3. Деятельность Конституционного Суда РФ в свете теории правотворчества

Не ставя перед собой задачи ревизии теории правотворчества, я исхожу из соображений здравого смысла и тех общепринятых и более или менее очевидных положений, которые предлагает нам отечественная наука теории права (работы С. С. Алексеева, С. Н. Братуся, A. M. Горшенева, В. В. Лазарева, А. В. Мицкевича, А. С. Пиголкина и др.).

В связи с заявленной темой представляют интерес такие понятия, как правотворчество (или — законотворчество), и правоприменение, функции юридической (в частности, судебной) практики и способы ее влияния на правовую систему, источники права в романо-германской (континентальной) семье правовых систем, к которым принято относить российское право.

Формирование права это не только акт принятия законодателем новых норм, отмена или изменение старых, — это сложный и, как правило, длительный процесс осознания необходимости изменений в законодательстве, конкретизации правовых идей, облечения их в приемлемую для законодательной власти форму законопроектов. Правотворчество является тем этапом, который предшествует принятию закона, обеспечивает связь правового регулирования с обусловливающими его объективными факторами и общественными потребностями.

К принципам правотворчества можно отнести научность и системность, демократизм и учет общепринятых принципов и норм международного права, законность и учет интересов личности, общества, государства. Последнее обстоятельство я подчеркиваю особо, ибо немало у нас мертворожденных законопроектов, законов и иных юридических актов, принятых под популистским лозунгом защиты прав человека, реализация которых оказалась невозможной (напомню, к примеру, Закон о ветеранах, Закон о суде присяжных, Постановление Конституционного Суда РФ по вопросам компенсации и восстановления сбережений граждан Российской Федерации и др.).

Главное требование к правотворческой деятельности — это учет объективно обусловленной потребности в правовом регулировании и отражение этой потребности в господствующем общественном мнении, наличие реальных экономических, политических и организационных предпосылок для реализации предлагаемых правовых новелл.

Тот или иной закон может, разумеется, опережать складывающиеся для его реализации условия, ибо он и сам способен воздействовать на их формирование. В этом проявляется созидательная сила права. Однако в таких случаях правотворчеству должен предшествовать научный прогноз о практической возможности создания необходимых предпосылок, обеспечивающих действие закона на данном этапе развития общества и государства, при данном уровне общественного правосознания и правовой культуры.

Есть различные виды правотворчества. Они обусловлены целью либо отмены устаревших норм и институтов, либо задачей введения в правовую систему (отрасль правового регулирования) отдельных новых норм. Однако главный вид правотворчества, обеспечивающий непротиворечивость и беспробельность права, это системное, кодифицированное правотворчество.

Период судебно-правовых реформ дал нам хорошие образцы такого правотворчества. Это — Гражданский кодекс РФ, Арбитражный закон и Арбитражно-процессуальный кодекс РФ, Закон о судебной системе, Уголовно-исполнительный кодекс и др., которые прошли этапы концептуального осмысления, разработки и широкого обсуждения соответствующих проектов.

Уголовно-процессуальному законодательству повезло меньше, оно до сих пор развивается путем дополнений, хотя проекты УПК РФ в нескольких вариантах были готовы уже в 1994 году. Дополнения к УПК, идущие от законодателя и предварительно прошедшие научную экспертизу, как правило, органично вписываются в УПК. Например — расширение прав защитника и его участие в деле с ранних этапов расследования, обжалование в суд ареста или продления срока содержания под стражей, прекращение уголовного дела в связи с примирением обвиняемого с потерпевшим и т.п.

Этого нельзя сказать об акциях Конституционного Суда РФ в отношении действующего УПК. Как было показано, они нередко наносят существенный вред правовой системе, дестабилизируют ее. Исходя из факта разделения властей (ст. 10 Конституции РФ), деятельность Конституционного Суда РФ не может быть признана законодательной. Но она не является и правотворческой, ибо она не подчинена принципам правотворчества, не основывается на осознании и учете возникающих в сфере общественных отношений потребностей правового опосредования, не вписывается в схему видов правотворчества и не может завершаться ни готовым законопроектом, ни, тем более, законом.

Деятельность Конституционного Суда РФ носит спонтанный характер. Ее импульсом являются незапланированные обращения, а его решения для правовой системы случайны.

