§ 3. Крах марксистской идеологии в России и рецепция полицейского права в науке и законодательстве

Попытки пересмотра монистической концепции административного права в 60—90-х годах XX века. Несмотря на то что монистическая концепция административного права с ее односторонним определением предмета отрасли была господствующей в СССР, некоторые ученые-правоведы тем не менее предпринимали попытки ее пересмотра. Выше описывалась попытка М.Д.Шаргородского и О.С.Иоффе предложить более широкую трактовку предмета административного права в 50-х годах XX в. Представляется, что положения названных ученых оказали определенное влияние на мышление советских адми-нистративистов.

В 60-х годах профессор Высшей школы МВД СССР М.И.Еропкин в монографии «Управление в области охраны общественного порядка», прямо не критикуя монистическую концепцию административного права, в осторожной форме обосновывал идею, согласно которой общественные отношения, складывающиеся в общественных местах (улицы, вокзалы, рынки и т.д.) и регулируемые нормами административного права, относительно автономны и отличаются от обычных управленческих отношений1.

В 70-х годах учению о едином управленческом отношении как предмете административного права была противопоставлена другая позиция, автором которой был известный советский цивилист С.Н.Братусь. Анализируя содержание норм, относящихся к административному праву, он выделяет собственно административно-правовые нормы, регулирующие государственно-управленческие отношения, и нормы, предусматривающие составы административных проступков и административные взыскания за их совершение. Обосновывая эту классификацию, автор приходит к выводу о том, что «было бы правильно нормы, определяющие признаки для всех проступков и взысканий, равно как и нормы, определяющие составы различных видов проступков, отделить от норм административного права,

1 См.: Еропкин М.И. Управление в области охраны общественного порядка.

177

>>> 178 >>>

Часть I.  Догма полицейского права

регулирующих отношения в сфере исполнительно-распорядительной деятельности государства»1. По мнению С.Н.Братуся, эта группа норм составляет административно-наказательное право, образующее другую часть предмета административного права. Иначе говоря, известный цивилист полагал, что предмет административного права нельзя понимать упрощенно, как его понимали С.С.Студеникин, Г.И.Петров и Ю.М.Козлов, нельзя сводить только к государственно-управленческим отношениям. Таким образом, цивилисты О.С.Иоффе и С.Н.Братусь с их прагматичным взглядом на правовую действительность правильно обнаружили, что предмет административного права не монистичен, а дуалистичен, что отношения по охране общественного порядка и отношения административной ответственности нельзя относить к государственно-управленческим отношениям.

Более основательно данные положения развиваются в работах ученых-административистов Л.В.Коваля, И.И.Веремеенко, В.Е.Севрюгина и А.П.Шергина.

Л.В.Коваль и А.П.Шергин в отличие от С.Н.Братуся адми-нистративно-наказательные отношения называют администра-тивно-деликтными, но также решительно отграничивают их от управленческих. По мнению Л.В.Коваля, «отношения по поводу административного проступка и отношения административно-правовые (государственно-управленческие)» входят как самостоятельные группы общественных отношений в предмет административного права2. Такое же понимание проступочных отношений встречается в докторской диссертации В.Е.Севрюгина3. Четко и последовательно, но излишне радикально данная позиция обосновывается А.П.Шергиным. По А.П.Шергину, нормы административной ответственности вызваны к жизни потребностью адекватной государственной реакции на один из видов неправомерного поведения — административный проступок, деликт. Типичная форма такой реакции выражается в применении к нарушителю определенного вида санкции — административного взыскания. Отношения, возникающие по поводу применения последнего, — это отношения юридической ответ-

1 Братусь С.Н. Юридическая ответственность и законность. С.135.

2 См.: КовальЛ.В. Административно-деликтное отношение. Киев, 1979. С.21.

3 См.: Севрюгин В.Е. Теоретические проблемы административного проступка: Автореф. дис. на соискание уч. ст. доктора юрид. наук. М., 1994.

178

>>> 179 >>>

Глава 6. Спор о полицейском праве

ственности, а не управленческие отношения. Отношения юридической ответственности или, что то же самое, администра-тивно-деликтные отношения порождают права и обязанности, содержанием которых являются обязанность нарушителя нести ответственность и правомочие субъекта административной юрисдикции применить к нему предусмотренное законом административное взыскание. Резюмируя свое понимание административного права, А.П.Шергин пишет: «Сверяя концепцию о предмете административного права с содержанием относимых к нему норм, можно заметить их несоответствие. Далеко не все их содержание охватывается признаваемым ныне предметом данной отрасли права. К последнему относятся общественные отношения, складывающиеся в процессе и по поводу осуществления функций государственного управления, т.е. отношения управленческого характера». Однако, по мнению автора, в предмет административного права, понимаемого таким образом, не вписываются «общественные отношения, возникающие по поводу совершения административных правонарушений»1. Отсюда следовал неожиданный и ошибочный вывод о том, что нормы административного права, регулирующие данные общественные отношения, образуют самостоятельную отрасль права — административно-деликтное право.

