Глава 7 Проблема триады

В нашей литературе проблема триады имеет чрезвычайно большое значение. Она воспроизводится практически во всех легальных дефинициях собственности*. Многие ученые ищут в ней смысл собственности. Часто цитируется и высказывание А.В. Бенедиктова: традиционный перечень правомочий собственника по владению, пользованию и распоряжению его имуществом представляет выражение того общего, что свойственно праву собственности... во всех формациях3.

Между тем следует согласиться с А.А. Рубановым в том, что "этот перечень не имеет универсального значения"3, что если бы "рассматриваемый компонент полностью отсутствовал, нарушений в сфере потребления и обращения не наступило бы"4.    t\

Хотя последний довод несколько страдает излишним экономическим детерминизмом, А.А. Рубанов компенсирует егс достаточно убедительными аргументами исторического поряд-

' Под триадой понимаются правомочия владения, пользования, распоряжения. Право владения (ius possidendi) означает возможность фактического обладания вещью, удержания ее в своей власти; право пользования вещыо и извлечения из нее полезных свойств (ius utendi el ius fruendi) – это возможность эксплуатации вещи и получения от нее плодов и доходов; право распоряжения вешью (ius disponendi) – это возможность собственника по своему усмотрению совершать действия, определяющие юридическую судьбу веши: продавать, закладывать и др. Право распоряжения включает и npaed уничтожения вещи (ius abutendi).

2 См.: Венедиктов А.В. Государственная социалистическая собственность;

М.; Л., 1948. С. 17.

1 Рубанов А.А. Проблемы совершенствования теоретической модели npai собственности // Развитие советского гражданского права на современно этапе / Отв. ред В.П. Мозолин. М.: Наука, 1986. С- 105-

* Там же. С. ЮО. Е.А. Суханов также указывает на "недостаточность" триады для характеристики содержания права собственности (Гражданское правой Т. 1.М.: ВЕК, 1994. С. 203).

118

ка. Коротко суть его рассуждений можно изложить так: в Гражданском кодексе Наполеона с целью преодоления средневекового дробления права собственности было одновременно употреблено и указание на правомочия собственника, и на абсолютный характер самого права с упором, конечно, на последнее- В дальнейшем М. Сперанский, желая позаимствовать либеральную модель французского Гражданского кодекса, воспроизвел ее, для маскировки подчеркнув правомочия собственника (триаду)'.

Рассуждения А.А. Рубанова позволяют сделать вывод о случайном в значительной мере появлении триады в нашем законодательстве. В принципе это недалеко от истины. Однако нельзя отбросить те вопросы, которые обязательно встают перед каждым, кто желает покуситься на авторитетную традицию. Во-первых, она не имеет исключительно русского характера и не коренится только в средневековье. Еще Гегель, как отмечалось, опирался на логику триады (владение–пользование–договор), раскрывая суть собственности вполне в антифеодальном духе. Нужно быть очень большим оригиналом, чтобы не возразить, что Гегель любую проблему раскрывает только через триаду, но такой аргумент сам по себе явно недостаточен, а гегелевская концепция остается, как уже говорилось, одной из наиболее универсальных. Во-вторых, по мнению многих юристов, триада имеет и доктринальную, и практическую незаменимость.

Требуется самая изощренная и тем не менее всегда более или менее уязвимая аргументация, чтобы доказать возможность включения в право собственности правомочия, не отождествляемого с одним из элементов триады; такие же проблемы характерны и для попыток доказать возможность наличия права собственности помимо триады (вспомним хотя бы начатый А.В. Бенедиктовым знаменитый спор о том, в чем суть оставшегося после ареста вещи права собственности, когда все три правомочия утрачены)2.

Рубанов А.А. Указ. соч. С. 105.

2 Подробнее см.: Иоффе О.С. Развитие цивилисти ческой мысли в СССР. 4 П.Л.:Изд-воЛГУ, 1978. С-8-9.

Употребляемый О.С. Иоффе, как и другими цивилистами, оборот: "ло-^че утраты всей триады остается некий "сгусток" права собственности" кро-м^ не самых приятных химико-физиологических ассоциаций не вызывает ^мпатии и потому, что сохраняется инерция восприятия права собственно-1:т" как набора, связки правомочий, которые можно если не вычерпать, то ^отя бы вычислить.