Назначение Конституционного Суда РФ другое — он призван оценивать действующее право (закон, норму) с позиций конституционности и только. Его решения, особенно те из них, которые вторгаются в кодифицированные отрасли, не должны бы носить правообязывающего характера. Для законодателя решения Конституционного Суда РФ могли бы, как представляется, иметь преимущественно рекомендательный характер, иначе нам не удастся провести грань между законодательной и судебной властью, и норма о разделении властей приобрела бы характер очередного лозунга, не отражающего действительность. Было бы продуктивнее использование в таких случаях Конституционным Судом права законодательной инициативы.

Проблема невмешательства либо ограниченного вмешательства судебных органов в законотворческий процесс возникла не теперь и не у нас. Еще в XIX веке теоретики права западной Европы, столкнувшись с этой проблемой, выдвинули идею «неприкосновенности закона». Философский постулат сводится к тому, что акты законодателя (парламента) соответствуют Конституции всегда и что судебному контролю подлежат лишь подзаконные акты (Королевские декреты, нормативные акты правительства и органов местного самоуправления) 6. Вполне естественным допущением была мысль о том, что судебный конституционный контроль может нарушить ту самую едва уловимую грань гармонического сочетания функций разных ветвей власти, за которой возможны их конфликты и противостояние. Поиск нарушений Конституции может вовлечь суды в сферу политики, а это, как известно, чревато, ибо любая конституция прежде всего акт политический.

Разумеется, правовая мысль не стояла на месте, вопрос о приоритете парламентских решений перед судебными не казался таким уж бесспорным, а процесс внедрения в национальные правовые системы принципов и норм международного права отнюдь не был бесконфликтным. Идея о недопустимости применения законов, противоречащих Конституции, обретала все больше сторонников и конституционные суды, создававшиеся в европейских государствах во второй половине XIX века, отнюдь не были ориентированы на принцип неприкосновенности закона. Хотя при этом и нарастали условия конфликта властей, ибо прямые избранники народа (парламентарии) оказывались под контролем государственных чиновников — судей.

Это небольшое отступление в историю вопроса о соотношении полномочий законодателя и судов конституционного контроля показывает сложность проблемы, но не ее решение.

Для правоприменителя решения Конституционного Суда РФ по большому счету должны быть безразличны, ибо правоприменитель (в нашем случае — органы предварительного следствия, прокурорского надзора и суда) обязан в силу Конституции РФ руководствоваться только Конституцией и федеральными законами.

Именно такой подход к оценке юридической природы и правовой силы постановлений Конституционного Суда РФ может в какой-то мере примирить нас с тем фактом, что они не обжалуются и не отменяются, хотя от ошибок Конституционный Суд РФ не застрахован, а обилие особых мнений судей Конституционного Суда исключает отношение к их решениям как к конечной истине.

На каком же основании правоприменителю навязываются для руководства и исполнения постановления Конституционного Суда РФ?

Напомним еще раз формулу, которую использует Конституционный Суд РФ в заключительной части своих постановлений, и попробуем оценить кроющийся в ней юридический смысл.

«Настоящее Постановление является окончательным, не подлежит обжалованию, вступает в силу немедленно после его провозглашения, действует непосредственно и не требует подтверждения другими органами и должностными лицами».

Здесь приведены наиболее сильные элементы ст. 79 Закона «О Конституционном Суде РФ» июля 1994 года, то есть ныне действующего. На слух юриста в этих формулировках о юридической силе решений Конституционного Суда РФ чего-то не хватает. Чего же? Указания на их общеобязательность.

Обратимся к традиционным, привычным и не вызывающим сомнения правовым характеристикам решений и приговоров судов общей юрисдикции.

«Вступившие в законную силу приговор, определение и постановление суда обязательны для всех государственных и общественных предприятий, учреждений и организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории СССР» (ныне — Российской Федерации) — ст. 385 УПК РСФСР.

Решение суда по гражданским спорам по вступлению в законную силу обязательно для всех лиц, на которых распространяется его действие (из ст. 208 ГПК РСФСР). В случае неисполнения решения добровольно, оно исполняется принудительно (ст.ст. 338–340 ГПК РСФСР).

Подобных норм об общеобязательной силе решений Конституционного Суда РФ и их принудительном исполнении ст. 79 Закона «О Конституционном Суде РФ» не содержит.

