2. Решения Конституционного Суда РФ как фактор дестабилизации уголовно-процессуальной системы

Ответ на вопрос о том, почему до сих пор не принят новый УПК РФ, почему работа многих коллективов ученых и юристов-практиков, готовивших проекты УПК РФ (было подготовлено и опубликовано научной общественностью к середине 90-х годов три проекта УПК), как и работа Комиссии Государственной Думы над объединенным проектом (с 1997 г.) не увенчалась успехом, кроется в столкновении непримиримых противоречий разработчиков по затронутым выше и некоторым другим концептуальным вопросам правовой идеологии.

Внес свою лепту в обострение противоречий и Конституционный Суд РФ. Его негативное правотворчество воспринимается далеко не всеми как положительный фактор, влияющий на стабилизацию процессуальной системы, определяющий направления ее совершенствования, уточнение задач уголовного судопроизводства. Его нетерпеливые вторжения в действующий УПК РСФСР, диктуемые благими намерениями приблизить светлое будущее в виде неурезанного правового государства и беспорочного правосудия, нередко оборачиваются поощрением российскому криминалитету, ставят в тупик правоприменителей, явно опережают экономические возможности государства.

Таково постановление Конституционного Суда РФ от 28 ноября 1996 г., признавшее противоречащим Конституции РФ положение ст. 418 УПК РСФСР, определяющее полномочия судьи по возбуждению уголовного дела и формулированию обвинения.

Сама по себе идея не нова. Фактически с самого начала введения законодателем упрощенной (протокольной) формы судебной подготовки материалов дела (1971 г.) в теории уголовного процесса появилась и нарастала критика ст. 418 УПК в связи с тем, что законодатель возложил на суд обязанности, противоречащие самой идее правосудия. Критиками ст. 418 предлагались различные меры законодательного исправления данной ситуации.

Конституционный Суд РФ решил иначе, дезавуировав ст. 418, он обратился не к законодателю, а к правоприменителям, предложив им восполнить образовавшийся таким образом пробел в законе путем процессуальной аналогии.

Что имелось в виду в данном случае под «процессуальной аналогией», осталось тайной Конституционного Суда РФ и практика борьбы с преступностью оказалась в тупике. Более трети миллиона уголовных преступлений из разряда малозначительных, судебная подготовка которых осуществлялась в упрощенной (протокольной) процедуре, оказались «замороженными». Никто не знал, что с ними делать.

Можно предположить, что Председатель Конституционного Суда РФ (в то время — профессор В. А. Туманов), готовясь к юбилейному докладу «Пять лет конституционной юстиции в России: уроки, проблемы, перспективы» (ноябрь 1996 г.) мог иметь в виду и эту ситуацию, связанную с судьбой ст. 418 УПК. Им было сделано тогда смелое признание: «Имеются отдельные расхождения с Верховным Судом РФ в оценке некоторых наших решений в области уголовно-процессуального права, и я думаю, что мы не всегда можем настаивать в этой связи на нашей абсолютной правоте» (выделено мной — А.Б.). 3

Уверенности в правоте нет, но это не мешает Конституционному Суду РФ вторгаться в сложную материю уголовно-процессуальных правоотношений.

Верховный Суд РФ, преодолевая неразбериху, рожденную упомянутым постановлением Конституционного Суда, спустя три месяца, 26 февраля 1997 г., принял, как ему казалось, радикальное решение:

«В связи с признанием неконституционными отдельных положений части 1 и части 2 ст. 418 УПК РСФСР пробела в уголовно-процессуальном законодательстве не возникло (выделено мной — А.Б.), поскольку существуют и продолжают действовать общие правила УПК РСФСР о возбуждении уголовного дела (ст. 3) и проведении предварительного расследования в форме дознания либо предварительного следствия (гл. 9, 10)» (из постановления президиума Верховного Суда РФ по делу Яковлева С.В.).

Вот так «изящно» ушел Верховный Суд РФ от туманной рекомендации КС РФ насчет «процессуальной аналогии».

Все бы хорошо, но кто может следовать этому указанию Верховного Суда? Ведь протокольная форма родилась не от хорошей жизни — она была призвана разгрузить органы предварительного расследования, численность которых хронически и безнадежно отстает от роста преступности. Органы уголовного преследования оказались парализованными свалившимися на них дополнительными чисто формальными, но весьма трудоемкими обязанностями. О расширении их штатной численности вопрос не стоял. Его не позволял ставить скудный бюджет к тому времени достаточно разоренного государства.

