§ 6. Формы (источники) права

Рассмотрение формы права предполагает уяснение вопроса о том, какими способами и где формулируются правовые нормы. В самом деле, правовая норма — это всего лишь правило поведе­ния, т. е. абстракция, не существующая сама по себе. Для того чтобы правило поведения, установленное государственным орга­ном, выполняло свои функции, оно должно быть выражено в до­ступной для восприятия форме. Однако и этого мало. Форма выра­жения правовых норм должна с достоверностью свидетельствовать о том, что правило поведения установлено государством или под­лежит охране со стороны государства. Поэтому функции формы права может выполнять не любая форма выражения правовых норм, а только та, которая обладает свойством официальности.

Очень часто понятия "форма права" и "источник права" отож­дествляются. Строго говоря, это все же разные понятия.

Источники права — это обстоятельства, вызывающие появле­ние права, его действие. В этом смысле "источник" — это как бы корень, из которого растет могучее дерево, называемое правом. Источником права являются объективная реальность, т. е. развива­ющиеся общественные отношения (способ производства, существу-щие формы собственности, хозяйственные, политические, культур­ные, социальные связи и т. п.), воля народа (в основе референдум-ных норм), воля государства (в основе централизованных норм), волл граждан (в основе корпоративных и договорных норм).

Форма права — это то, из чего мы черпаем знания о праве, иначе, это способ формирования, закрепления правовых норм.

Выделяют три основные формы права.

I. Правовой обычай. Это самый древний источник права, да и само право как социальное явление зародилось в значительной мере в результате приспособления обычаев, их корректировки в соответствии с интересами имущих классов. Так, первые законы античного и феодального обществ, по существу, были сводами обычного права отдельных племен (Русская Правда, Салическая Правда, Саксонская Правда и др.). Вообще обычай — правило пове­дения, которое сложилось в течение жизни нескольких поколений и стало обязательным в силу многократного повторения, в силу

74

Глава II. Теория права

привычки. Так, еще в древности зародился обычай передавать иму­щество умершего его родственникам.

Однако не всякий обычай является нормой права. Только если государство согласится с обычаем и станет его защищать, он становится правовым обычаем, источником права. Как государство признает обычай источником права? Оно может, например, для этого принять нормативно-правовой акт, указывающий на необхо­димость применения соответствующих обычаев, а может просто осуществлять их защиту в судах. Так, российские суды при разво­де супругов обычно оставляют ребенка с матерью, хотя ни в одном нормативном акте такого правила нет. Но так как этот обычай применяется судами, то можно признать его правовым.

Государство признает не всякий обычай, а только тот, кото­рый выражает какую-то общественную закономерность, а сле­довательно, для него полезен. К некоторым обычаям оно относится безразлично (например, к древнерусскому обычаю "помочи"), а с некоторыми борется (например, с обычаем кровной мести, распро­страненным среди народов Кавказа).

В ходе истории правовые обычаи постепенно вытесняются другими юридическими источниками. Однако и в настоящее время эта форма права, хотя и не часто, все же употребляется.

Правовой обычай как источник права имеет немало достоинств. Вот почему он на протяжении многих веков использовался людь­ми, а во многих современных африканских государствах он и сей­час является основным источником права. Среди достоинств обы­чая можно назвать следующие:

1) возникновение его не сверху, а снизу, в силу чего он спо­собен полнее, нежели другие формы права, выражать волю наро­да, его воззрения, потребности;

2) выражение им определенных закономерностей, существу­ющих в обществе, и, как следствие, — большая его объективность;

3) устная форма и донесение информации простым, доступ­ным языком;

4) большая степень добровольности в исполнении, поскольку обычай основан на привычке.

Однако обчаям присущи и существенные недостатки:

1) косность, относительная неподвижность, тогда как совре­менный мир меняется очень быстро;

2) неопределенность, что является результатом незафиксиро­ванное™ в письменном виде;

3) небольшая сфера распространения, местный характер.