Правда, есть в общих положениях Закона «О Конституционном Суде РФ» статья 6, которая декларирует обязательность решений Конституционного Суда РФ на всей территории России для всех ветвей власти, органов местного самоуправления, организаций, граждан и их объединений. Это позволило толкователям Закона о Конституционном Суде утверждать, что решению Конституционного Суда «действительно присуща материально-правовая сила Закона» 7.

Однако не будем спешить поздравлять наше Федеральное Собрание с появлением еще одного законодателя в стране, ибо далее тот же автор пишет «… но это решение не является нормативным актом и не рассматривается в качестве прецедента, имеющего нормативно — регулирующее значение, хотя фактически и выступает таковым».

Итак, решение Конституционного Суда РФ — это закон, но такой закон, который не имеет нормативно-регулирующего значения, хотя «фактически выступает таковым». Это противоречие автора не смущает, более того, даже не удерживает его от утверждения об общеобязательной силе не только резолютивной, но и мотивировочной части решения Конституционного Суда РФ — ну так хочется автору! И я понимаю его, ибо такой же позиции, надо думать, придерживаются и многие его коллеги по Конституционному Суду РФ, что вполне естественно. Правда, при ближайшем рассмотрении взгляды и других судей Конституционного Суда не отличаются последовательностью.

Так, В. А. Туманов в докладе к пятилетнему юбилею Конституционного Суда РФ отмечал: «Не следует думать, что конституционное правосудие может и должно решать все возникающие проблемы или даже большинство из них… Он не должен, например, подменять законодателя» (выделено мной — А.Б.). Однако далее содержится утверждение, что решения Конституционного Суда РФ являются источником права и «исполнять их должны все государственные и иные органы, а не только прямые адресаты». Автор признает, что неплохо было бы иметь на этот счет четкую норму в законе о Конституционном Суде РФ, «но и сейчас в нем есть отдельные положения, которые позволяют встать на такую позицию» 8.

Вот ведь ситуация: толкователь Конституции вынужден толковать закон о себе самом, самим в свое время подготовленный!

Судья Конституционного Суда РФ Морщакова Т.Г., анализируя возникающие противоречия в компетенции Конституционного Суда РФ и судов общей юрисдикции по поводу «дисквалификации» законов, признает: «Остается, однако, открытым вопрос о том, насколько оценка закона как противоречащего Конституции значима за пределами того конкретного судебного дела, где этот закон должен быть применен судом общей юрисдикции, и может ли быть она признана обязательной для других судов» 9.

Есть, как видим, и такой ракурс у проблемы.

Вопрос о нестыковке статей 6 и 79 Закона о конституционном Суде РФ остается. Остается и вопрос о том, как негативное нормотворчество, то есть элементарное отрицание существующей нормы может заменить позитивное право и иметь «фактически» нормативно-регулирующее значение.

Видимо это сомнение было и у творцов Закона о Конституционном Суде РФ и их рука дрогнула, когда они дошли до ст. 79 — о юридической силе решений Конституционного Суда РФ.

О том, что решения Конституционного Суда РФ в отличие от норм права не ориентированы на принудительное исполнение свидетельствует и факт отсутствия в Законе о Конституционном Суде РФ раздела об исполнительном производстве, отсутствуют и соответствующие органы исполнения решений Конституционного Суда РФ.

Более того, законодатель не предусмотрел какой-либо ответственности государственных органов власти и управления за невыполнение решений конституционного Суда РФ 10.

Указание ст. 79 о том, что «акты или их отдельные положения, признанные неконституционными, утрачивают силу» не меняет ситуации, ибо не прописан механизм правового замещения нормы (акта), признанной противоречащей Конституции. Правда последний абзац ст. 79 вроде бы для некоторых случаев такой механизм указывает: «В случае, если признание нормативного акта неконституционным создало пробел в правовом регулировании, непосредственно применяется Конституция Российской Федерации».

Однако, вопрос о прямом действии Конституции РФ — это немалая проблема и в теоретическом и в практическом аспектах, ибо далеко не все нормы Конституции РФ могут быть применены непосредственно, а замещение ими дезавуированных норм отраслевого законодательства далеко неочевидно и чаще всего спорно.