Генеральный прокурор РФ вынужден был обратиться за разъяснениями в КС РФ. Представитель Генерального прокурора РФ в Конституционном Суде в своем письменном ходатайстве отметил следующее:

«Закон о Конституционном Суде РФ в ч. 4 ст. 79 (о юридической силе решения) устанавливает: «В случае, если признание нормативного акта неконституционным создало пробел в правовом регулировании, непосредственно применяется Конституция Российской Федерации».

Отсюда вытекает ряд нуждающихся в разъяснении положений:

а) Считает ли Конституционный Суд, что дезавуирование ст. 418 УПК РСФСР создало пробел в правовом регулировании порядка процессуального оформления и представления органам правосудия материалов, подготовленных к протокольной форме?

б) При положительном ответе на этот вопрос просим разъяснить, какие нормы Конституции РФ могут восполнить создавшийся в УПК пробел?

в) Требовалось ли незамедлительное вмешательство законодателя для устранения пробела, учитывая, что обсуждаемое решение Конституционного суда РФ объявлено «вступившим в силу немедленно и действующим непосредственно?».

Просьба разъяснить также, какие нормы и институты УПК РСФСР имелись в виду, применение которых по мнению Конституционного Суда возможно по аналогии, вместо ст. 418 УПК РСФСР.

Не вдаваясь в эти детали, Конституционный Суд РФ определением от 7 октября 1997 г. разъяснил то, что не нуждалось в разъяснении: «до внесения изменений в уголовно-процессуальное законодательство нормы главы 34 УПК РСФСР (о протокольной форме — А.Б.) применяются исходя из того, что функция осуществления публичного обвинения, независимо от различий в установленных законом процессуальных формах, возлагается на органы дознания, предварительного следствия и прокуратуры».

Правда, в описательной части определения КС РФ снизошел к нуждам правоохранительных органов, указав, что содержание протокола (ст. 415 УПК РСФСР) должно определяться «с учетом требований, которые предъявляются к содержанию решений, опосредующих возбуждение уголовного преследования и обвинение перед судом, т.е. на основе процессуальной аналогии».

Из этой хитрой формулы вытекало, что сам протокол есть одновременно и акт возбуждения дела и формула обвинения.

Иными словами, КС РФ присвоил функции законодателя!

От неизбежной критики честь Высокого Суда спас Законодатель, внеся в ст. 415 УПК РСФСР необходимые изменения и дополнения (Закон от 22 октября 1997 «О внесении изменений и дополнений в УПК РСФСР»).

Можно искать множество объяснений этому «конституционному» казусу, но одно из них явно соответствует идее дистанцирования суда от проблем борьбы с преступностью. В этом, полагаю, суть реформаторской идеологии нашего времени.

Не менее спорным, подтверждающим эту мысль, является решение Конституционного Суда об ограничении полномочий судов общей юрисдикции по обращению уголовных дел к дополнительному расследованию (Постановление КС РФ от 20 апреля 1999 г. по запросу Иркутского районного суда и суда Советского района г. Нижнего Новгорода о проверке конституционности ст. 232 и 258 УПК РСФСР).

КС РФ признал противоречащими Конституции пункты 1 и 3 первой части ст. 232 и часть первую ст. 258 УПК РСФСР как возлагающие на суд обязанность по собственной инициативе возвращать уголовное дело прокурору в случае невосполнимых в судебном заседании пробелов расследования, а также при наличии оснований для предъявления другого обвинения либо для изменения обвинения на более тяжкое. КС РФ признал также не соответствующей Конституции часть четвертую ст. 248 УПК РСФСР, как допускающую при отказе прокурора от обвинения осуществление судом несвойственной ему обязанности по обоснованию предъявленного органами расследования обвинения.

Эти вопросы являлись предметом острых дискуссий при подготовке проекта УПК РФ. Не завершены эти дискуссии и ныне. Миссию поставить предел спорам взял на себя КС РФ, но такая смелость едва ли оправдана уже потому, что критерий для оценки конституционности указанных процессуальных норм оказался очень расплывчатым. По сути КС решал теоретический спор при сомнительной опоре на Конституцию. Да и само постановление КС, весьма громоздкое и расплывчатое, представляет собой не столько акт правосудия, сколько научный трактат, постулирующий «концептуальные идеи» без внешней оппонентуры.

Ссылки на ст. 49 и 123 ч. 3 Конституции, которым якобы противоречат оцениваемые нормы УПК, не являются убедительными. Статья 49 Конституции РФ содержит принцип презумпции невиновности и вытекающие из нее правила о недопустимости переложения бремени доказывания на обвиняемого и толковании сомнений в виновности в его пользу. Ст. 123 ч. 3 — о состязательности судопроизводства.

