§ 2.   Розыскной тип уголовного процесса

1.   Понятие розыскного уголовного процесса

Розыскной процесс — это такой порядок производства, когда задачи уголовного преследования, защиты и принятия решений по делу сливаются в компетенции од­ного государственного органа. Он сам возбуждает уголовное преследование, рас­следует обстоятельства дела, собирает доказательства, заботится о мерах по обеспе­чению законных интересов лиц, участвующих в производстве, и принимает все решения по делу. Поэтому самостоятельные стороны обвинения и защиты здесь не нужны. Коль скоро нет обвинителя, то не существует как такового обвинения и об­виняемого — вместо них имеются предмет расследования и подследственный. В этой связи подобный процесс называют также инквизиционным (от лат. inquisitio — ис­следование). Орган расследования не равен подследственному, который для него не субъект правоотношений, а лишь объект управления. Орган расследования (как бы он формально ни назывался: судья, следователь) — единственный и безраздель­ный «хозяин процесса». Из-за отсутствия сторон не имеет юридического значения и спор о предмете дела — двигателем процесса является не спор сторон, а безличная воля, веления закона. Подобный порядок не содержит достаточных гарантий для защиты интересов подследственного, так как эта задача возложена, по существу, на его процессуального противника — уголовного преследователя. Розыскной процесс есть применение к производству по уголовным делам методов управления из арсе­нала административной власти (императивный метод власти-подчинения), в то время как при его состязательном построении используется арбитральный метод

 (см. о нем § 1 гл. 2 учебника), предполагающий равенство сторон и наличие между ними независимого арбитра — суда. Как уже было сказано выше, в настоящее время розыскной уголовный процесс в чистом виде в мире почти не встречается, однако отдельные его элементы присутствуют и используются фактически во всех совре­менных уголовно-процессуальных системах.

2.   Виды розыскного процесса

Уголовная расправа

Уголовная расправа — первая и элементарная разновидность розыска. Судья здесь — не только орган уголовного преследования, но и орган государственного управления. Процессуальная деятельность не отделена от административной, су­дебная процедура неразвита. Большую роль играет усмотрение судей, формаль­ная система доказательств отсутствует.

Расправа применяется там, где доказывание либо вообще излишне, либо по­требность в нем невелика и оно вследствие этого находится в зачаточном состоя­нии. Из истории можно извлечь следующие ее формы.

А. Общинное дознание. Чаще всего это форма суда в небольших, относительно замкнутых общинах с традиционной организацией. Типичным примером могут служить известные из истории раннеземледельческие общества, полисы-государ­ства, непосредственно вырастающие из родоплемеиного строя. Судом здесь обыч­но является собрание всех или некоторых членов общины (народное собрание, коллегия старейшин, жрецов и т. д.). Заседание суда происходит открыто. Пре­следование начинается безо всякого формального обвинения — поводом для него служит молва, донос или просто усмотрение самих судей. Обвинитель отсутству­ет, ибо все преступления внутри небольшого полиса практически очевидны. По той же причине, как правило, нет нужды и в доказательствах. Судопроизводство сводится к решению вопроса, какое наказание назначить виновному. Однако в спорных случаях применяются опрос подсудимого с целью получить от него при­знание, ордалии или показания под присягой. Характерной чертой является край­няя формальность всей процедуры, которая тесно связана с сакральными представ­лениями — отправлением культа и колдовством, причем соблюдению процедуры часто придается большее значение, чем самому правосудию. Формальность отли­чает общинное дознание от всех прочих видов уголовной расправы.

Известный пример подобного судилища — евангельский Синедрион. Этот верхов­ный суд Иудеи состоял из священников, старейшин и книжников. Сам суд являлся обвинителем: «Первосвященники же и весь синедрион исколи (курсив мой. — Л. С.) сви­детельства на Иисуса, чтобы предать Его смерти; и не находили», — говорится в Евангелии от Марка (14:55). И хотя суд выслушивает ряд свидетелей, их показания не были найдены им достаточными без признания самого подсудимого. И только после того, как Иисус подтверждает, что он Сын Божий, Синедрион выносит при­говор: «Они же сказали: какое еще нужно нам свидетельство? ибо мы сами слыша­ли из уст Его» (Евангелие от Луки, 22:71). Интересно отметить, что многие из членов Синедриона прежде являлись очевидцами проповедей Христа (Евангелие от Луки, 20:1; 22:1 и др.), так что весь процесс являлся для них не средством выяс­нения фактов, а лишь инструментом осуждения. Вся процедура в Синедрионе имеет формально-сакральный характер. Так, допрос подсудимого первосвященником предваряется неким магическим ритуалом, призванным вызвать подсуди­мого на откровенность. «И первосвященник сказал Ему: заклинаю тебя Богом живым, скажи нам, Ты ли Христос, Сын Божий» (Евангелие от Матфея, 26:63). Тем не менее суд Синедриона происходит гласно, что подтверждается свободным доступом на его заседание: «Петр же следовал за Ним (арестованным Иисусом. — А. С.) издали, до двора первосвященникова; и, войдя внутрь, сел со служителями, чтобы видеть конец» (Евангелие от Матфея, 26: 58).