Так, Конституционный Суд РФ, признав противоречащей Конституции ст. 418 УПК РСФСР (о возбуждении судом некоторых уголовных дел и формулировании по ним обвинения), не смог указать ни компенсационного процессуального механизма для этих случаев (отослав к мифической аналогии Закона), ни тех норм Конституции РФ, которые способны путем непосредственного действия заполнить образовавшийся пробел в правовом регулировании. Да и то нужно иметь в виду, что многие нормы и институты Конституции уже в силу своей декларативности неспособны заменить отраслевое законодательство.

Например, что значат такие конституционные постулаты, как право каждого на жизнь (при том, что терракты и заказные убийства без воздаяний со стороны государства стали нормой, а наша молодежь гибнет в Чечне вовсе не по своему желанию), право на труд при растущей безработице, право на благоприятную окружающую среду и т.д.

Озаботившись благим намерением устранения «неопределенностей» в праве, Конституционный Суд РФ сам их нередко создает либо заменяет новыми неопределенностями.

И одной из таких неопределенностей является статья Закона о Конституционном Суде РФ о юридической силе его решений, если помнить, что проект Закона о конституционном судопроизводстве готовили сами судьи Конституционного Суда РФ с их аппаратом помощников и научных консультантов.

Не менее важным, нежели вопросы о правотворческой роли Конституционного Суда РФ и юридической силе его решений является связанный с ними вопрос о решениях Конституционного суда РФ как источнике права.

Положительный ответ на этот вопрос нетрудно обнаружить в апологетической литературе о Конституционном Суде РФ — в частности, в уже цитированной выше книге Б. С. Эбзеева (С. 163).

Правда, тот же автор прибегает и к более осторожным формулировкам, отмечая, что Конституционный Суд РФ формирует конституционно-правовую доктрину, предлагает свое понимание тех или иных положений Конституции, как бы связывает иные органы государственной власти и тем самым фактически выполняет правотворческую функцию 11. С этим можно бы не спорить, если иметь в виду, что правотворчество еще не право.

Более четкая позиция высказана соавтором Б. С. Эбзеева по комментарию к Закону о Конституционном Суде РФ П. Е. Кондратовым, который отмечает, что Конституционный Суд РФ не создает положительных норм. Поэтому фактически и юридически не его решения выступают регулятором общественных отношений 12.

Попытки искать подкрепление решениям Конституционного Суда РФ как нормообразующим актам предпринимаются многими авторами на страницах специальной литературы. Так, утверждается, что признание Конституционным Судом РФ законодательного акта неконституционным как бы выводит из тени и дает новую силу законодательному акту, который был отменен актом, противоречащим Конституции РФ при условии, разумеется, что такой предшествующий акт был (Г. Т. Чернобель). Однако это уже тонкости юридической мысли, которые малопрактичны и напоминают мне запутанные отношения мелкого чиновника Семенюты с его больной матерью, от которой он пытался скрыть свое бедственное положение, чтобы не увеличивать ее страдания. При этом «он знал, что она знает и она знала, что он знает, что она знает» скрываемую неприглядную правду (Куприн А. И. Святая ложь).

Любопытная оценка решений Конституционного Суда РФ содержится в публикациях А. А. Белкина. Он признает за ними роль источника права, но источника «особого рода», источника не первичного, а как бы производного. Суть такого производного источника права, поясняет автор, в том, что его исходный материал заимствуется в иных источниках права, а само «творение права в решениях Конституционного Суда РФ протекает как интерпретация конституционных и иных положений…» 13. Это суждение автор относит к решениям всех высших судебных органов.

Конструкция интересна для теоретиков права и возможно она найдет сторонников. Однако остается немало вопросов. К чему производный источник права, если есть первичный. Если же первичный источник опровергнут решением Конституционного Суда РФ, то производный перестает быть производным. А приведенные нами примеры негативного правотворчества в области уголовно-процессуального права не всегда укладывались в формулу «интерпретации конституционных и иных положений».

А вот как справляются с проблемой юридического значения решений Конституционного Суда РФ авторы менее искушенные. Некий исследователь, приведя в своей статье в качестве примера решение Конституционного Суда РФ от 4 февраля 1992 года о признании неконституционной норму КЗоТ о возможности увольнения работников по основанию достижения ими пенсионного возраста и отметив, что именно это решение подвигло законодателя на внесение изменений в КЗоТ, заключает «… отменяя правовую норму, суд фактически создает новую. Значит, судебное решение об отмене нормы является источником права» 14.