Здесь, как видим, нет прямой связи с процессуальным механизмом обращения дел к доследованию. Нужны достаточно сложные теоретические конструкции, чтобы эту связь установить. КС РФ такую связь устанавливает в своих обстоятельных рассуждениях. Но не все они бесспорны.

В науке процессуального права, как отмечено выше, есть различные позиции по поводу понимания принципа состязательности, обязанностей суда при реализации этого принципа, понимания неустранимых сомнений в виновности обвиняемого, роли суда на этапах доказывания, связанных с проверкой и оценкой доказательств. И нет никаких оснований, при всем уважении к Конституционному Суду, отдавать предпочтение его специалистам в решении этих вопросов.

КС утверждает: «Суд, сам инициируя продолжение следственной деятельности по обоснованию обвинения (при обращении дела к доследованию — А.Б.), выполняет не свойственную ему обвинительную функцию…». Такие действия суда, при отсутствии о том ходатайств сторон, «могут отражать только интересы обвинения, т.к. тем самым обеспечивается восполнение недостатков именно обвинительной деятельности…».

Во-первых, это не всегда так. Доследование возможно и в интересах обвиняемого.

Во-вторых, интересы обвинения — это не частный интерес конкретного представителя прокуратуры — это публичный интерес борьбы с преступностью. Восполнение пробелов расследования — это сложный процесс поиска истины. Устранение суда от этих забот под предлогом, что они выходят за пределы его функций «разрешения дела» сужают и эту функцию и саму социально-правовую миссию правосудия. «Разрешение дела» превращается в некий механический акт, основанный на бесстрастном подсчете очков «за» и «против».

Даже и в тех случаях, — утверждается далее в постановлении КС, — если имеется, «ходатайство со стороны обвинения о дополнении предварительного расследования в целях дальнейшего доказывания предъявленного обвинения или расширения его объема суд не обязан следовать этому ходатайству … Он вправе вынести приговор, основываясь в том числе на конституционном требовании о толковании неустранимых сомнений в пользу обвиняемого (ст. 49 ч. 3 Конституции РФ)».

Но ведь ходатайство о доследовании заявляется чаще всего для устранения сомнений. Нужны серьезные основания для вывода об их неустранимости.

Значит, вместо поиска истины путем использования процессуального арсенала для проверки доказательств, суд принимает волевое решение. Принцип состязательности вместо средства всесторонней проверки доказательств и объективной их оценки используется как инструмент для подготовки квази-законных решений в виде оправдательных приговоров. Благо для преступника и несчастье для его жертвы!

Далеко небесспорное в теоретическом отношении решение КС РФ, вместе с тем, являет пример пренебрежения реальными трудностями правоохранительных органов.

Можно бы смириться с тем, что доследование если не по инициативе суда, то хотя бы по ходатайствам сторон возможно. Но беда еще и в кадровом голоде: государственный обвинитель реально участвует в 50% судебных процессов. Значит, в рассмотрении половины уголовных дел он не участвует, заявить ходатайство о доследовании он не может и суд должен будет признать во всех этих случаях сомнения неустранимыми, т.е. оправдательным приговором перевести преступление в разряд латентных.

Конечно, любой судья может заметить, что поддержание обвинения по всем уголовным делам — долг прокуратуры и пусть голова болит у прокуроров.

Голова действительно болит. Несколько лет тому назад Генеральная прокуратура РФ попыталась провести эксперимент в ряде регионов по стопроцентному участию обвинителя в судебных процессах. Для этого, несмотря на финансовые трудности, были выделены дополнительные штатные единицы. Эксперимент провалился: штатные вакансии заполнены не были, не оказалось желающих. Такова ситуация ныне — нет не только денег, нет и специалистов, готовых за скудное вознаграждение брать на себя бремя прокурора-обвинителя.

Много десятилетий в отечественной процессуальной системе был институт доследования. Он соответствовал уровню нашей правоохранительной системы. Теперь мы его вырвали из этой системы, но система от этого идеальной не стала. Может быть, стоило не забегать вперед, а дождаться принятия нового УПК РФ, в котором изменения института доследования могли быть компенсированы другими гарантиями законности и справедливости.

Но КС ждать недочет, проблема правовых принципов борьбы с преступностью для него чужда. Видимо потому, что политика борьбы с преступностью у судей ассоциируется с недавними обвинениями КС в «политизированности». Хотя речь идет о разных вещах.

