1. Негативное правотворчество и его связь с эволюцией уголовно-процессуальной теории

В последние годы в словарь юриста настойчиво пробивается новое понятие — «негативное правотворчество» 1. Суть его в том, что правовая система «подправляется» не путем позитивных изменений, связанных с дополнением и совершенствованием норм права, а путем изъятия из нее отдельных норм и институтов (чаще — норм) через констатацию их «неконституционности».

Связано это с деятельностью Конституционного Суда Российской Федерации. Юристы-профессионалы начинают сознавать кроющуюся в этой деятельности опасность для общества и государства, но не спешат с анализом результатов воздействия решений Конституционного Суда Российской Федерации на отраслевое законодательство, находясь до сих пор под гипнозом авансированного доверия и престижа, которым был наделен этот новый орган государственной власти при его создании.

Не вдаваясь в попытку общих оценок влияния деятельности Конституционного Суда РФ на состояние отечественной правовой системы, ограничусь анализом тех его решений, которые связаны с ревизией уголовно-процессуального права России.

Именно эту сторону деятельности Конституционного Суда подчеркнул и.о. Президента Российской Федерации, выступая на совещании руководителей республиканских, краевых и областных судов (см. Российская газета, 22 января 2000 г). Выражая озабоченность по поводу отсутствия нового УПК РФ, и.о. Президента РФ в позитивном плане отметил усилия Конституционного Суда РФ по корректировке старого УПК путем вынесения «четырнадцати постановлений» о несоответствии Конституции РФ отдельных его положений, общий смысл которых — «усиление состязательных начал в процессе».

Полагаю, что достижения Конституционного Суда РФ в этой сфере права не столь очевидны и нуждаются в более дифференцированной оценке с учетом теории правотворчества, конституционных полномочий судебной власти и методологических ориентиров Конституционного Суда при оценке «конституционности» тех или иных правовых институтов и норм права. Не менее важны и практические последствия негативного правотворчества Конституционного Суда РФ как с точки зрения защиты прав человека, так и в более широком социальном контексте повышения культуры правоприменения, утверждения правопорядка в стране, повышения эффективности работы правоохранительной системы, формирования и реализации государственной правовой политики борьбы с преступностью.

Рассмотрение этих вопросов мы хотели бы предварить оценкой некоторых изменений правовой идеологии последних лет и новой социальной роли суда, понимаемой в науке права отнюдь не однозначно.

В условиях судебно-правовой реформы происходят определенные сдвиги в правовой идеологии общества. В социально-психологическом плане это падение престижа права, правовой нигилизм. В концептуально-научном — отказ от многих прежних взглядов и оценок, касающихся роли права и правовых институтов. Так, право постепенно утрачивает значение абсолютной ценности: с его предписаниями можно не соглашаться в ходе правоприменительной практики, давать им критическую оценку, оспаривать их конституционность, признавать их вторичность по отношению к «общепризнанным принципам и нормам международного права и международным договорам» (Конституция РФ, ст. 15 ч. 4).

Нередкими стали суждения об отсутствии у права, в частности, уголовного, функции общей превенции.

Пересматривается и роль суда: нарастает критическое отношение к иным, кроме правосудия, способам воздействия на правовые конфликты — через административные органы, органы прокурорского надзора и пр. Утверждается, что таким образом умаляется роль суда, ставятся препоны формированию судебной власти. Стремление к укреплению третьей власти нельзя не приветствовать, но и чрезмерное расширение ее подведомственности, без учета ее реального бедственного положения и кадровой слабости — это путь нарастания правовой незащищенности граждан.

Радея о сильной судебной власти, многие идеологи реформ сужают ее социальные функции, отрицая возможности и обязанности суда по воздействию на общественное и индивидуальное правосознание, а значит и какое бы то ни было участие суда в формировании и реализации общегосударственной политики борьбы с преступностью.

Здесь мы видим одно из проявлений неосторожной конституционной формулы о самостоятельности ветвей власти. Каждая власть — законодательная, исполнительная и судебная — обустраивает свою нишу. Сотрудничество властей с целью решения общегосударственных задач пока не получается.

Суд постепенно изолируется от социальных бедствий, отстраняется от участия в реализации общегосударственной задачи сдерживания преступности, ее профилактирования, формирования уважения к праву и морали. Делаются попытки создания нового для России (впрочем, небывалого и для остального мира) суда — свободного от обязанности участия в доказывании и установления истины, свободного от общих проблем укрепления законности и правопорядка, чем, казалось бы, должна быть озабочена любая государственная власть.

Формирование и реализация государственной политики борьбы с преступностью, под которой мы понимаем определение задач государственной власти в этой сфере, методов и средств их решения, требует объединения усилий всех трех ветвей власти — законодательной, исполнительной и судебной. Подчеркнем — и судебной власти, ибо она располагает наиболее действенными средствами непосредственного воздействия на отношение граждан к Закону, на их «установки» в выборе вариантов правового либо противоправного поведения. Специальными исследованиями прошлых лет это убедительно подтверждалось.