Ту же позицию развивает М. В. Кучин, приводя и такой аргумент, как отсутствие в законе запрета на судебное нормотворчество 15.

Это заставляет затронуть проблемы источников права и функций юридической (в частности, судебной) практики.

Правовая наука выделяет источники права в материальном, идеальном и формальном смысле. Для действующей правовой системы представляют непосредственное значение источники права в формальном смысле, каковыми могут быть нормативный юридический акт, правовой прецедент, санкционированный обычай.

Что касается источников права в материальном смысле (система сложившихся общественных отношений, определяющих потребности в правовом регулировании) и в идеальном смысле (правовые притязания обыденного и научного правового сознания), то это скорее стимулы и детерминанты правотворческого процесса, предшествующего появлению права, как нормативного предписания.

Исследуя вопрос о роли решений Конституционного Суда РФ как источника права, необходимо уяснить значение используемого понятия. Очевидно речь идет о значении решений Конституционного Суда РФ в формальном смысле, то есть в смысле признания за ними праворегулирующей роли, свойственной действующему, а не предполагаемому праву. Выше уже была показана несостоятельность, или, скажем мягче, сомнительность такой оценки решений Конституционного Суда РФ.

Они вторгаются в правовую систему, отмечают спорный характер ее отдельных положений, могут указывать на направление развития права, но правовых норм не заменяют. Решения Конституционного Суда РФ, которые являют образцы негативного правотворчества, позитивного, то есть действующего права, не создают: они объясняют, какую норму нельзя применять, как противоречащую Конституции РФ, но не замещают дезавуированную норму другой. Это может накладывать и часто накладывает отпечаток на правоприменение. Но не совершенствует закон, а лишь указывает путь его совершенствования. В этом проявляется положительное значение деятельности Конституционного Суда РФ.

Такой вывод соответствует ст. 15 Конституции РФ, перечисляющей источники права: это сама Конституция РФ, законы Российской Федерации, общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ. То же увидим мы и обратившись к отраслевому законодательству. Так, действующий УПК РСФСР, определяя порядок производства по уголовным делам, указывает на Основы уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных Республик и издаваемыми в соответствии с ними другими законами Союза ССР и Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР. Прошедший первое чтение в Государственной Думе проект УПК РФ, а равно и модельный Уголовно-процессуальный кодекс для государств-участников СНГ (1996 г.) перечень источников процессуального права определяют с учетом положений ст. 15 Конституции РФ.

Решения конституционного Суда РФ в этом перечне источников права, разумеется, не упомянуты.

Обращение к функциям юридической практики приведет нас к тому же выводу. Ответ на вопрос о том, к какому виду юридической практики относится конституционное судопроизводство, не столь очевиден и бесспорен, как кажется.

Многие авторы, учитывая, что Конституционный Суд РФ является ветвью судебной власти и осуществляет свою деятельность в рамках процессуальной формы, весьма напоминающей процесс традиционного судопроизводства (УПК, ГПК, АПК) объявили, не испытывая сомнений, конституционное судопроизводство правосудием 16. Сблизить понятие конституционного судопроизводства с понятием правосудия пытался и я в своей статье в связи с пятилетним юбилеем Конституционного Суда РФ 17. Есть, конечно, существенные различия в судопроизводстве Конституционного Суда РФ и судопроизводстве судов общей юрисдикции, связанные с объектом споров и способами их разрешения. Правосудие разрешает правовые конфликты путем применения материального права и вынесения решений, которые, как принято считать, относятся к правоположениям, детализирующим и конкретизирующим общие нормы права (С. Н. Братусь, С. С. Алексеев и др.). При этом, в соответствии с отечественной (и романо-германской) доктриной права эти судебные решения или акты правосудия, не создают правового прецедента, они лишь способствуют уяснению права, его единообразному применению.

Иное дело решения Конституционного Суда РФ. По сути они не являются актами правоприменения. Они лишь акты конституционного контроля, то есть акты оценки норм права с позиций критериев конституционности, порой расплывчатых, подменяемых правосознанием судей Конституционного Суда РФ. Поэтому судопроизводство Конституционного Суда РФ мы лишь условно относим к правосудию и для данного исследования используем понятие конституционного правосудия в роли рабочей гипотезы.

Заметим, кстати, что и у законодателей сомнения об отнесении деятельности Конституционного Суда к правосудию тоже возникают.