Современный аналог общинного дознания можно обнаружить при дисципли­нарном производстве о проступках внутри корпораций (вынесение администра­цией вопроса о проступке на комиссию по трудовым спорам или в профсоюзный комитет и т. д.).

Б. Вотчинный суд. Это суд землевладельца, пользующегося правом судебного иммунитета, над лично зависимым населением. Было бы не вполне точно отож­дествлять его с сеньориальным судом. Суд сеньора в феодальной Европе мог быть и «судом равных», где применялись состязательные обвинительные про­цедуры. Вотчинный суд производился не над вассалами, а над несвободными и полусвободными лицами, подвластными землевладельцу. Обвинитель отсут­ствовал, а процесс начинался по доносу или усмотрению судьи. Однако вотчин­ный суд, несмотря на отдельные эксцессы, не всегда являлся устрашающей, пы­точной процедурой, как обычно полагают. По крайней мере, в Западной Европе он был неотъемлемой частью феодальной системы, где отношения сословий имели патримониальную форму, связанную с понятиями «дара—отдара», «дол­га», «верности», отеческо-сыновней фразеологией. Европейский феодализм воз­ник из отношений всеобщей зависимости, и поэтому у всех субъектов феодаль­ных отношений, включая крепостных, были не только обязанности, но и права. Регулятором их был обычай, и нарушение его как крепостным, так и феодалом рассматривалось в качестве преступления и повода для отказа в повиновении. Вотчинный процесс также не был совершенно произвольной процедурой, а сле­довал обычаю.

В. Уголовно-административная расправа. В отличие от сакрального общинного дознания и патримониального вотчинного суда, уголовно-административная рас­права основана, как правило, на административном методе управления, предпо­лагающем непосредственное усмотрение правоприменителя. Она осуществляет­ся в отношении всего населения гражданской или военной администрацией либо специальным полицейским органом и типична для централизованных деспоти­ческих государств, жестких оккупационных режимов, использовалась также в ка­честве средства революционного террора. Процедура здесь произвольна и скоро­течна, доказывание обычно ограничивается допросом подсудимого и свидетелей. Таков, например, суд наместников (praesidio) римских провинций. Наместник Иудеи Понтий Пилат вершит суд на каменном помосте, именуемом Лифостро-тон, чем, собственно, и исчерпывается здесь вся процедурная часть. Ничем иным, как формой уголовно-административной расправы, являлся в советской России суд Всероссийской чрезвычайной комиссии (ВЧК), «судебные тройки» и «особые совещания» 30-х гг.

Г. Военно-полевой суд. Это чрезвычайная судебная процедура в действующей армии, находящейся в походно-боевых условиях, когда предварительное расследование и собирание доказательств не проводятся из-за нехватки времени и опас­ности со стороны противника. Ее необходимо отличать от военного судопроиз­водства вообще, которое может иметь другие, в том числе состязательные, формы. Разбирательство в военно-полевом суде проводится судьями, часто назначаемы­ми ad hoc (для случая — лат.) из числа офицеров, в отсутствие прокурора и защит­ника. Виновность подсудимого практически не доказывается. Вместо доказа­тельств используется фактическая презумпция, связывающая виновность с некоторыми особыми обстоятельствами, такими, например, как задержание подо­зреваемого в тылу, отсутствие при нем оружия и даже проявление в бою малоду­шия другими членами того же воинского подразделения (при децимации, т. е. каз­ни одного из десяти человек проштрафившегося подразделения в древнеримской и некоторых других армиях). Все доказывание сводится в лучшем случае к фор­мальному допросу подсудимого, после чего следует вынесение решения и немед­ленное исполнение наказания, чаще всего смертной казни. Подобный вид распра­вы создает наибольшую угрозу правам человека, ибо суд интересует не истина, а устрашение малодушных или подавление беспорядков.