119

Однако здесь, кажется, юриспруденция попадает в собст-^ венную ловушку. На протяжении веков любое проявление соб- 'J ственности юристами – практиками и теоретиками ~ обламывалось, подстраивалось под одно из известных правомочий, к которому оно было ближе. Система права оказывала энергия- i ное воздействие на реальные отношения, так что ни одно из них не сохранило своей природной формы под страхом отказа? в правовой защите. Одновременно, конечно, расширялись, иногда утрачивая четкость очертаний, сами понятия владения, пользования, распоряжения. После этого поиски реальных прав,, не совпадающих с предписанными признаками, действитель-! но весьма затруднительны.

Таким образом, проблема триады – проблема прежде всего истории права, и А.А. Рубанов совершенно справедливо указывает на средневековье как источник возникновения триады".

Есть смысл несколько подробнее остановиться на этом. Вообще говоря, в римском праве мы найдем указания на отдельные полномочия, связанные с собственностью: uti, frui, habere, possidere и др.2 Постепенно вырабатывались и понятия, под которыми понималось в том или ином контексте право, соотносимое с собственностью, обозначаемое KaKdominium, рго-prietas, plena in re potestas. Кроме того, возникла уже и конструкция "голого права собственности" (nudum ius Quiritium), которая может казаться логически близкой к идее строения. права как набора правомочий3.

В связи с этим дойгое время бытовал взгляд, что римскому праву были известны определения собственности как uti frui habere possidere или ius utendi fruendi et abutendi, т.е. составлен-

1 He случайно при принятии ГГУ, что единодушно воспринималось как. решительное избавление от юридических пережитков средневековья, было сформулировано категорическое заявление: "... собственность не является сум-' мой отдельных полномочий". Цит. по: Савельев В.А. Германское гражданское уложение. М.: Изд-во ВЮЗИ. 1983. С. 42.

2 См.: Римское частное право / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. М., 194ii-С. 190.

* Если при этом правомочия одно за другим будут переданы, то останется одно "голое право", как пустая обойма. Однако знакомство с контекстом, в котором возникло nudum ius. заставляет отказаться от каких-либо ассоциаций с идеей триады или иного перечня. Речь идет о противопоставлении бонмтарной и квмритской собственности, причем возникновение бонитар– ной хотя формально и не аннулирует квирнтскую, но фактически сводит ее к пустой, о чем и говорится в фрагменте (Римское частное право. С. 199; см. также: Смирин В.М. Римская famitia и представления римлян о собственности / Быт и античность в истории. М., 1998. С. 26). Как известно, Юстиниан при кодификации просто упразднил квиритскую собственность по этим причинам (как излишнюю).

120

^bie по принципу исчерпывающего перечня. Сейчас этот взгляд поставлен под сомнение'.

Действительно, римские юристы употребляли эти термины, а также другие: mancipium, possessio usufructus, usufructus, (jominium, proprietas в разные часто не совпадающих и взаимоисключающих значениях для различных ситуаций. Под этими терминами понимались: владение; владение, соединенное с пользованием; собственность; неполная собственность; заведомо ограниченное право и др.3 При этом, например, владение (possessio) определялось как "некое пользование" (quidam usus)3, что при ортодоксальном понимании триады просто бессмысленно (какой смысл в перечне, если его элементы не разграничены даже друг от друга?).

Еще труднее будет совладать с другим выражением из Ди-гест; habere possidere (в отрыве от контекста получаем "обладать и владеть"), причем, если обсуждать фактическую и юридическую стороны владения, "habere ближе к констатации факта, чем possidere"4.

Показательно, что мнение Павла, согласно которому право пользования и извлечения плодов (usufructus) составляет часть собственности (pars dominii), было отвергнуто тогда же Ульпианом, считавшим недопустимым "всякие попытки частных перечислений состава собственности"5. С учетом этого мнения Ульпиана следует оценивать в изобилии встречающиеся в историко-юридической литературе сентенции типа: "Римские юристы разработали основные правомочия собственника. Они говорили, что собственнику принадлежит право пользования вещью, право получения плодов, право распоряжения вещью"6. Лишено каких-либо сомнений и такое уверенное суждение:

"Основные элементы права собственности: владение, пользование и распоряжение, обоснованные еще в римском праве,

' Смирин В.М, РиНккая fairulia и представления римлян о собственности. С. 25.

2 Там же. С. 25-28.

