву.:

«Практика показывает, что алгоритмы обработки цифровой информации защищаются в виде специализированных устройств, в структуре которых отражены все особенности предлагаемых алгоритмов. В этих случаях полученная вышеизложенным методом блок-схема материализуется с помощью технических средств...

Практика показывает, что те особенности алгоритма, которые отличают его от существующих. как правило, отражаются наличием новых блоков и связей между ними или только лишь связями между известными блоками».

Относительно способов обработки информации В.А.Жук исходит из следующих основных соображений:

вычислительные машины воспринимают только информацию, представленную в материальной форме;

указание в формуле изобретения, что способ относится к способам обработки информации в ЭВМ, однозначно определяет,

что в предложенном способе объектом воздействия является только информация в материальной форме, т.е. материальные

объекты;

выбор конкретной материальной формы представления информации не имеет существенного значения для характеристики содержания способа, поскольку он может всецело зависеть от особенностей конструкции рабочих органов, конкретной аппаратуры;

способ, характеризуемый преобразованиями информации в технической системе или техническими средствами без конкретизации физической природы носителя информации, представляет собой последовательность действий лишь над материальными объектами, способными нести информацию, и притом над любыми объектами;

способ характеризуется действиями, выполняемыми с помощью материальных объектов - рабочих органов ЭВМ»/19/.

 В.А.Жук считает, что если исходить из приведенных принципов, алгоритм и способы обработки информации в ЭВМ будут удовлетворять условиям охраноспособности, предусмотренным советскими нормативными актами.

В принципе, приведенная точка зрения довольно точно отражает требования, высказанные в Разъяснении № 4 и в основном совпадает с подходом к этому вопросу в ФРГ. .

Официальная точка зрения государственной экспертизы, высказанная Т.А. Арешевым и др./2/, сводится к следующему:

«Устройства, синтезированные по известному алгоритму, обусловливающее организацию и распределение ресурсов ЭВМ таким образом, что между признаками этих устройств

и операциями реализуемого алгоритма, имеется однозначное соответствие, не обеспечивает решения задачи, а лишь определяет ее конкретную постановку.

Структура (конструктивные признаки) устройства, которые реализую рассматриваемый алгоритм и на которые могут быть выданы охранные документы, не соответствует однозначно структуре (операциям) блок-схемы реализуемого алгоритма.

Устройства, синтезированные по вычислительному алгоритму таким образом, что конструктивным признакам устройства однозначно соответствует определенная операция реализуемого алгоритма, не могут быть признаны изобретениями, ввиду несоответствия их критерию существенности отличий»/2/.

В Великобритании патенты на программное обеспечение ЭВМ выдаются сравнительно свободно, причем их представляют в виде нового применения ЭВМ, либо в качестве способа управления ЭВМ.

Практику патентного ведомства Великобритании достаточно хорошо иллюстрируют ранее упомянутый патент № 1492081 и патент № 1527239 «Система обработку данных с поточной организацией и совмещением команд»1.

В Канаде /313/ означенная проблема также обсуждается в течение многих лет. Как и в вопросах экспертизы, канадские патентные органы в своих решениях серьезно учитывают опыт США и Великобритании.

1UK. ‘Patent Nо. 1527289 (4.10.1978), Eaton I.R. “Improvements in or relating to data рrоcessing systems” (1пternational Computers Ltd.).

В решении по заявке Побнауэр /760/ (1976 г.), относящейся к

способу измерения различных режимов работы форсунок и расчету по полученным данным оптимальных параметров для работы, Комиссия по патентным апелляциям исходила из того, что способ не изменил какого-либо вещественного предмета и не дал каких-либо новых физических результатов или шагов, а представят собой умственные действия по обработке информации. В связи с этим заявка была отклонена.

По другой заявке /3I3/ (1978 г.), относящейся к конфигурации форсунок, Комиссия оставила в силе одно притязание, содержащее уравнение, по которому определяется форма форсунки, обосновав это тем, что после установления уравнения, не следуют никакие оценки как последующие шаги способа.