Решение КС, ограничившее процессуальный институт доследования, как и многие другие его решения, касающиеся отдельных норм УПК РСФСР, относящиеся к т. н. негативному законотворчеству, содержит в себе заряд огромной разрушительной силы. Любая кодифицированная отрасль права в основе своего построения имеет принцип системности институтов и норм, находящихся в тесной связи, взаимной зависимости и обусловленности. Исключение из кодекса любой нормы, имеющей принципиальное значение, влечет цепную реакцию, накладывая отпечаток на другие нормы и институты. Именно по этой причине наукой отвергаются случайные заимствования отечественным уголовным судопроизводством норм и институтов зарубежного права: ломается система отрасли, — институты и нормы теряют органические связи, резко снижается эффективность правового регулирования, а значит и эффективность борьбы с преступностью.

Что означает для процессуальной системы отказ от доследования по основаниям ч. 1 и 3 ст. 232 УПК РСФСР? Прежде всего это означает ограничение публично-правовой функции суда и требует коренных изменений целого комплекса процессуальных институтов и норм.

Так из ст. 3 УПК следует исключить суд, как орган, обязанный реагировать на ставшие ему известными преступления. Суд должен быть освобожден от обязанности всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела (ст. 20 УПК РСФСР), от обязанности выявлять причины и условия, способствовавшие совершению преступления и выносить частные определения (ст. 21,21–2 УПК). Следует исключить ч. 2 ст. 243 УПК, предусматривающую обязанность председательствующего «принимать все предусмотренные настоящим Кодексом меры к всестороннему, полному и объективному исследованию обстоятельств дела и установлению истины…, обеспечивая воспитательное воздействие судебного процесса». Подлежат, несомненно, исключению ст. 255 и 256 УПК, обязывающие суд в ходе судебного разбирательства возбуждать уголовные дела по новому обвинению или в отношении нового лица (или, хотя бы ставить об этом в известность прокуратуру, как предлагалось в некоторых проектах УПК РФ). Требуется исключить или существенно изменить ч. 4 ст. 276 УПК о праве суда, независимо от того, заявлено ли ходатайство (сторонами — А.Б.) вынести определение (постановление) о вызове новых свидетелей, назначении экспертизы, истребовании документов и других доказательств, и т.д., и т.п. Перечень статей УПК, на которые легла разрушительная тень решения КС об институте доследования можно продолжать. Об этом в решении КС ничего не сказано, ибо он действует в рамках «предмета обращения».

И я представляю себе правоприменителей, а их многие тысячи (органы дознания, следователи, судьи, адвокаты, прокуроры и др.), которые, обложившись вырезками из решений КС, редактируют нормы в действующем УПК под эти решения. Редактирует каждый в силу своего разумения. А ведь они на это права не имеют. И появляются решения, определения и приговоры, законность которых заведомо сомнительна. Нарастает правовой произвол, лозунг защиты прав человека рискует превратиться в свою противоположность.

Не сгущаю ли я краски? Отнюдь. Уже Пленум Верховного Суда РФ решение КС прокомментировал, расставив все точки над i своим постановлением от 8 декабря 1999 г. № 84 «О практике применения судами законодательства, регламентирующего направление уголовных дел для дополнительного расследования» (Российская газета от 16.12.1999 г.).

Любая инициатива судей по установлению истины по делу и обеспечению принципа публичности отныне пресекается. Вот некоторые формулировки этого эпохального акта: «…суд не вправе по собственной инициативе возвращать дело для дополнительного расследования и в случае, если имеются основания для привлечения к уголовной ответственности по этому делу других лиц при невозможности выделить о них материалы дела»; «суд не вправе по собственной инициативе принимать меры к доказыванию виновности подсудимого в совершении преступления»; … «суд не вправе выходить за пределы ходатайств сторон», давая указания о том, какие обстоятельства должны быть выяснены при производстве дополнительного расследования по их просьбе, и т.д. (выделено мной — А.Б.).

Соответствующие указания даны и судам контрольных инстанций.

Вопрос о том, почему Пленум Верховного Суда РФ с таким энтузиазмом развивает решение Конституционного Суда, у меня не возникал. Пленум проявляет медлительность, когда требуется пересмотр приговоров и решений судов общей юрисдикции в связи с решениями КС, т.е. когда возникает опасность дополнительной нагрузки на суды, перестройки и повышения качества их работы.

Когда же речь идет о сокращении обязанностей, об освобождении судей от ответственности за результаты правосудия, Верховный Суд РФ проявляет завидную оперативность и солидарность с указующей инстанцией.

Совсем недавно — в начале февраля этого года — мы слушали сетования Председателя Конституционного Суда М. Баглая (с трибуны упомянутой выше Всероссийской научной конференции «Российское государство и право на рубеже тысячелетий»), о том, что Конституционный Суд «скован институтом инициативы обращений».

