2. Охрана авторским правом

Целый ряд авторов /85,11.7,151,347,370,382/ высказывается в защиту программного обеспечения ЭВМ нормами авторского права.

Такая защита, как наиболее простая, дешевая к бесхлопотная, несомненно представляет большой интерес. В некоторых - странах для приобретения охраны по авторскому праву соответствующий правовой объект необходимо зарегистрировать в Бюро по охране авторских прея, в других же странах этого вообще не требуется, ибо при появлении публикации он автоматически приобретает охрану авторским правом.

В ряде случаев - для фиксации авторских прав на объекте охраны необходим знак авторского права © (начальная буква Copyright - авторское право).

Если в дискуссии об охране программного обеспечения ЭВМ патентным правом основным вопросом является – как защитить?, то для авторского права такой проблемы практически не существует. Здесь встает вопрос иного рода: каков смысл такой защиты?

Авторское право, защищая лишь внешнюю форму, не защищает его сути, идеи /562/. Это обуславливает:

а) невозможность копирования программы полностью или с изменением;

б) невозможность перевода, программы на другие языки и их дублирования в другой форме, например, в виде перфолент или магнитных лент.

Но в таком случае: что же защищается для программного обеспечения ЭВМ с помощью авторского права?

Г. Колле /389/ считает, что «с точки зрения авторского права безразлично, представляет ли программы языковые документы, к которым в первую очередь относятся плоды литературного

труда или научно-технические публикации, или смешанную форму обоих типов».

С другой же стороны, указывается, что «если некоторые формы программного обеспечения (в особенности, в языковой форме) безо всяких оговорок признаются охраноспособными по авторскому праву, то другие формы представления программного обеспечения (например в виде магнитных лент) в традиционной форме авторского права - в виде литературных, художественных произведений - вряд ли приемлемы. Поэтому охрана по авторскому праву весьма ограничена» /88,398,459/.

При этом надо однако, считаться с тем, что многие объекты и материала программного обеспечения ЭВМ могут представлять собой толстые отпечатанные тома, основная часть которых включает обычную рутинную работу программистов, и было бы странно защищать ее изобретательским /патентным/ правом, когда там нет даже намека на оригинальность, изобретательность и т.п. Сюда же относятся и так называемое «сопровождение» программы, которое существу лишь вместе с программой, а следовательно, самостоятельно может защищаться лишь авторским правом.

Не исключено, что если такие разработки вообще следует защищать, то авторское право - наилучший вариант защиты для них.

По мнению Э. Ульмера /658/ учитывая, что авторское право не оговаривает величины объема умственного труда, можно утверждать, что любая самостоятельно созданная программа с определенным объемом, нижняя граница которой составляет от 500 до 1000 команд, без особого доказательства оригинальности может защищаться авторские правом.

Касаясь же алгоритма решения, Э.Ульмер /658/ указывает,

что по авторскому праву можно охранять лишь индивидуальное творчество. Здесь играют роль искусство изложения, фантазия, логика, компетентность, выбор материала л пp. Исходя из этого, по авторскому праву не может охраняться алгоритм, так как он логически вытекает из постановок задания.

Использование авторского права для некоторых видов или частей программного обеспечения ЭВМ ряд авторов считает вполне обоснованным и реальным.

Сюда относятся, например, описание проблемы /168/ «или программы, рассчитанные на эстетическое восприятие», то есть музыкальные, литературный, художественные программы.

Р.Кэлер /382/, как и Э.Ульмер /658/, указывает, что программа - гибрид речи к научно-технического постижения, и что для маленьких программ об использовании авторского права не может быть и речи, а к большим оно вполне применимо.

Другой точки зрения придерживается К. Мэринг /460/, который усматривает в программах математические закономерности, а посему отрицает возможность использования авторского права для них.

Неэффективной считает защиту авторским правом и Г.Колле /389/, указывая, что «общий путь решения определенной задачи и его алгоритмическая формулировка, лежащие в основе программы, как таковые, не охватываются охраной авторским правом. С точки зрения авторского права они представляют собой общественное достояние и могут быть свободно использованы в качестве предпосылки для самостоятельного программирования».

Исходя из высказываний целого ряда авторов можно заключить,

 что, в принципе, в целом ряде случаев для защиты некоторых видов программного обеспечения ЭВМ авторским правом можно пользоваться, хотя «действенной эта защита во всяком случае не является /507/.

Причину малоэффективности авторского права для этого рода объектов И.Э. Мамиофа усматривает в том, что «нормы авторского права рассчитаны на регулирование отношений по использованию произведений путем их публичного исполнения, публичного показа /45/».

Очевидно, что объекты программного обеспечения ЭВМ таковыми не являются, ибо, например, «вычислительные программы адресованы не восприятию людей, а восприятию машин /45/.

Примерно то же говорит и Р. Цан /699/: «В отличии от патентного закона, где в центре стоит техническое решение, е законе об авторском праве б центре стоит персона автора»,

В СССР б 1980г. опубликовано новое Положение о Государственном фонд® алгоритмов л программ (ГосФАП), в котором сделана попытка регулировать некоторые отношения по распространению и использованию объектов программного обеспечения ЭВМ/74/.