Несколько раньше Комиссия по патентным апелляциям по делу Вальдбаума /762/ (1972 г.) сформулировало точку зрения таким образом, что оказались допустимыми притязания следующего содержания:

программа ЭВМ, причем притязания относятся к устройству, которое отличается от известных;

способ управления ЭВМ, в котором записаны различные шаги управления (такое притязание равноценно притязанию на способ по обслуживанию машины);

способ программирования метода работы ЭВМ;

соответствующий способ использования ЭВМ.

 При этом Комиссия высказала мнение, что если заявитель воспользуется всеми этими формами притязаний, то некоторые из них будут отклонены как лишние.

При рассмотрении заявки Шлумбергера /761/ (1978 г.) Комиссия по патентным апелляциям пересмотрела свою позицию, в результате чего решение оказалось не полностью отрицательным.

По мнению Комиссии, может быть заявлена система управления, включающая новые узлы, связанные с ЭВМ и управляющие какими-либо действиями на выходе ЭВМ. Свое решение Комиссия сформулировала следующим образом:

“В соответствии с исследованиями после решения по делу Вальдбаума, мы излагаем свою нынешнюю позицию следующим образом:

Притязания на программу ЭВМ как таковую непатентоспособны.

Притязания на новый способ программирования для ЭВМ непатентоспособны .

Притязания на запрограммированную по-новому ЭВМ непатентоспособны, если новизна заключена лишь в программе или алгоритме.

Притязания на запрограммированную по-новому ЭВМ непатентоспособны, если запатентованное достижение заключено в самом приборе.

Патентоспособными являются притязания на метод или способ, который осуществляется с помощью специальной новой ЭВМ с целью реализации вновь открытого решения.

Мы настойчиво рекомендуем комиссионеру по патентам руководствоваться этими критериями. ” /3I3/.

Далее говорится о том, что канадские суды еще продолжат изучение этой проблемы, причем большое влияние сможет оказать практика других стран, в первую очередь - США.

Ряд патентов на новые устройства, структурно определяемые особенностями алгоритма, выдан также в Японии. /62/ (например,

патенты № 44-10.006 и 45-41.123).

Особый интерес представляет опыт Болгарии. НРБ - первая и пока единственная страна в мире, которая в законодательном.порядке ввела специальную охрану программного обеспечения, предусматривающую также создание факультативного фонда программ /9I/.

Охрана программного обеспечения в НРБ введена в 1979 г. Положением № 6 Госкомитета по делам науки и технического прогресса (ГКНТП) и Комитета Единой системы социальной информации /75/. Одновременно создан Национальный фонд проектов и программ (НФПП) под руководством Центральной библиотеки проектов и программ (ЦБПП), Система охраны предусматривает выплату определенной суммы при использовании чужой программы.

Система предусматривает на первом этапе регистрацию технического задания в ЦБПП, которая в 15-дневный срок выдает справку о существовании эквивалентных или аналогичных программ; частично или полностью решающих данную задачу. На основании справки заказчик решает, что целесообразнее: разработка новой программы или использование существующей.

На втором этапе программное обеспечение может быть включено в НФПП либо по желанию исполнителя, либо по требованию ЦБПП.

Для включения программы в НФПП исполнитель представляет следующие документы:

а) аннотацию;

б) сопроводительную и эксплуатационную документацию;

в) разрешение или акт о сдаче в эксплуатацию;

 г) справку об израсходованном фонде заработной платы, выплаченной за разработку программного обеспечения;

д) справку об участии отдельных лиц в разработке.

ЦБПП является информационным центром и центром по распространению программного обеспечения. Услуги этого центра бесплатны.

Считается, что эта система по меньшей мере в 2-3 раза увеличивает число потребителей, использующих программы.

P.Остерланд и Р.Цеймер /510/ указывают, что одновременно с отказом в США по заявке Бенсона и Таббо, в Швеции, Норвегии и Дании были запатентованы способы обратного действия; т.е. преобразования двоичных чисел в двоично – десятичные числа.

 Принципиально отрицательную позицию в вопросе о патентной охране программного обеспечения ЭВМ заняли патентные ведомства Франции, Австрии, Швейцарии и Австралии.

Напрашивается вывод, что практика патентных ведомств и судов, весьма разнообразна. Разнообразны форма я вид патентных документов и их содержание в случаях включения в них объектов программного обеспечения ЭВМ. С одной стороны, это объясняется существующим различием в законодательных и нормативных актах в каждой стране. С другой стороны, неодинаков и сам подход к признанию патентоспособности этого специфического объекта охрана.