Да, действительно, скован. Как и любой суд, Конституционный Суд РФ рассматривает дела и споры по сигналам извне. Может быть это благо и для суда и для нас, иначе пришлось бы нам, как при строительстве коммунизма, жить навязанными благами, быть счастливыми по принуждению. Однако я далек от подозрения Председателя Конституционного суда РФ в таком образе мышления. Зная его как специалиста, я склонен думать, что его угнетает понимание нелепости правовой ситуации, складывающейся с вырыванием отдельной нормы из ее родной среды, из системы, обесценивая, либо делая противоречивой и незавершенной саму систему. Приведенный выше пример дезавуирования отдельных норм о доследовании наводит именно на такие размышления.

И Конституционный Суд РФ решил поправить ситуацию, расширив свои полномочия путем выхода за границы «обращения». Тому пример — Постановление Конституционного Суда РФ от 14 января 2000 г. по жалобе И. П. Смирновой и запросу Верховного Суда РФ, просивших проверить конституционность отдельных норм УПК РСФСР, регулирующих полномочия суда по возбуждению уголовных дел. Конституционный Суд РФ существенно расширил перечень этих норм, далеко выходя за пределы обращений, исходя из «единства их нормативного содержания, учитывая, что все они являются «неотъемлемой составной частью процессуального регулирования института возбуждения судом уголовных дел публичного обвинения».

Так, по собственной инициативе Конституционный Суд РФ признал не соответствующей Конституции РФ ст. 3 УПК РСФСР, предусматривающую обращенное к суду и другим органам государства требование публичности, развиваемое и конкретизируемое в ст. 112 и 115 УПК, также признанных им неконституционными.

Логика в таком решении Конституционного Суда РФ есть, но здесь возникают два вопроса. Первый: почему Конституционный Суд РФ не использовал этот прием при обсуждении нормы о доследовании (см. выше). Второй — не нарушил ли сам Конституционный Суд РФ ст. 125 Конституции РФ, предусматривающую основания возбуждения конституционного судопроизводства, которые не содержат «собственного усмотрения».

Конечно, на такие «мелкие» прегрешения Конституционного Суда РФ можно бы закрыть глаза, но они есть и не добавляют авторитета ни Высокому Суду, ни уровню законности и правовой культуры в стране.

Но есть и вопросы к Конституционному Суду РФ более серьезные: дезавуировав тринадцать норм, содержащихся в восьми статьях действующего УПК РСФСР, по сути запретив судам реагировать на преступления, выявленные ими в ходе отправления правосудия, поднял ли он тем престиж суда и его социальную роль?

Фемиду наши предки лишили зрения, одев повязку на глаза. Не лишить ли ее и слуха? Но тогда не пора ли отнять у нее весы и меч разящий, ибо не будет уверенности в справедливости и адресной определенности наносимых ею ударов!

Практические работники правоохранительной системы подвергнуты очередному профессиональному стрессу, в Генеральную прокуратуру РФ пачками поступают запросы следователей и надзирающих за следствием прокуроров с просьбой ответить на вопросы, порождаемые решением Конституционного Суда РФ от 14 января 2000 года. Главное следственное управление Генеральной прокуратуры РФ переадресовывает эти вопросы ученым своего НИИ. А вопросы непростые и отвечать бы на них следовало не ученым, а самому Конституционному Суду РФ. Например: если решения судей (судов) о возбуждении уголовных дел признаны противоречащими Конституции РФ, то как быть с теми уголовными делами, которые ранее, то есть до решения Конституционного Суда РФ, были возбуждены по инициативе судей (судов) и находятся ныне в производстве следователей. Уж не прекращать ли их? Или: как быть с уголовной ответственностью за заведомо ложные показания свидетелей и потерпевших в суде (ст. 307 УК РФ)? Ведь оценку показаний, имеющую юридическое значение, дает в этом случае суд (судья) и только в результате его оценки может возникнуть основание для возбуждения уголовного дела.

Правомерен и такой вопрос: если акт возбуждения дела судом по мнению Конституционного Суда РФ противоречит принципу состязательности, то есть выходит за пределы функции «разрешения дела» и компрометирует правосудие, то не следует ли суд освободить от права применения мер процессуального принуждения, в том числе заключения под стражу до вынесения приговора, ибо в этом случае подвергается испытанию и презумпция невиновности! Я убоялся бы упрека в попытке доведения мысли до абсурда, но ведь и первоначальная идея, которой руководствовался Конституционный Суд РФ, запретив судам возбуждать уголовные дела, была небезупречной.

Судья Конституционного Суда РФ Н. В. Витрук в особом мнении не без оснований ставит под сомнение сами исходные позиции рассматриваемого Постановления. Он отмечает, что суд не превращается в орган уголовного преследования, возбуждая в пределах своей компетенции уголовное дело. Суд лишь фиксирует факт обнаружения признаков преступления, не формулируя и не обосновывая обвинения.