Ассиза

Слово «ассиза» (от позднелат. — assisae) означает собрание, заседание. Она не­посредственно прдмыкает к общинному дознанию, но отличается от него прежде всего тем, что в суде уже присутствует не только местный (общинный) элемент, но и представительство центральной власти. Ассиза, таким образом, является компромиссом между общинным дознанием и административной расправой. Эту разновидность уголовной расправы иногда еще называют предъявительным, или обвинительным жюри, хотя применение в данном случае слова «жюри», как будет показано ниже, не совсем точно. Суть процедуры состояла в том, что «добрые мужи», представляющие общину, встречали приезжающих из центра судей и объявляли под присягой обо всех преступлениях, совершенных на территории общины, и о подозреваемых в них лицах. Для этого, как и при общинном дозна­нии, доказательства были не обязательны, достаточно было молвы. Вопрос о ви­новности обычно решался путем применения ордалий, но не поединка, который долго сохранялся в параллельном обвинительном суде (appeal в Англии и т. п.). Опыт использования «присяжных, говорящих истину» известен со времен Карла Великого. После распада его империи и ослабления центральной власти он был утрачен. Датские и исландские тинги VII-X вв. весьма напоминали по характеру своей судебной деятельности ассизу. Вместе с норманнами эта форма попала во Францию, Англию и, возможно, в Россию. В Англии первые сведения о подобном суде относятся к эпохе датской экспансии против англосаксов (IX-XI вв.). После норманнского завоевания применение ассиз сделалось еще более регулярным — сначала для разрешения земельных тяжб, а при короле Генрихе II Плантагенете, с принятием Кларендонских конституций 1166 г., — и в уголовном процессе. Пер­воначально процедура разрешения дел через местных людей называлась вполне на розыскной манер — inquisitio, или исследование, — в империи франков и recognatio (лат.), т. е. раскрытие, дознание — в Англии, где она одновременно имено­валась еще и ассизой (assize) и только позднее, с переходом к решению вопроса о виновности посредством вердикта присяжных, получила название жюри — jury (англ.). Это нашло отражение в выражении: «Assisa vertitur in juratam» (лат. — «ассиза превращается в жюри»), которое приписывается самому Генриху II Плантаге-нету. Итак, ассизу не вполне корректно отождествлять с жюри, так как в по­следнем присяжные из обвинителей превращаются в судей, а процесс благодаря этому поворачивается лицом к состязательности. Именно ассизы через жюри вы­росли впоследствии в английский суд присяжных. В России формой, весьма на­поминающей ассизу, являлся извод с участием 12 судных мужей, а затем сыск с применением так называемого повального обыска, т. е. опроса судьями-обыщиками многих местных людей по поводу виновности обвиняемого (ст. 160-166 главы X Соборного уложения 1649 г.).

В настоящее время остатки ассизы можно обнаружить в институте большого жюри (grand jury — англ.) в англо-американском уголовном судопроизводстве. Оно может осуществлять публичное обвинение (presentment — англ.), т. е. непо­средственно, без предварительного исследования и жалобы, предать обвиняемого суду за лично известное ему преступление.

Инквизиционный процесс

Хотя латинский термин «inquisitio» в переводе означает «исследование», а зна­чит, этимологически близок понятию «розыск», семантически понятие «инквизи­ционный процесс» в узком смысле слова ассоциируется с наиболее одиозной исто­рической разновидностью европейского розыскного процесса XV-XVI вв., периода становления абсолютизма. Имея общий для любого розыскного порядка признак — слияние функций уголовного преследования и юстиции в единую функцию розы­ска, инквизиционная процедура отличается от уголовно-административной распра­вы. Во-первых, тем, что суд отделен от администрации, но, с другой стороны, и от­ветствен перед ней. Благодаря этому верховная государственная власть может публично спросить с судей за неправильные решения, сама оставаясь незапятнан­ной. Однако функция розыска остается недифференцированной, т. е. предваритель­ного судебного следствия еще не существует, а все вопросы решаются непосред­ственно в судебном разбирательстве при полном составе суда. В этом еще видна историческая связь такого процесса с обвинительным порядком. Отсюда же остат­ки былой открытости судопроизводства, которое хотя и не всегда может быть на­звано гласным, но все-таки допускает участие частного истца (челобитчика), При­сутствие в судебном заседании подсудимого, а иногда наличие в составе суда народного элемента в лице заседателей-шеффенов, и непосредственность исследо­вания доказательств. Во-вторых, инквизиционный процесс, в отличие от расправы, законодательно достаточно подробно урегулирован. Это качество также изначаль­но вытекает из первого признака — отделения суда от верховной власти, которая в период исполнения судебных функций не стесняла себя никакими регламентами, но, уйдя из суда, оставила взамен инструкцию-закон. Усмотрение судьи сводится к минимуму, а его действия определяются нормативными правилами. Господствует формальная (легальная) система доказательств в ее наиболее грубом и суровом об­личий, ибо за основу доказывания принимается признание подсудимого, получен­ное под пыткой. Это пыточное доказывание в России весьма красноречиво называ­ли «вымучиванием». Особая ценность признания под пыткой, этой, по выражению Ч. Беккариа, «победительницы невиновности», признается во всех инквизицион­ных законах. Если после пытки обвиняемый отказывался от своих показаний, выр­ванному у него признанию все же отдавалось предпочтение. Подобную разновидность формальной системы доказывания еще именуют позитивной на том основа­нии, что при наличии доказательств определенного вида (так называемое «полное» доказательство, коим обычно и является признание под пыткой) вопрос о виновно­сти должен быть обязательно разрешен положительно. Если же отсутствует «пол­ное» доказательство, но имеется набор иных, «неполных» доказательств виновности, подсудимого все равно могут осудить, хотя, как правило, менее строго. Иначе гово­ря, все сомнения в таком процессе толкуются в пользу вывода о виновности.