Вместе с тем следует поставить в заслугу названным авторам (М.И.Еропкин, Л.В.Коваль, И.И.Веремеенко, В.Е.Севрюгин, А.П.Шергин) следующее: в их положениях о самостоятельном значении отношений в сфере охраны общественного порядка и административно-деликтных отношений заключался важный позитивный аспект, указывающий на то, что предмет административного права по своей природе является многогранной категорией, что в содержание предмета помимо управленческих отношений входит еще одна политически значимая группа общественных отношений. Обращаясь к метафоре, можно сказать: в самом объекте познания, которым была категория «предмет отрасли», как бы находился магнитный компас, стрелка которого неизменно поворачивалась в одном направлении, показывая другую сторону и побуждая вдумчивого исследователя предмета отрасли двигаться в сторону другой группы общественных отношений — общественных полицейских отношений. Од-

1 Шергин А.П. Проблемы административно-деликтного права // Гос. и право- 1994. № 8—9. С.53—54.

179

>>> 180 >>>

Часть I.  Догма полицейского права

нако охватить единым взглядом эти общественные отношения и вернуть им их исторически законное наименование «полицейские» советские ученые-административисты не смогли. Этому мешали разные факторы: марксистское мировоззрение, «милицейский кругозор», воспитанная десятилетиями Советской власти аллергия на понятия: «полиция», «полицейское право», «полицейские правоотношения». Эти факторы предопределили узкий взгляд названных авторов на выделенные «администра-тивно-деликтные отношения», которые были признаны основными в новой группе общественных отношений, образующих предмет административного права. На самом деле основными являются общественные отношения охраны, из которых вытекают все другие охранительные отношения: административно-надзорные; административно-принудительные, связанные с применением прямого принуждения (прямопринудитель-ные); административно-принудительные, связанные с применением мер административной ответственности, и т.д. В данной системе общественных отношений или правоотношений наиболее важную роль играют административно-надзорные и прямо принудительные отношения, образующие основу общественного порядка и общественной безопасности. Иначе говоря, следовало понять всю «протяженность» охранительных правоотношений и правильно определить в этой системе постоянные, стержневые, обусловливающие общественную и личную безопасность правоотношения. Между тем С.Н. Братусь, Л.В.Ко-валь и А.П.Шергин сделади акцент исключительно на админи-стративно-деликтных правоотношениях и вследствие такого одностороннего взгляда «не увидели за деревьями леса», т.е. не увидели полицейских правоотношений и, следовательно, полицейского права. Поэтому такие понятия, как «администра-тивно-наказательное право», «административно-деликтное право» следует рассматривать как суррогаты полицейского права, нечто недоразвитое и незавершенное.

Первые шаги к признанию административно-охранительных правоотношений полицейскими и выделению полицейского права как подотрасли административного права были сделаны отечественными учеными-административистами в 90-х годах прошедшего столетия.

Рецепция полицейского права в науке и законодательстве России в 90-х годах XX века. Перестроечные процессы, начатые в стране в середине   80-х годов партийным руководством страны,

180

>>> 181 >>>

Глава 6. Спор о полицейском праве

изменили научную атмосферу и позволили ученым всех направлений, которые почувствовали себя «вольноотпущенными», более свободно высказывать свои взгляды. Атмосфера относительной свободы мысли и слова устанавливалась и в административно-правовой науке. Понятия «полиция», «полицейская деятельность», «полицейское право» перестают быть в работах уче-ньгх-административистов одиозными и в них вкладывается, наконец, положительное содержание.

В 1989 г. минский ученый-административист А.Б.Кавецкий, говоря об участии общественных объединений в охране общественного порядка и полагая, что роль добровольных дружин в условиях перестройки должна сохранять свое значение, писал: «В строгом значении общепринятых терминов эти отряды и должны называться милицией (т.е. состоящие из временно призванных на службу непрофессионалов), а наша милиция по своим организационным и правовым принципам формирования должна бы называться полицией»1. Хотя это предложение было принято позже только в некоторых странах СНГ, важно было то, что впервые после 1917 г. в нашей стране понятие «полиция» было использовано в положительном плане.