По сути — это нормальная и обязательная реакция суда на ту новую информацию о неизвестных раннее преступлениях, которую он получил при отправлении правосудия.

Если мы обращаемся к любому гражданину с напоминанием о его долге, гражданском долге, поставить в известность правоохранительные органы о любом известном ему совершенном или готовящемся к совершению преступлении и даже в определенных случаях угрожали ему уголовной ответственностью за недоносительство, то почему от этого долга оказывается свободным суд — орган государства, призванный способствовать укреплению правопорядка, обеспечению правовой защиты сограждан.

Сложность этой ситуации мы сознавали, работая над проектом нового УПК РФ, искали «мягкий» вариант выхода из нее. Его мы изложили в ст. 291 проекта УПК РФ (см. проект УПК РФ, подготовленный НИИ проблем укрепления законности и правопорядка при Генеральной прокуратуре РФ. Москва. 1994 г.): если при судебном разбирательстве будут установлены обстоятельства, указывающие на совершение подсудимым преступления, по которому обвинение ранее ему предъявлено не было, или если будут установлены обстоятельства, указывающие на совершение преступления лицом, не привлеченным к уголовной ответственности, либо неизвестным лицом, суд выносит определение (постановление) о направлении прокурору необходимых материалов для возбуждения уголовного дела.

Заметим, что суд не возбуждает дело, но направляет соответствующие материалы прокурору для реагирования. Аналогичное правило содержится и в последнем варианте проекта УПК РФ, находящемся в Государственной Думе РФ. Но такое решение может принять только законодатель, а не Конституционный Суд РФ. Конституционный Суд РФ скорее может освободить того или иного участника процесса от обязанности, но не возложить на него новые.

Итак, система правовых средств борьбы с преступностью в нашем государстве продолжает расшатываться и ослабляться. И заслуга в том немалая Конституционного Суда России.

Информацию для грустных размышлений на тему о роли судебной власти в обеспечении правопорядка в стране дают также недавние решения по поводу смертной казни как вида уголовного наказания, и суда присяжных, как единственного органа правосудия, уполномоченного на ее применение.

Отмена смертной казни была политически предрешена условиями вступления России в Совет Европы (Заключение № 193 Парламентской ассамблеи по заявке России на вступление в Совет Европы — Страсбург, 25 января 1996 г.).

УК РФ, вступивший в силу с 1 января 1997 г., сохранил смертную казнь для пяти составов наиболее тяжких преступлений. В последующем, несмотря на президентский мораторий, изменения в УК РФ в этой части не вносились: наметился различный подход Президента (исполнительная власть) и Федерального Собрания (законодательная власть) к решению этого вопроса 4.

Трудность, надо полагать, связана с различным пониманием требования социальной обусловленности столь ответственного правового решения: уместна ли либерализация уголовно-правовой политики при резком росте преступности, перешедшего границу, за которой проблематичными оказались не только безопасность граждан, но и существование государства.

Ответственность за решение этой проблемы взял на себя Конституционный Суд России. Он не просчитывал последствия своего Постановления от 2 февраля 1999 г. (тогда еще не прогремели взрывы жилых домов в Москве и других городах России, а что касается серийных убийств, то они вроде стали привычными). Суд пошел по формальному пути: сказано же в ст. 20 Конституции РФ о том, что смертная казнь может применяться не иначе как при представлении обвиняемому права на рассмотрение его дела судом с участием присяжных заседателей, а так как суд присяжных до сих пор не введен повсеместно и это ведет к нарушению равенства граждан перед Законом и Судом, значит смертная казнь не должна применяться вообще — и там где нет суда присяжных, и там где он есть.

В этом решении КС РФ содержится и необычная запись, обращенная к Федеральному Собранию, которому предписывается «незамедлительно внести в законодательство изменения, обеспечивающие на всей территории Российской Федерации (а не только в девяти регионах — А.Б.) каждому обвиняемому в преступлении, за совершение которого Федеральным законом в качестве исключительной меры наказания установлена смертная казнь, возможность реализации права на рассмотрение его дела судом с участием присяжных заседателей».

Таким образом, Конституционный Суд кажется не против применения смертной казни — он за равенство прав обвиняемых. Но ведь введение Суда присяжных не во всех субъектах Федерации, а лишь в девяти в виде эксперимента, это не прихоть законодателя.

Для России переходного периода — это прежде всего экономическая проблема 5. Выбор прост: выплачивать пенсии старикам, поддерживать доступное образование и медицинское обслуживание, вооружать армию или — двенадцать заседателей каждому обвиняемому.