Положение о ГосФАП охватывает практически все возможные материалы, относящиеся к программному обеспечению ЭВМ, вспомогательным и сопровождающим материалам, описаниям, инструкциям, а также НИР по этой тематике,

Основное назначение ГосФАП - информативное.

В соответствии/с Положением и инструкциями организации-разработчики должны представлять в ФАП все материалы о разработанных программных средствах. Такие зарегистрированные в ФАЛ материалы приравниваются и опубликованным работам /74,п.27/. Следовательно,

на них должны распространяться нормы авторского права.

Правовые вопросы рассматриваются в Положении и инструкциях о ГосФАП довольно бегло: в пп. 55 и 36 положения приведены права головной организации ГосФАП и организаций; ведущих местные ФАП, однако не оговариваются права организаций - разработчиков.

Фактически организации, входящие в сеть ГосФАП, безвозмездно становятся владельцами переданных им программных средств. Они имеют право копировать, вносить изменения, внедрять в другие центры и пр. даже не согласовывая это с организациями-разработчиками и авторами.

В то же время организации-разработчики обязуются безвозмездно исправлять выявленные недостатки и ошибки, предоставлять в соответствующий ФАП все изменения и дополнения и т.д.

Организации-разработчики имеют право на договорных началах оказывать услуги организациям-потребителям программных средств. При этом оплачиваются лишь сами услуги (копирование, консультации, машинное время и пр.). «В сметную калькуляцию не включаются затраты на разработку программных средств»/74, п.22/.

В Положении вообще не упоминаются авторы разработок программных средств,

При регистрации программных средств в ГосФАП предусмотрена экспертиза представляемого материала. Экспертиза регламентируется инструкцией №3. Назначение экспертизы - решение вопроса о целесообразности включения программных средств в программный или информационный фонд ГосФАП. Экспертиза должна установить

отсутствие прототипа программного средства в ФАП и по должным данным Центрального информационного фонда ГосФАП. С этой целью дается определение понятия прототипа для программного средства: «Прототип - это наиболее близкий к данному программному средству аналог, который совпадает с ним по наибольшему количеству существенных признаков или по основному признаку».

При этом инструкция не уточняет, что в данном случае понимается под существенным признаком и основным признаком.

При приеме программных средств в ГосФАП или отраслевые территориальные ФАЛ предусмотрено проведение экспертизы трех видов:

на работоспособность;

на новизну;

на типовость.

Однако ни в Положении, ни в инструкции по экспертизе нет

четкого раскрытия процедуры экспертизы, а сказано лишь, что организация, ведущая ФАП, проводит проверку на отсутствие а фонде прототипов представленного программного средства. Проверка проводится на основе данных, имеющихся в ФАЛ и получаемых дополнительно из Центрального информационного фонда госФАП. Экспертизу проводят постоянные или временные экспертные комиссии, которые создаются при организациях, ведущих ФАП.

Как видно из Положения и инструкций ГосФАП, методика проведения и нормы экспертизы здесь не определены. Экспертиза проводится без объективных критериев по субъективной оценке членов экспертных комиссий, не получивших специальной подготовки и работающих фактически на общественных началах. А в основу

экспертизы, в том числе и выбора прототипа, практически берутся материалы, имеющиеся в ФАП органа экспертизы (дополнительные материалы из информационных изданий «Алгоритмы и программы» вряд ли можно принять в расчет, как по приводимым в них библиографическим данным и краткой аннотации нельзя выявить прототип).

Такая система вполне соответствует поставленным перед ней задачам:

 1) регистрировать разрабатываемые в стране программные средства:

 2) собирать фонд этих средств;

 3) классифицировать объекты программного обеспечения и

 4) информировать о них потребителей.

И хотя ссылкой на приравнивание зарегистрированной в ФАП программы к публикации делается намек на распространение норм авторского права па такие разработки, выполнение таких функций Положение о ГосФАП и инструкции к нему не обеспечивают..

Однако, по-видимому, эффективность такой системы должна определяться и охраной прав организаций-разработчиков и авторов разработок, а также правом организаций передавать свои научны» разработки на возмездной основе, что соответствует тезису о том, что наука стала производительной силой,

С этой точки зрения Положение о ГосФАП не обеспечивает:

защиту прав авторов регистрируемых средств;

защиту прав организаций-разработчиков;

правовую защиту регистрируемых средств;

выявление нарушения прав разработчиков и организаций;

сравнительный анализ разработок по определенным критериям;

получение потенциальными потребителями исчерпывающей информации(наподобие патентных описаний) об объектах программного обеспечения, зарегистрированных в ГосФАП;

стимулирование разработчиков;

т.е. тех преимуществ, которые дает изобретательская (патентная) система.

Таким образом, испол'6-эование авторского права для эффективной защиты объектов программного обеспечения ЭВМ в нынешнем его виде, без дополнения специально для этого вида объектов, вряд ли можно считать целесообразным и обоснованным, ибо, как справедливо отмечает Н.Э. Мамиофа, «...он (объект программного обеспечения - Реф.) пользуется этим правом лишь потому, что предметом авторского права является книга или статья, а не сама программа»/45/.