Как и его коллега в обвинительном процессе, при инквизиционном порядке су­дья являлся в основном регистратором событий. Однако в отличие от обвинитель­ного, инквизиционный суд — не нейтральный наблюдатель, а орудие единой пуб­личной политики, проводимой в законе. Когда такой судья регистрирует факты, его пером движет не случай, а «длань государева», отпечатком которой является закон. Поэтому инквизиционный процесс есть политическая разновидность ро-зыска.,Его историческая миссия состояла в укреплении средствами юстиции цен­трализованного государства, сменяющего устаревшую феодальную систему. Ин­квизиционный процесс исторически зафиксирован лишь в Европе, Азия же всегда довольствовалась в сфере розыскного процесса уголовной расправой. Инквизици­онное нормотворчество может быть представлено ордонансом французского коро­ля Людовика XII (1498) и эдиктом Франциска I (1539),Уголовно-судебным уло­жением «Священной Римской империи германской нации» (Каролина), принятым в 1532 г. В России источником норм судопроизводства, наиболее близкого к инк­визиционному, явилось петровское «Краткое изображении процессов или судеб­ных тяжеб» (1715). Оно обнаруживает большее сходство с Каролиной (наличие истца и ответчика, непосредственность исследования доказательств, применение пытки и т. д.), чем с законодательными актами «просвещенного века». Что касает­ся более ранних русских актов XVI-XVII вв., то они фиксируют не инквизицион­ный розыск, а старейшие его модификации, такие как уголовно-административ­ная расправа и ассиза («сыск» через губных старост и наместников по Судебнику 1550 г., «обыщиков» по Соборному уложению 1649 г.).

Следственный процесс

Следственный процесс можно охарактеризовать как бюрократический вид ро­зыскного судопроизводства. Рациональность, безличность, строгая регламентиро­ванность процедуры, преобладание формы над содержанием, ограниченность от­ветственности — все эти признаки бюрократии в полной мере присущи такому порядку производства. В нем впервые в истории уголовного процесса появляется официальное предварительное следствие как способ рационализации подготовки дел для судебного заседания (отсюда название — следственный). Предварительную подготовку дела ведет один из членов суда, выступающий при этом в роли след­ственного судьи. Он в качестве полномочного представителя суда выполняет все необходимые следственные действия. Ввиду этого суд в последующем заседании получает возможность разрешать дело не только без вызова свидетелей, но и в от­сутствие самого подследственного. Это порождает бумажность, письменность, без­личность судебной процедуры, опосредованность исследования доказательств. В то же время пытка в следственном процессе, исторически приходящемся в Европе на период просвещенного абсолютизма, упраздняется, что сильно осложняет фор­мальное доказывание. Следственный процесс тщетно пытался закрыть эту брешь