Многие критические оценки действовавшего УПК РСФСР, включая и содержащиеся в решениях Конституционного Суда РФ по вопросам уголовно-процессуального права, связаны с толкованием принципа состязательности, его фетишизацией.

Бесспорно, состязательность — одно из важнейших условий демократического судопроизводства. Являясь очень емким процессуальным принципом, состязательность одновременно есть способ исследования и оценки доказательств, способ отстаивания участниками процесса своих или представляемых интересов и способ реализации трех самостоятельных процессуальных функций: обвинения, защиты, разрешения дела.

Однако некоторые авторы проектов УПК и Концепции судебной реформы в РФ склонны переоценивать значение состязательности, считая ее главным гарантом «подлинного правосудия», т.е. и истины, и справедливости. Но ведь это не так. Спор сторон может обнажить истину, а может и похоронить ее в зависимости от того, совпадает ли истина с их интересами или им противоречит. Объективность, стремление к установлению истины защитнику противопоказаны, если в этом кроется угроза подзащитному. Равным образом и государственный обвинитель, освобожденный от функции надзора за законностью, едва ли станет подрывать свои позиции в погоне за истиной.

При оценке этого принципа для правосудия упускается, что состязательность — институт защиты преимущественно частного права. Для защиты публичного интереса, как и для обеспечения реальных возможностей сторон в частном споре требуется активность суда — беспристрастная, объективная, безусловная.

Следовательно, состязательность — лишь инструмент судебного познания, обеспечивающий далеко не однозначный результат Все зависит от того, в чьих руках инструмент — т.е. от судей, их воли, инициативы, активности.

Такой вывод пугает авторов официальной «Концепции судебной реформы», ибо активность суда они отождествляют с обвинительным уклоном. Но ведь обвинительный уклон преследовал иные цели и диктовался совсем другими причинами. Подлинная активность суда должна быть связана с реализацией требования объективности и всесторонности исследования обстоятельств дела, с поиском истины. В этом случае активность спасительна.

Анемичный суд — это анемичная власть, при которой расцветает алчность и произвол сильного, но не торжество правого.

Не надо думать, что активность суда в исследовании доказательств есть изобретение советского периода — это свойство континентальных систем судопроизводства и русского пореформенного правосудия.

Традиционное для российской процессуальной системы понимание состязательности означает, что это не свободный диспут, а контролируемая судом (судьей) процессуальная деятельность. Закон определяет и направление этой деятельности — объективное и всестороннее исследование обстоятельств дела в границах обвинения и предмета доказывания. Все это — привычные нормы действующего УПК РСФСР (ст.ст. 20, 68, 243 ч. 2 и др.).

При сопоставлении имеющихся ныне проектов УПК РФ приходится с сожалением отметить, что доминирующей оказалась позиция тех авторов, которые состязательность понимают как освобождение суда от обязанности активного участия в доказывании, а истина и вовсе не упоминается как цель судебного спора. Известно, что принцип состязательности в его классической форме наиболее полно реализован в англо-американской системе правосудия. Несмотря на то, что главная обязанность по представлению доказательств возложена на заинтересованные стороны, и правовой доктриной, и прецедентами, и законами подчеркивается активная роль судей судов первой инстанции в установлении истины по делу.

Правило 614 Федеральных правил использования доказательств (США) подчеркивает, что судья не ограничивается фактами и доказательствами, представленными по выбору сторон. Закон требует от председательствующего судьи не быть пассивным рефери. Более того, судья имеет право вмешиваться в представление доказательств сторонами — право, к которому можно прибегнуть, чтобы способствовать окончательному установлению истины. Судье, рассматривает ли он дело единолично или с участием присяжных, принадлежит право вызывать и допрашивать свидетелей, в том числе и для повторного допроса свидетеля, уже допрошенного сторонами в ходе прямого или перекрестного допроса.

Для континентальной судебной процедуры активность судей как участников доказывания признается естественной и сомнений не вызывает. Порочность позиции, снимающей с судей ответственность за результаты доказывания, была отмечена еще А. Ф. Кони как потакающая лености ума.

Стремление довести идею состязательности в ее разрушительном виде до крайних пределов проявилось в предложении авторов одного из проектов УПК РФ о введении параллельного расследования со стороны защиты и частного обвинения 2.

При этом упускается та «мелочь», что следственные действия (допрос, обыск, освидетельствование, предъявление для опознания, наложение ареста на имущество и др.) всегда включают в себя элементы процессуального принуждения и могут осуществляться только должностными лицами, наделенными властными полномочиями. В печати уже отмечалось, какой вал беззакония и фальсификации доказательств нас ожидает при такой «состязательности сторон» на предварительном следствии.

Отказ от установления истины как цели судопроизводства, отказ от активной роли суда в обеспечении принципа объективности и всесторонности исследования обстоятельств дела, преувеличение роли состязательности, переложение ответственности за судьбу дела всецело на обвинителя — это и есть способ разрушения гарантий правосудия.