§ 6 Формы (источники) права

75

II. Юридический прецедент (юридическая практика). Это

более распространенный источник права, чем правовой обычай. Он встречался еще в Древнем Риме, господствовал в средние века. В настоящее время играет главную роль в Англии и в странах, в которых получило развитие так называемое англосаксонское, или общее, право.

Юридический прецедент (судебный или административный) — это решение по конкретному делу (судебному или администра­тивному), ставшее образцом для рассмотрения аналогичных дел в будущем.

Прецедент появляется тогда, когда дело требует юридическо­го решения, а необходимой нормы в законодательстве нет. В этом случае судья (или должностное лицо исполнительного органа вла­сти) либо суд в полном составе (или государственный орган в це­лом) принимает решение по делу. При этом решение не должно ими приниматься на пустом месте или в соответствии с настроени­ем судей (или должностных лиц). Они обязаны руководствоваться принципами права, своим мировоззрением, правосознанием, господ­ствующими в обществе моральными ценностями, наконец, жи­тейским опытом. Если данное решение окажется эталоном для решения подобных дел, то оно становится прецедентом. Однако для этого необходима достаточная информированность о данном решении. Обычно таковая достигается, когда решение выносится судом высшей инстанции и публикуется.

Прецедентное право (его еще называют свободным правом) имеет много достоинств, и сегодня оно используется довольно широко по следующим причинам:

1) прецедент — это результат логики и здравого смысла, ис­пользование которых, как правило, приводит к адекватному и точ­ному урегулированию конкретного случая;

2) прецедент обладает большой убедительностью, поскольку аргументы в пользу принятого решения сопровождаются большим количеством доказательств;

3) прецедент характеризуется значительно большим динамиз­мом, нежели нормативный акт: ведь судья в своем решении спосо­бен отразить изменения, происходящие в жизни.

Но прецедентное право страдает и недостатками. Вот они:

76

Глава II. Теория права

§ 7 Нормативные акты и их виды

77

1) прецедент не имеет того авторитета, а следовательно, и обязательности, которая присуща нормативному акту;

2) прецедент допускает возможность произвола;

3) объем действия прецедента не определен.

Однако эти недостатки не позволяют отвергнуть прецедент как источник права. Они лишь подчеркивают, что в использовании юридического прецедента нужно соблюдать меру.

III. Нормативный акт. Как источник права — это наиболее позднее творение человеческого разума. Но несмотря на это, он становится все более и более распространенным даже в тех стра­нах, где традиционно большую роль играют другие источники права (в арабских странах — религиозные воззрения, в странах Британ­ского Содружества Наций — прецедент). И не случайно. Норма­тивный акт — очень удобная форма права, поскольку обладает многими достоинствами:

1) нормативные акты позволяют быстро и эффективно реаги­ровать на изменения потребностей жизни; они могут быть относи­тельно быстро изданы, в любом объеме изменены, а то и отмене­ны; 2) нормативные акты исходят из единого центра: они объеди­нены Конституцией Российской Федерации и не должны ей проти­воречить. Благодаря этой особенности они в состоянии направить развитие всего общества в единое русло и установить порядок; 3) нормативные акты позволяют точно и определенно фиксиро­вать содержание правовых норм, поскольку они являются пись­менным источником права. Это обеспечивает надлежащую опреде­ленность права, является одним из условий последовательного проведения начал законности, преградой для местничества; 4) если выражение юридических норм в обычае и прецеденте имеет казу­истический и не всегда определенный характер, то в нормативном акте правовые нормы выражаются общим, но достаточно опреде­ленным способом.

Переход к нормативному регулированию посредством норма­тивных актов осуществлялся постепенно. Вначале они применя­лись для регламентации лишь сфер общественной жизни, кото­рые непосредственно касались государственной власти, борьбы с преступностью. Частные имущественные и семейные отношения длительное время оставались под воздействием обычного права и судебной практики. Со временем действие нормативно-правовых актов расширилось. Они стали использоваться и в других областях общественной жизни, становясь преобладающей формой правово­го регулирования.