путем детальной регламентации доказательств, введения их подробнейшей класси­фикации по юридической силе и значению. Закон и труды ученых-юристов, в кото­рых получает развитие формальная доказательственная система, кажется, намере­ны охватить ее казуистическими путами все мыслимые жизненные ситуации. Можно сказать, что легальная система доказательств была для следственного про­цесса своего рода «магическим кристаллом», с помощью которого он пытался от­крыть истину правосудия. Этот вид процесса был продуктом «разумного века», ве­рившего в возможность построения миропорядка, управляемого единственно просвещенной волей. Однако материальная истина ускользала из суда, ибо постав­ленная задача — заранее учесть все возможные варианты познания в такой сложной и многогранной сфере, как правосудие, — была для него совершенно непосильной. Поэтому фактически вместо материальной истины следственный суд вынужден был довольствоваться истиной формальной. Из регистратора полученных под пыт­кой фактов (каковым был его инквизиционный предшественник) он превращался в счетчика, складывающего дроби неполных доказательств для получения доказа­тельства полного. Однако при этом следственный суд не нес никакой ответственно­сти за результаты этих арифметических упражнений. Если при сложении дробей у него получалась единица (полное доказательство), судья был удовлетворен, впро­чем, как и в том случае, когда полного доказательства суд не получал. В последнем случае подозреваемого положено было оправдывать (так называемая негативная система формальных доказательств).

Следственный процесс осуществлялся по твердым и досконально разработан­ным правилам, а за личностью в нем признавались некоторые права (например, на участие в ходе производства по делу сословных представителей и т. п.). Он отра­жал уже не только интересы государства, но и потребности гражданского обще­ства, нарождающегося под опекой просвещенного абсолютизма, — прежде всего в стабильности и предсказуемости правоотношений. Следственный процесс объек­тивно подготовляет почву для перехода к публично-исковой состязательности.

В числе законодательных памятников этой разновидности розыскного судо­производства следует, в первую очередь, назвать немецкие и австрийские уставы XVIII — начала XIX вв., в частности Баварское уложение 1813 г. — труд Ансельма Фейербаха. В России их примеру следовал Свод узаконений Российской империи 1832, 1842, 1857 гг. издания (2 кн. XV тома). Промежуточное положение между инквизиционным и следственным процессами занимает Большой уголовный ор­донанс Людовика XIV во Франции (1670), который уже предусматривал предва­рительное следствие, но сохранял еще позитивную систему формальных доказа­тельств и даже применение пытки.

Судебный приказ

Этот термин мы применяем для обозначения современной формы существова­ния розыскного производства. Сфера ее применения ограничена делами о правона­рушениях, не представляющих большой общественной опасности, т. е. об уголов­ных проступках, и не охватывает производство о преступлениях. Это периферия уголовного судопроизводства, граничащая с административным процессом, поэто­му применение административного метода регулирования, характерного для про­цедур розыскного типа, здесь может быть уместно и целесообразно. Отличитель­ным признаком судебного приказа является его подчиненное положение по

Глава 3. Типы и виды уголовного процесса                73

отношению к состязательности. Приговор в порядке судебного приказа сохраняет обязательную силу, как правило, лишь при согласии на то обвиняемого, в каче­стве добровольной альтернативы состязательному разбирательству, что является гарантией против ущемления прав личности. При отказе обвиняемого от этой процедуры применяется обычное производство. Судебный приказ — разновид­ность ускоренного и упрощенного, или целерантного (от лат. celerantes — быст­рый, стремительный), судопроизводства.1 Это наиболее простая форма, причем простота достигается именно за счет применения розыскных начал: отсутствие сторон, устности и непосредственности исследования доказательств. Сущность производства в порядке судебного приказа состоит в том, что судья по представ­ленным материалам, без вызова сторон и свидетелей, вне судебного разбиратель­ства рассматривает дело об уголовном правонарушении и выносит решение (при­каз), который становится обязательным для исполнения лишь после того, как с ним согласится обвиняемый. Примером производства в порядке судебного прика­за можно считать немецкое «производство об издании приказа о наказании» (гла­ва I Книги VI УПК ФРГ). От судебного приказа следует отличать еще одну це-лерантную несостязательную форму — так называемый «штраф по соглашению». Налагается штраф прокурором, обычно по делам о малозначительных преступле­ниях (исключение — Нидерланды, где подобная процедура применима по делам о преступлениях, за которые предусмотрено наказание до 6 лет лишения свободы) и только после проведения расследования, когда дело готово для передачи в суд. Если обвиняемый не согласен на уплату штрафа, дело передается в суд в обычном порядке. Например, в Шотландии, где этот порядок применяется довольно давно, 97% граждан в сельских районах и 55% в городских соглашаются уплатить такой штраф и соответственно уплачивают его в 98 и 66% случаев.2

1              Подробнее об этом см. главу 23 настоящего учебника.

2              Несудебные формы разрешения правовых споров в СССР и Великобритании//Со-

ветское государство и право. 1990. № 12. С. 129-130.