Так, в Конституции Грузии (1995 год) в статье 82 главы пятой записано: «Судебная власть осуществляется посредством конституционного контроля, правосудия и в иных, установленных законом формах».

Правосудие, если отвлечься от некоторых особенностей конституционного судопроизводства, выполняет свои функции путем правоприменения. Влияет ли правоприменение на состояние правовой системы? Разумеется, влияет, ибо нет никаких теоретических либо практических доводов против существования обратной связи между законодателем и субъектом правоприменения.

Судебная (или юридическая) практика, как принято считать, выполняет ряд функций помимо правовой оценки конкретного деяния или отношения. К ним относят правонаправляющую (ориентирующую) функцию, правоконкретизирующую, сигнально-информационную 18. К этому можно было бы добавить и правовоспитательную функцию, но в данном контексте она может быть опущена.

Юридическая практика, и прежде всего практика судебная, вносит в ткань правовой системы индивидуальные предписания, конкретизирующие норму с учетом реального факта, выявляет и даже может устранять отдельные неточности закона, заполняет малозначительные пробелы. Такие характеристики судебной практики обычно приложимы к описанию роли руководящих разъяснений высших судебных органов. Это позволяет теоретикам характеризовать право как самонастраивающуюся систему. Но тут же обычно следуют предостерегающие оговорки о недопустимости рассмотрения судебной практики в смысле прецедента, корректирующего закон, живущего на равных в системе правовых источников в формальном смысле. Ибо право не может зависеть от правоприменителя, быть зыбким и неопределенным.

Оно признано выступать в роли фактора, стабилизирующего общественные отношения. Именно в этом в значительной мере его социальная ценность. Прецедентная роль актов правоприменения в отечественной, как и в целом в романо-германской семье права, если и признается, то в крайне ограниченных пределах в смысле прецедента правоприменения, прецедента толкования, но отнюдь не прецедента как формального источника права.

В годы судебно-правовых реформ (конец XIX века) в отечественной литературе предпринимались попытки повысить прецедентную роль судебных актов правоприменения. Приведем по этому поводу мнение отдельных судей Конституционного Суда РФ, ибо именно оно приобрело в последние годы в силу активности конституционного правосудия концептуальное значение.

«Глубочайшим образом убежден в том, что органы конституционного контроля, — пишет Б. С. Эбзеев, — формируют и формулируют некие прецеденты, имеющие общеобязательное универсальное значение» 19. Глубочайшее убеждение автора — сильный аргумент в научном споре, но если его оппонент тоже «глубочайше» убежден в обратном, как сопоставить глубину их убеждений? Однако, если оставить иронию, то Б. С. Эбзееву может быть поставлен вопрос, распространяет ли он значение прецедента на всю судебную практику, или это привилегия только практики Конституционного Суда РФ?

Ответ на этот вопрос вроде бы просматривается в следующих суждениях судьи Т. Г. Морщаковой: «… решение не Конституционного Суда РФ, а суда общей юрисдикции по поводу неприменения данного закона не обязательно для других судов. Для правовой системы России, как и других стран континентальной Европы, не характерно существование судебного прецедента … поскольку судебный прецедент опирается на общее право и является в значительной степени альтернативой писанному закону, как источнику права. Решение по конкретному делу о неприменении какого-либо закона не может быть обязательным для других судов общей юрисдикции» 20.

Итак, суды общей юрисдикции прецедентов не создают, но вот Конституционный Суд РФ … совсем другое дело. Так исподволь создается мнение о проникновении прецедентного права в отечественную правовую систему. Однако едва ли это тот путь, на котором можно обеспечить преодоление правового нигилизма и повысить авторитет права. Возведение судебного прецедента в ранг формального источника права в любом случае будет шагом назад от статутного, систематизированного, официально установленного правового режима. Да и нет необходимости сложившееся десятилетиями и даже веками правопонимание подменять новыми модными теориями, возможность которых усилить действие права и скорректировать традиционное профессиональное правосознание сомнительна.

Суд не является органом правотворчества и не может одновременно законодательствовать и применять закон.

Это мы относим и к конституционному судопроизводству, тем более, что разделение властей на законодательную, исполнительную и судебную это не только теоретическая конструкция, идущая от Джона Локка, Монтескье и их последователей, — это факт российского конституционного права.