В этой связи перед наукой уголовного процесса возникла проблема уяснения новой социальной роли судебной власти, ее отношения к формированию и проведению уголовно-правовой политики государства.

Нет сомнений в том, что рождение Судебной власти существенно меняет назначение и функции судебной системы. Суды ныне не ограничиваются осуществлением правосудия по гражданским и уголовным делам, как это было начиная с реформ 1864 года.

Органы Судебной власти осуществляют в соответствии с Конституцией РФ и конституционное, и административное судопроизводство, и правосудие по экономическим спорам, внося вклад в защиту Конституции, в формирование цивилизованных рыночных отношений; реализуют требование ст. 46 Конституции РФ о праве каждого на судебную защиту.

Это существенно расширяет возможности судов в формировании и проведении уголовно-правовой политики государства, их реального вклада в дело борьбы с преступностью.

Попытки оторвать суды от органов уголовной юстиции под предлогом обеспечения «чистоты функции правосудия» нам представляются несостоятельными. Правосудие есть не только способ разрешения конфликтов, возникающих при правоприменении, не только форма реализации требований уголовного и административного права по отношению к конкретным актам противоправного поведения. Роль правосудия в государстве и обществе существеннее: оно повышает превентивное значение правовых запретов, создает уверенность в неотвратимости ответственности за преступления, воздействует на правовое и нравственное сознание населения, повышает престиж права.

Карательная практика судов по уголовно наказуемым деяниям есть важная составная часть уголовно-правовой политики и должна рассматриваться как средство борьбы с преступностью. Через карательную практику, обобщенный судами опыт правоприменения при отправлении правосудия и исполнении приговоров должно осуществляться взаимодействие органов Судебной власти с Прокуратурой при реализации последней функции координации борьбы с преступностью.

На Всероссийской научной конференции по теме: «Российское государство и право на рубеже тысячелетий» (февраль 2000 г.) в выступлении Председателя Верховного Суда РФ В. М. Лебедева прозвучала мысль о том, что Конституционный Суд РФ вводит в процессуальное право (УПК, ГПК) новые концепции. Правильная мысль, но я бы не стал ее использовать с оттенком одобрения.

Концепция правовой системы данного государства, равно как и концепция отдельной отрасли права в этой системе, есть результат многолетнего опыта правового регулирования и правоприменения, результат развития и борьбы противостоящих школ права, длительного отфильтровывания идей и мнений.

Практика и теория уголовного судопроизводства России, как и соответствующее законодательство, вырастали на идее отделения предварительного расследования от правосудия. Это — разные процессуальные стадии, со своими несовпадающими задачами, решаемыми в различном правовом режиме различными органами государства.

Ныне появилась другая идея, активно поддерживаемая Конституционным Судом РФ, связанная со сближением функций уголовного преследования и правосудия путем вторжения суда в расследование уголовных дел. Согласно «Концепции судебной реформы в Российской Федерации» суд должен решать возникающие на предварительном следствии вопросы применения мер процессуального принуждения и даже проведения отдельных следственных действий. За образец берутся те зарубежные системы процессуального права, где есть судебный следователь, где следствие не отделено от судебного производства.

Но у нас нет такой процессуальной фигуры, как судебный следователь. Особенности судебной системы России с учетом ее просторов таковы, что до трети районных (городских) судов состоят из одного-двух судей. Вторгнувшись в предварительное следствие они уже не могут осуществлять правосудие, а за этим следует нарушение конституционного права обвиняемого на рассмотрение его дела в том суде и тем судьей, к подсудности которого оно отнесено (ст. 47 ч. 1 Конституции).

По сути же, преследуя цель расширения процессуальных гарантий обвиняемого, законодатель в отдельных случаях достигает отрицательного результата. Так, вопросы ареста и содержания под стражей должны будут решать не несколько должностных лиц, подконтрольных друг другу (следователь — прокурор — судья), а одно должностное лицо — судья с весьма ограниченными возможностями контроля за его единоличными решениями (ст. 22 Конституции РФ).

Конституционный Суд РФ многими своими постановлениями продвигает новую для нашего судопроизводства концепцию суда, свободного не только от участия в доказывании, но и от участия в утверждении правопорядка. Это будет показано ниже на примерах ограничения прав суда по направлению дел на доследование для устранения возникающих сомнений; по реагированию на новые преступные эпизоды, ставшие известными суду и сторонам в ходе судебного следствия и др. Такие концепции, по мнению судей Конституционного Суда РФ, также вытекают из принципа состязательности, хотя законодатель не решил вопрос о юридическом наполнении этого принципа, а в теории его понимание неоднозначно.

Согласимся, что формула о внесении судьями Конституционного Суда РФ новых концепций в правовую систему не может не льстить их самолюбию, но ведет она нередко не к совершенствованию правовой системы, а к фрагментарному, неудачному ее латанию с явным присвоением полномочий законодателя.