Вопрос этот решать не суду — это проблема всех трех ветвей власти. Их разобщенность в этом, как и других подобных случаях, губительна с точки зрения утверждения законности, правопорядка, преодоления крайних проявлений преступности.

Кроме того, даже повсеместное введение Суда присяжных равенства прав обвиняемых и реализацию конституционного требования равенства всех перед законом и судом не обеспечит — потребуется расширение подсудности Суда присяжных на все уголовные дела, что для современной России вариант фантастический.

Нельзя не упомянуть и еще об одном совсем недавнем Постановлении Конституционного Суда РФ, принятом 14 февраля 2000 г. по жалобам Аулова, Дубровской и др.

Это Постановление решало вопрос о конституционности части третьей ст. 377 УПК РСФСР, предусматривающей основания и порядок участия в заседании надзорной инстанции осужденного, оправданного, их защитников, законных представителей несовершеннолетних, потерпевшего и его представителя, гражданского истца, ответчика и их представителей.

Все эти лица, как сказано в действующем законе, могут быть приглашены на заседание суда для дачи объяснений в необходимых случаях. Приглашенным на заседание лицам обеспечивается возможность ознакомиться с протестом или заключением.

Конституционным Судом РФ по поводу этой далеко небезупречной нормы принято еще более упречное решение, рождающее вопросы, ранее в практике не возникавшие.

а) Суд признал не соответствующим Конституции РФ часть третью ст. 377 УПК РСФСР «в той мере, в какой она позволяет суду надзорной инстанции рассматривать дело без ознакомления осужденного, оправданного, их защитников с протестом, в котором поставлен вопрос об отмене вступившего в законную силу судебного решения по основаниям, влекущим ухудшение положения осужденного или оправданного (выделено мной — А.Б.), без извещения осужденного, оправданного, их защитников о времени и месте судебного заседания и без обеспечения им права довести до сведения суда свою позицию относительно доводов протеста».

Отсюда вытекает, что в остальных случаях опротестования приговоров и рассмотрения протестов (например — по основаниям изменения квалификации деяния, либо наказания, режима содержания, мотивов осуждения и т.п.) перечисленные лица будут допускаться в суд надзорной инстанции опять же «по усмотрению и в необходимых случаях». Видимо, так же суды будут поступать и с законными представителями несовершеннолетних, которых Конституционный Суд РФ вообще не упомянул. Так искусственно создается неравенство участников процесса, хотя в описательной части Конституционный Суд РФ не забывает прокламировать, что принципы равноправия сторон и состязательности распространяются на все стадии судопроизводства.

б) Суд признал несоответствующей Конституции РФ часть третью ст. 377 в отношении потерпевшего в той мере, в какой она «позволяет суду надзорной инстанции рассматривать дело без ознакомления потерпевшего с протестом, без извещения потерпевшего о времени и месте судебного заседания и без обеспечения потерпевшему права довести до суда свою позицию по имеющим к нему отношение доводам протеста».

Отсюда вытекает, что потерпевший оказывается в более выгодном положении в сравнении с осужденным, оправданным и их защитниками, ибо последние участвуют в заседании надзорной инстанции и знакомятся с протестом по своему усмотрению лишь в случаях опасности ухудшения положения осужденного либо оправданного, потерпевший же может участвовать в рассмотрении протеста по любому уголовному делу по своему усмотрению.

Провозглашая равноправие сторон, Конституционный Суд РФ и в этом случае не выдерживает этого важного процессуального принципа.

Более того, рядом с потерпевшим не указан его представитель, а это значит, допустив в судебное заседание потерпевшего, суд надзорной инстанции может оставить его представителя за порогом!

Остается неясным, изменился ли в связи с этим Постановлением статус гражданского истца, гражданского ответчика и их представителей, — о них Конституционный Суд РФ умалчивает.

Таков уровень правовой культуры этого эпохального Постановления, затрагивающего интересы многих участников процесса.

Мне могут возразить, что Конституционный Суд РФ действовал соответственно ст.ст. 74, 96, 97 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде РФ», то есть проверял конституционность нормативного акта только в той части, в какой они были применены в деле заявителя, ограничив себя предметом, указанным заявителем.

Но ведь мы видели выше (Постановление Конституционного суда РФ по проблеме возбуждения уголовных дел судами), что Конституционный Суд РФ не всегда связывает себя этими рамками, не стесняется в оценке конституционности статей УПК, не обозначенных в обращениях. Здесь же ситуация была проще — речь шла лишь об одной части одной статьи УПК.