При этом ни одно патентное ведомство однозначно не объявило о признании патентоспособности объектов программного обеспечения ЭВМ. Тем не менее, практика показывает, что в подавляющем большинстве индустриально развитых стран объекты программного обеспечения ЭВМ в той или иной форме, в том или ином представлении патентуется.

В вопросе о патентовании программного обеспечения ЭВМ исследователи зачастую ссылаются на решения новых международных

патентных объединений РСТ1 и Европейского патента2 , не принимающих к рассмотрению заявки на объекты программного обеспечения ЭВМ.

Такая ссылка, однако, не совсем обоснованна, так как ни РСТ, ни Европейский патент однозначно не заявили о непризнании патентоспособности программного обеспечения, а лишь считают невозможным принять такие заявки; поскольку они не обладают в настоящее время фондом для сравнений таких заявок.

В договора РСТ сказано, что международный поисковый орган не обязан проводить поиск по международной заявке, если объект заявки составляют «...вычислительные программы в той мере, в какой международный поисковый орган не оснащен для проведения поиска по определению уровня техники в отношении таких программ» /З2, с.12-13/.

В п.2 статьи 52 Европейской патентной конвенции сказано, что изобретениями не считаются:

а) ... математические методы,

б) ... правила мыслительной деятельности ..., а также программы для установок по обработке данных ...

(3) Абзац 2 исключает патентоспособность названных в этом положении предметов или деятельности лишь постольку, поскольку заявка на европейский патент или европейский патент относится к названным предметам или деятельности как таковым» /86,с.62/.

1 РТС - Patent Cooperation. Treaty - Договор о международной патентной кооперации. Заключен в 1970 г., вступил в силу 24.01.78.

2 Соглашение о Европейском патенте. Заключено в1973 г., вступило в силу 7.10. 1977 г.

Отсюда можно сделать выводы, что в случае оснащения фондов РСТ для определения технического уровня программы, таковые могут быть заявлены и приняты для поиска.

По европейскому патенту речь идет о непосредственных программах и алгоритмах. Но их приложения, например, в технологических процессах, управлении ЭВМ и пр. могут быть предметами патентования (как это имеет место в США, например, по заявкам Дийр /776/ Бредли /754/ и др.).

Но более определенной точки зрения ни тот, ни другой договор не выражают. Поэтому неудивительно, что на международной конференции в Лондоне, 20-23 мая 1981 г., посвященной проблемам сближения патентных законодательств западноевропейских стран между собой и с законодательством Европейского патента, проблема охраны программного обеспечения была включена в повестку дня и подверглась широкому обсуждению.

При этом следует особо подчеркнуть компетенцию этой конференции, ибо к ее работе были привлечены 4 категория специалистов: 1) патентные поверенные, которые формулируют притязания, 2) патентные эксперты, которые по ним проводят экспертизу; 3) патентные адвокаты, занимающиеся процедурой нарушения патентов и 4) патентные судьи, которые рассматривают патенты в судах.

По обсуждаемому вопросу иски сделаны следующие основные рекомендации (которые, естественно, не являются обязательными дня патентных ведомств):

патентная охрана отклоняется, если изобретение заключается в математическом содержании программ, даже если программа используется для управления промышленным способом;

когда речь идет о новой технике управления, основанной на обычном математическом анализе, то это патентоспособно,

независимо от того, проводится ли этот анализ с помощью ЭВМ или нет. Естественно, что в этом случае вопрос сводится к тому, является ли такое изобретение очевидным или нет;

в) даже если программа используется для реализации изобретения, то неразумно напичкать патентное описание компьютерной технологией так, чтобы изобретательский уровень терялся в дебрях компьютерной терминологии;

г) “Firmware “ (инструкции в форме микроцепей на кремниевом кристалле) потому более патентоспособно нежели программа, что оно сформировано в жесткой форме /104/.

 Можно полагать, что эти рекомендации с учетом последних решений американских судов лягут в основу последующей практики патентной экспертизы и патентных судов при рассмотрении заявок, содержащих программное обеспечение ЭВМ.