Начало — полдела. В 1993 г., как в российском законодательстве, так и в науке административного права были сделаны шаги к признанию и легитимации понятий «полиция», «полицейская деятельность», «полицейское право». Верховным Советом Российской Федерации был принят Закон «О федеральных органах налоговой полиции» от 24 июня 1993 г., в котором определялись обязанности и полномочия совершенно новой для России структуры исполнительной власти. В 1993 г. была издана монография омского административиста проф. Ю.П.Соловья «Правовое регулирование деятельности милиции в Российской Федерации», в которой автор брал под защиту полицейское право и, опираясь на положения ученых-админи-стративистов царской России, характеризовал отдельные категории полицейского права. В частности, он писал: «Полагаю, настало время однозначно признать существование полицейского права как одного из элементов отечественной правовой системы»2. Достаточно убедительно и красноречиво Ю.П.Соло-

1 Кавецкий А.Б. На пути к правовому государству. С. 13.

Соловей Ю.П. Правовое регулирование деятельности милиции в Российской Федерации. С.420.

181

>>> 182 >>>

Часть I.  Догма полицейского права

вей обосновал несостоятельность доводов Д.Н.Бахраха, В.М.Манохина и Н.М.Конина о том, что нет необходимости возрождать полицейское право как в его названии, так и в предмете. «Даже если бы термин «полиция» не получил в последнее время законодательной прописки, — пишет Ю.П.Соловей, — приведенный довод все равно был бы несостоятельным, поскольку существование полицейского права обусловлено не наименованием, а содержанием деятельности субъектов»1. К этому следует добавить, что полицейское право, как совокупность правовых норм, — это одно из наиболее устойчивых и постоянных правовых образований в истории мировой цивилизации, которое в XVIII—XIX вв. получило исторически выработанное и точное наименование «полицейского права».

Ю.П.Соловей правильно определяет, что полицейское право является частью, подотраслью административного права, правда, не утруждая себя, к сожалению, аргументацией. По его мнению, полицейское право — это автономное, однородное образование, составляющее «одну из наиболее устойчивых общностей в массиве административно-правовых норм любого государства»2. Полицейское право, говорит омский профессор, давая определение данному нормативно-правовому образованию, представляет собой совокупность правовых норм, регулирующих общественные отношения в сфере полицейской деятельности, протекающую вне рамок уголовного и уголовно-исполнительного процессов3. Данное определение нельзя назвать совершенным, но оно является более правильным и объемным по сравнению с определениями, сформулированными админи-стративистами царской России В.М.Гессеном, В.В.Ивановским и И.Т.Тарасовым.

Однако в книге Ю.П.Соловья отсутствует продуманная концепция полицейского права, а есть только фрагменты размышлений и поставленные вопросы, на которые он не всегда отвечает правильно.

Так, само полицейское право как нормативно-правовое образование выглядит в сочинении омского административиста очень странно. С одной стороны, автор утверждает, что полицейское право представляет собой структурное подразделение

1  Соловей Ю.П. Указ.соч. С.419.

2 Там же.

3 Там же. С.420.

182

>>> 183 >>>

Глава 6. Спор о полицейском праве

административного права, его подотрасль, с другой — противопоставляет административному праву, признавая за ним статус суверенного правового образования. По мнению Ю.П.Соло-вья, «предмету и методу полицейского права присущи такие особенности, которые позволяют полицейскому праву занять в системе права относительно самостоятельное место»1.

Греша отмеченным коренным противоречием, Ю.П.Соловей не может определить место полицейского права в системе административного права и ответить на вопрос о том, что собой представляет та часть административного права, которая остается за вычетом из нее полицейского права. А между тем там остается управленческое право — другая подотрасль административного права, выступающая в известной степени как первичная и главенствующая подсистема отрасли. Причем ее наличие в системе административного права обусловлено не капризами исследователя, а объективным существованием соответствующих правовых институтов и правовых норм. Управленческое и полицейское нормативно-правовые образования взаимно обусловливают друг друга, составляя одну отрасль права — административное право. Нельзя признавать полицейское право, не признавая управленческого. Вообще полицейское право проф. Ю.П.Соловья существует вне системы административного права, без «связки» с ним, как сказал бы философ С.Н.Булгаков2. В изложении Ю.П.Соловья административное право говорит полицейскому: «Ты нам родня, член семейного коллектива», на что полицейское право отвечает: «Зато вы мне не родня», показывая «самомнение» и «гордость ума» отпавшего ангела Люцифера.

Профессор Ю.П.Соловей одним из первых после 1917 г. открыто выступил в защиту полицейского права как нормативно-правового образования, имеющего положительное содержание и отражающего определенные административно-правовые реальности. В этом заключается его заслуга как ученого-админист-ративиста. Однако предложенные им фрагменты, наброски, меткие суждения, поставленные, но не раскрытые вопросы еще не образуют научной концепции. Это всего-навсего строительный материал, фактура. Каждый крестьянин обладает известным запасом знаний о растениях, домашних животных, почве, но так

1  Соловей Ю.П. Указ.соч. С.420.