3 Там же. С. 30.

"ДождевД. В. Основания защиты владения в римском праве. С. 183. Ворипи-ч;1лыюм тексте имеется противопоставление держания и владения, чем в первую очередь и вызвано такое словоупотребление, но для нас здесь важно отсутствие даже намека на то строгое разграничение правомочий, которое неизбежно возникает при введении логики триады или любого иного линейного расщепления собственности.

-' Римское частное право. С-192.

" Медведев С.И. Вестготское законодательство V–V1 веков. Ставрополь, 1992,С. 84.

121

остаются принципиальной основой современного законодатель ства"'.

Однако детальное исследование источников приводи В.М. Смирика к хорошо им обоснованному выводу, что pnh ляне не только не выработали единого понятия собственж сти, четкой юридической терминологии в сфере права cooci венности, но и не стремились к этому. При этом он приводи действительно великолепную сентенцию Яволена: "Всякая д< финиция в гражданском праве опасна, ибо мало такого, что н могло бы быть опровергнуто"2.

Нельзя считать простым совпадением, что и в упомянуто| работе Гегеля в связи с теми же проблемами точно так же ци тировался Яволен.

С заключением В.М. Смирина вполне согласуется и замена ние В.А. Савельева, исследовавшего тот же предмет: "Римско му праву не присуще понимание права собственности посред ством перечисления его основных правомочий"3.

Е.М. Штаерман указывает, что, "как известно, римские юри сты не дали однозначной дефиниции собственности и наибо;

лее близкого к собственности права на вещь – владения, дол гое время от собственности не отделявшегося". Следуя это| логике, Е.М. Штаерман далее сопоставляет и противолостад| ляет dominium и possessio, хотя и вынуждена отметить неясЗ ность и неопределенность "у современных исследователей" по? нятия dominium4.                    |

Более глубокой1проработке эти и иные юридические форз мы, соотносимые с собственностью, в римском праве в ад развитии подверг Д.В. Дождев, который отмечает, что "кон струкция dominium ex jure Quiruitum является результатом ин дивидуализации семейного имущества, когда potestas... стал! мыслиться как функция главы семьи, и сохраняет поэтом;

потестарные характеристики групповой формы принадлежно сти". Dominium – "власть-собственность", выражающая по зицию в семье и гражданском коллективе, а не "право само] ценного индивида".

В архаическую эпоху была выработана сравнительно пестро гая и ограниченная законом во времени форма принадлежно

' Алехина Л.П.. Черевичко Т.В. Некоторые аспекты правовых рисков в о* кошениях собственности//Правоведение. 1998.№ 1.С. 152. 1 Цит. по: Смирин В.М. Указ. соч. С. 30–31. 1 Савельев ВА. Власть и собственность: юридические аспекты собственносп

в праве классического периода//Древнее право. 1996.№ 1-С- t20–|21.

4 См.: Штаерман Е.М. Римская собственность на землю- С. 331, 348 и с

122

сти вещи в коммерческом обороте, основанная на взаимном признании сторон, – usus auctoritas. "С оформлением института владения позиция одной из сторон (приобретателя) получила признание административной власти и стала отличаяъея исключительностью на уровне факта". Более высокая степень индивидуализации привела к образованию абсолютной связи лица с вещью, дающей возможность распоряжения в обороте, – in bonis. Отсюда возникает и бонитарная собственность, защищенная actio Pubbciana и actio Serviana (для залогового кредитора), ориентированная на собственность римских граждан (поскольку только им доступна usucanio) и тем самым соотнесенная' с dominium ex ште Quiruitunr.

Что же касается известной формулировки lexagraria lllr. до н.э., упоминающего habere possidere frui, как будто следующей триаде, то описываемое ею право, равно как и mi frui habere possidere ,"не означая Квиритскую собственность, тождественно фактическому пользованию"2.

Можно, следовательно, сказать, что римское право не передало средневековью ни понятия собственности как набора правомочий, ни тем более (как частный случай) идеи триады. Это всецело продукт европейской средневековойюриспруденции. Говоря об истоках этого феномена, можно указать как социальные, так и формальные культурные причины интерпретации собственности как перечня-правомочий. Средневековье считается "эпохой всеобъемлющего формализма и ритуала", страдающей "страстью к классификации"1. Даже неполное и недостоверное знание обязательно разбивалось на детально разграниченные, иерархически выстроенные части, рубрика, разделы, определения.