в) В заключительной части Постановления Конституционного Суда РФ, как и положено, указывается, что «настоящее постановление окончательно, не подлежит обжалованию, вступает в силу немедленно после его провозглашения и действует непосредственно».

Это означает, что все суды надзорной инстанции отныне обязаны будут при определенных условиях обеспечить явку осужденного, его защитников и потерпевшего в случае их выраженного желания.

Но ведь такое решение правового вопроса — это компетенция законодателя, а не Конституционного Суда РФ, ибо речь идет уже не просто о негативном правотворчестве, а о позитивном праве.

Выходит, Конституционный Суд РФ превысил свои полномочия. Но как в таком случае быть правоприменителю, то есть судам надзорных инстанций? Они ведь в соответствии со ст. 120 Конституции РФ подчиняются только «Конституции РФ и федеральному закону».

Таким образом, устраняя нормы права, не выдержавшие, по мнению судей Конституционного Суда РФ, проверку на конституционность, Конституционный Суд РФ создает новые правовые коллизии и «неопределенности», которые правоприменителю или не преодолеть вовсе, или продолжать работать в условиях постоянного риска неожиданных процессуальных нарушений, ставящих под угрозу отмены любое принятое решение.

Выше уже было отмечено, что реализация некоторых постановлений Конституционного Суда РФ требует огромных бюджетных ассигнований, немыслимых в современных условиях.

Таково решение Конституционного Суда РФ о незамедлительном введении суда присяжных на территории всей необъятной страны, безотносительно к вопросу об эффективности этого института.

Но и решение по поводу части третьей ст. 377 УПК РСФСР тоже должно повлечь немалые затраты. Что может означать для казны доставление осужденного в сопровождении конвоя в надзорную инстанцию президиума суда субъекта Федерации, в Верховный Суд РФ с учетом нашей географии. Кто оплатит поездку оправданного, защитников, потерпевших, их представителей для изложения позиции по протесту на приговор. А ведь желание принять участие в заседании суда может быть продиктовано необходимостью, а может и капризом.

Те должностные лица судебной системы, которые работают с так называемыми жалобами в порядке надзора по уголовным делам, знают как много их рассылается по всем инстанциям «на всякий случай».

Думаю, что только в России подача кассационных и надзорных жалоб в любом количестве ничего не стоит участникам процесса. Теперь еще и предлагается обеспечить доставку заключенных с Камчатки и Сахалина на улицу Ильинку в г. Москву за счет бюджета.

Если бы судьи Конституционного Суда РФ были озабочены экономическими расчетами при приведении нашего законодательства «в соответствие с Конституцией РФ», полагаю, они бы добровольно отказались от исполнения Указа и.о. Президента РФ от 7 февраля 2000 г., предоставившего им и членам их семей социальные гарантии и льготы на уровне Премьера и вице-премьеров вкупе с их семьями (см. «Российская газета». 11 февраля 2000 г. С. 22). Заметим, что все эти льготы, отвечающие возросшим потребностям указанных граждан, отнюдь не распространяются на судей судов общей юрисдикции, следователей, оперативников, работников ФСБ и других должностных лиц правоохранительной системы, которые действительно подвергаются криминалитетом угрозам, шантажу, подкупу и даже гибнут нередко на своем посту.

Вполне допускаю, что в портфеле Конституционного Суда РФ имеется немало обращений от заключенных СИЗО и колоний о бесчеловечных условиях их содержания. Ведь не только наша общественность, но и западные «доброжелатели» периодически напоминают миру, что эти условия вполне сравнимы с пытками, не совместимыми с положениями международных пактов о правах человека. Почему бы Конституционному Суду РФ не осудить эту практику, предписав, соответственно «европейским стандартам» выделить каждому заключенному по отдельному номеру с душем, телевизором и телефоном. Чтобы как в Швеции! Худо ли? Да только как быть миллионам тех наших соотечественников, которые прозябают в нищете, забыли об элементарном достатке и медицинской помощи.

Мой давний наставник в науке, в прошлом известный профессор, любил повторять: ученый, предлагая то или иное правовое решение должен исходить из принципиальных соображений, а будет ли оно выполнимо, его не должно интересовать. Вот такая вот «государственная» позиция, вполне отвечающая духу приведенных выше решений Высокого Суда РФ и лозунгам других народных избранников: главное — как можно громче заявить о своей приверженности демократии, пообещать райскую жизнь до выборов, а что будет после — не суть важно. Однако же есть разница между ответственностью рядового гражданина за свои слова и поступки, и ответственность государственного органа, олицетворяющего, как предполагается, наши лучшие достижения в области правовой защиты человека.

В последнем случае речь идет об ответственности перед Историей.