2 См.: Булгаков С.Н. Философия имени. СПб., 1998. С.146.

183

>>> 184 >>>

Часть I.  Догма полицейского права

как эти знания не приведены в систему, то они и не составляют науки.

В 1998 г. появляется монография И.И.Мушкета и Е.Б.Хохлова «Полицейское право России: проблемы теории». К сожалению, название работы обманывает читателя: это — историко-право-вое сочинение, в котором по существу отсутствует теоретический анализ проблем полицейского права. Тем не менее, авторы приходят к правильному «выводу о целесообразности, более того, объективной необходимости выделения в системе административного права особого подразделения (подотрасли) — полицейского права»1.

В целом панорама и просмотр литературы по административному праву, изданной на рубеже XX—XXI вв. в нашей стране, показывают, что понятия «полиция», «полицейская деятельность», «полицейское право» бойкотируются большинством уче-ных-административистов: одними они просто замалчиваются, другими открыто отвергаются, как понятия, без которых административное право может вполне обходиться. К последним относятся видные и давно авторитетные ученые Д.Н.Бахрах, В.М.Манохин и Н.М.Конин. Думается, что такая позиция объясняется не принципиальностью и любовью к научной истине, а причинами отрицательного порядка. Например, умственной ленью, нежеланием перестраивать привычную концепцию, вносить в нее коррективы, ибо, как говорил Сенека: «Каждый лучше хочет верить, чем обсуждать».

Другой мотив — это амбиции, мешающие честно и открыто согласиться с аргументами оппонента. Так, Д.Н.Бахрах критикует автора данной работы за выделение в системе административного права трех подсистем (управленческого, полицейского, административно-юстиционного права), но одновременно предлагает точно такое же понимание отрасли, включая в ее состав те же три части. Иначе говоря, проф. Д.Н.Бахрах, определяя предмет административного права, показывает мой товар, но в своей упаковке2.

Спор о полицейском праве в отечественной науке административного права идет уже более ста лет. В основе отказа от по-

1  Мушкет И. И., Хохлов Е.Б. Полицейское право России: проблемы теории. СПб., 1998. С.60.

2 БахрахД.Н. Введение в административное право Российской Федерации. Екатеринбург, 1998. С.22—23.

184

>>> 185 >>>

Глава 6. Спор о полицейском праве

лицейского права в первой половине XX в. лежали не объективные обстоятельства, не отсутствие или исчезновение соответствующих общественных отношений, как полагают Д.Н.Бахрах, В.М.Манохин и Н.М.Конин, но политические и идеологические факторы. Грандиозная левая волна, захлестнувшая значительную часть интеллигенции в XIX в. и особенно поднявшаяся после падения в 1917—1918 гг. двух великих консервативных монархий — Русской и Германской, — подчинила себе общественное мнение, как в Западной Европе, так и в России. На рубеже XIX—XX вв. русские либеральные правоведы Л.И.Пет-ражицкий, Я.М.Магазинер, С.А.Котляревский, С.А.Корф, В.М.Гессен, В.Ф.Дерюжинский, А.И.Елистратов в монографиях и лекционных курсах, находясь на гребне этой волны, ошибочно связывали полицейское право с полицейским государством, а административное право — с правовым. Наиболее последовательно эту позицию проводил в своих работах известный ученый-административист проф. А.И.Елистратов, полагавший, что в полицейском государстве имеет место полицейское право, в правовом — административное право1.

Таким образом, дефекты и пороки полицейского строя переносились на нормативно-правовое образование, которое только выполняло отраслевую функцию, как ее выполняли в рамках полицейского государства другие отрасли права: государственное, уголовное, гражданское, международное и т.д. Реально упразднить данное нормативно-правовое образование было невозможно, как было невозможно упразднить фигуру полицейского чиновника, которая будет востребована в любом государстве: теократическом, полицейском, правовом. Но можно было лишить полицейское право его исторически выработанного имени и дать ему другое наименование, как это сделали Временное правительство и большевики в 1917 г., можно было раздробить его на части и смешать с другими правовыми институтами административного права, как это сделали авторы учебника 1940 г., но упразднить полицейское право в субстанциональном значении было невозможно даже таким левым «костоломам», какими были большевистские идеологи.

1 См.: ЕлистратовА.И. Учебник русского административного права. Вып.1—2.  1910. С.44.

185

>>> 186 >>>

Часть I.  Догма полицейского права