"В период господства теологической мысли осознание социальных отношений могло означать только одно: изображение их в соответствии с априорно заданными мифологемами", при этом весьма популярна идея "тройственного расчленения"4:

(Сам прием уходит глубоко в архаику, хорошо известно "обычное утроение, при помощи которого первобытный человек воспринимает единичность"5.)

' См.: Дождев Д.В. Римское частное право. М„ 1996. С. 397–399. 2 Дождев Д.В. Основание защиты владения в римском праве. С. 206–207-* Гуревчч А.Я. Категории средневековой культуры. М.: Искусство, 1984. С. 185.217.

f fypeew А.Я. Средневековый мир: культура безмолвствующего большинства М.: Искусство, 1990. С. 27, 30.

а Фрейденберг О.ЬЛ. Поэтика сюжета и жанра. С. 140.

123

- В этом смысле-обработка римского права и вообще сущесп вонание юридической мысли не мопздобойтиоь.без градаций;. классификаций, дефиниций и разделений- При. этом абсолют тизнроаались высказывания по частным :случаям классических юристов, им придавалось общее значение, а возникающие в результате этого противоречия, которые классиков, как было показано, нисколько не смущали, были устранены путем казуистики и прекрасно разработанной схоластики. Именно так и возникли пресловутые ^владение, пользование, раепоряже^ ние" (триада) как содержание права собственности,    i

• Другая причина идет не от схоластйц^ а имеет социальны* корни. И римское, и варварское общество; поскольку речышга о лицах (субъектах права),'имело в виду равных и свободных, понятие свободы было однозначным (фактическое имущест* венное неравенство никак не сказывалось на содержании свободы гражданина). ЭтаСвобода "заключается в полноправии и поэтому может быть обозначена как позитивная свобода", позитивная свобода является "однозначной"'. Развитие феодализма, как известно, происходило путем дробления статусов свободы. "Средневековое общество – общество, знающее широкий диапазон градаций'свободы и зависимости. Для него не характерно единое и ясно .определенное понятие свободы. Эти понятия относительны, нет ни полной свободы, ни полной несвободы"2. Поскольку в праве собственности в наибольшей', концентрированной форме выражены свойства лица, то совершенно естественно и неизбежно вместе с аналогичным:^ изменениями свободы происходило изменение от "позитивного",, "однозначного" права',собственности, одинакового для всех^ к дробному с множеством градаций и различий, к такому праву, которое "всегда относительно", когда "нет ни полной" собственности, ни подной несобственности. Это бесспорное влияние изменений свободы на содержание собственности технически осуществлялось как предоставление отдельных правомочий (также, как на место однозначной и полной свободы пришли предоставляемые сеньором, сувереном многочислен^-ные "свободы"); чем больше было этих правомочий^ тем "пол^ нее" получалась собственность.    .

А.П. Куницын писал: "Когда право владения, право насущность и право пользования принадлежат одному лицу, то пра-

' См.: История крестьянства в Европе. Эпоха феодализма. Т. 1: Формиро^ вание феодально-зависимого хрсстьянства / Под ред. З.В. Удальцовой и др. М.: Наука, 1985, С. 148, 149 (автор главы -^ А.И. Нсусыхнн).

1 ГуревичА.Я. Категории средневековой культуры. С. 206.

124

во собственности называется совершенным, когда же оное принадлежит разным лицам, то право собственности называется несовершенным"'.

По всей видимости, с этой градацией перекликается и разделение Д.И. Мейером права собственности на "полное и неполное"2.

Но Д.И. Мейер сразу'корректирует это понятие законодательства, определяя "неполное" право как скорее вещное, аде вид собственности. В том, что не только и даже не столько оперирование триадой правомочий, сколько употребление "совершенного" и "несовершенного" модуса (а именно их имплицитно содержит и концепция триацы, всегда сопровождаемая главными, к которым относится обычно распоряжение, и второстепенными правами) всецело принадлежит средневековой системе знания, невозможно усомниться даже при самом поверхностном знакомстве со схоластикой.