Несколько отлично положение с использованием авторского права в США.

Управление по авторским правам начало регистрировать такие программы с 1964 года. Основываясь на законе 1909 года, оно ставило при этом два основных условия: программы должны быть

а/ опубликованы и

 б/ читаемы (глазами).

Новый Закон об авторском праве США был принят в 1976 году и вступил в силу I января 1978 года. 12 декабря 1980г. президент Картер подписал дополнения к этому Закону.

Новый закон и дополнения в некоторой части специально ориентированы на охрану вычислительных программ и баз данных ЭВМ.

В соответствии с этим законом и его дополнениями исключены оба вышеприведенных требования (публикуемость и читаемость). Теперь литературное произведение (охраняемое авторским правом) формулируется как произведение, которое «выражается с словах,

цифрах или других словесных или цифровых символах или знаках, «I

независимо от природы материального объекта, не котором они

представлены или зафиксированы, как, например, фильм., ленты,

пластинки, карты. ...

...Оригинальная программа или база данных, зафиксированные на любом ныне существующем или созданном в дальнейшем материале..., с которого они могут быть различимы, воспроизводимы или восприняты любым другим способом непосредственно или с помощью;

машины или приспособления, подходят для охраны авторским правом» /151/.

Таким образом, с точки зрения авторского права США, нет никаких препятствий для регистрации программ ЭВМ и их охраны этим правовым институтом, ибо те символы, в которых пишется программа на бумаге, перфоленте, перфокарте, магнитных лентах и дисках и пр., в новом законе легализованы, как и носители, на которые они нанесены.

В соответствии с законом владелец программы или копии программы (§ 117 Закона делает различие между владельцем и создателем программы) может снимать с нее копии, если эти копии нужны для использования.

 Эти права распространяются лишь на законного владельца, а «а на лиц, случайно приобретших программу каким-то путем.

В законе не оговаривается вопрос о приобретении копий программ и незаконности их приобретения.

Исходя из этого, и, учитывая, что защита не зависит от формы изложения программы, может создаться впечатление, будто проблема охраны программ ЭВМ в США решена.

Однако нельзя забывать, что авторское право, даже специально приспособленное для данного объекта, защищает лишь изложение программы, а не саму идею, принципы, решения, оригинальные приемы программирования и пр.

Н. Боорстин /151/ также подчеркивает, «то «не охраняются, однако, идеи, процедуры, процессы, системы, методы операции, концепции или открытия, не считаясь с тем, каким образом они описаны, объяснены или воплощены в программе», И еще: «Это главный принцип авторского права, что идеи неохраноспособны, лишь способ, с помощью которого идеи излагаются, способен обрести охрану авторским правом»/151/.

Таким образом, авторское право, даже специально приспособленное для охрана объектов программного обеспечения ЭВМ, хотя и допускает отклонение от традиционных форм представления охраняемого объекта, все же сохраняет все вышеприведенные недостатки авторского права и неэффективность охраны объектов, у которых основной охраняемой сутью является сама оригинальная идея.

Это подтверждается и тем, что уже после принятия нового закона об авторском праве со специальной ориентацией на программы ЭВМ, фирмы продолжали добиваться патентной охраны своих

разработок, не веря в эффективность авторской охраны, и добились целой серии положительных решений патентных судов и Верховного суда США /46Ь,763,764,775,776/.

Известен также судебный прецедент, - котором пытались применить новый закон/772,773/: речь идет о программе шахматной игры на микросхеме, встроенной в специализированный карманный калькулятор для шахматной игры.

Истец продал в 1977г.2500 игр до вступления в силу нового закона, В 1978г. обвиняемый начал продавать свою версию на микросхеме, которая по мнению суда дублировала микросхему истца.

Однако судебное разбирательство в двух инстанциях ни к чему не привело. Сначала было установлено, что программа создана до вступления в силу нового закона, а по закону 1909 года микросхема - не копия программы, так как программа не видна, и ее нельзя читать глазами/772/. Если бы суд использовал закон 1976 года, то программа на микросхеме несомненно была бы охраноспособна, и имело бы место нарушение закона,

При дальнейшем рассмотрении дела было также установлено, что, кроме всего прочего, микросхемы распространялись без значка©, а, следовательно, авторское право здесь вообще не действует /773/.

Считается, что наличие значка © обязательно, если машина способна "читать" программу. Знак должен быть на всех распространяемых материальных копиях программы. Тем не менее указывается, что отсутствие значка © еще не вызывает автоматическую потерю прав на объект авторского права /151/.

Необходимо также подчеркнуть, что Закон о производственных секретах и Закон об авторском праве исключают друг друга. Ведь

для получения охраны по авторскому праву объект должен быть опубликован, а, следовательно, не держится в секрете, что является первым требованием производственного секрета. Следовательно, если автор добивается охраны в виде производственного секрета, то на объекте не должен фигурировать значок ©.