В действительности, конечно, сколько бы ни было дано правомочий собственнику,, его право никогда не будет полным. поскольку всегда могут быть измышлены и обоснованы права и возможности, в "перечень" не вошедшие, а реализация собственником своей власти над вещью с тех же позиций всегда может быть квалифицирована как выходящая за рамки перечня и потому неправомерная. Поэтому само определение собственности посредством любого перечня – это знак ограничения права, прямое обнаружение потенциальной, а чаще актуальной ущербности этого права. Тогда именно крушением идеи собственности можно объяснить торжество концепции триады по правилу, великолепно сформулированному Лао Цзы:

"Когда целое распалось– осколки требуют имен". Не случайно критика этой концепции стала заметно нарастать именно на почве возрождения собственности.

А.В. Венедиктов-приводит мнение Пухты, который возражал против перечисления правомочий собственника, поскольку о правомочиях можно говорить лишь постольку, "поскольку собственность подлежит... ограничениям, благодаря которым от нее отделяются известные правомочия". Здесь же приводится и высказывание Вольфа: только ограниченное вещное право "можно описать. Для собственности же нельзя исчерпать перечислениями полноту возможного господства"3,

' Куницын А.П. Право естественное // Русская философия собственности.

СПб.. 1993. С. 69.

) См.: Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. I. С. 76. 3 Венедиктов А.В. Государственная социалистическая собственность. С. 270,

272.

125

Характерно, что в рассуждениях русских юристов, обсуждавших проект Гражданского уложения, проблематика право-1-мочий и их соотношения с полнотой права собственности вы* ходила на первый план именно в контексте ограничений, имеющих наибольшее значение, как известно, применительно к земельной собственности. При этом, впрочем, подчеркивалось, что "ограничения права собственности ни могут состоять в изъятии из его содержания тех или иных правомочий". Такой подход, конечно, был шагом вперед от прослеживавшегося в Собрании законов Российской империи (т. X) "неполного права собственности, когда некоторые правомочия из него исключались", органически связанного с пониманием собственности "как наиболее полного вещного права**'.

Пожалуй, уместно привести суждение С.Н. Братуся: "Право собственности нельзя отождествлять с суммой правомочий владения, пользования и даже распоряжения"2.

С технической же точки зрения важно то, что исчерпывающего перечня быть не может в принципе3, а когда он все же указан, масса энергии будет тратиться на совершенно бессмысленную борьбу с перечнем, когда конкретные явления жизни по требованиям оборота нужно будет то "подводить" к триаде, то "выводить" из нее или иного перечня. Тем более нет никакого смысла Искать в триаде или другой, более подробной описи правомочий, если такая появится, сущность собственности:

' См.: Кудрявцева Т.Ю. Ограничения права собственности на землю в России // Правоведение. 1997. № 3. С. 58–59.

1 Право собственности в СССР. С. 58.

' В.А. Кикрть излагает взгляды на собственность A.M. Онорс, который выделяет одиннадцать правомочий в составе собственности: право владения (в том числе бестелесной вешью); право пользования; право управления, т.е. решения, как и кем вещь может быть использована; право на доход, те на блага, идущие от предшествующего личного пользования вещью и от разрешения другим лицам пользоваться ею; право на отчуждение, потребление, проматывание, изменение или уничтожение веши; право на безопасность, т.е, иммунитет от экспроприации; право передавать вещь; бессрочность; запрещение вредного использования, т.е. обязанность предотвратить использование веши вредным для других способом; ответственность в виде взыскания, т.е. возможность отобрания веши в уплату долга; остаточный характер, т.е. существование правил, обеспечивающих восстановление нарушенного правомочия (а не права собственности в целом). Л. Беккер, согласный в целом с концепцией А.М. Оноре, приводит подсчеты, которые позволяют указать 1500 вариантов правомочий собственника; (Кикс1ть В.А. Об основных тенденциях развития учения о праве собственности при государственно-монополистическом капитализме // Лазар Я. Собственность в буржуазной правовой теории. М., 1985. С. 20–21. См. также: Советское и иностранное гражданское право (проблемы взаимодействия и развития) / Отв. ред. В.П. Мозолин. М.: Наука, 1989. С. 218-219.)

126

Наибольшим пороком методологии, согласно которой сущность собственности предполагается скрытой,в триаде правомочий, является, пожалуй, тот, что на почвс;"прав владения, пользования, распоряжения" возникает устойчивое впечатление о тождественности этих "прав", где бы они ни обнаруживались. В результате и в нашей теории права, и в практике весьма редко можно, напридхер, встретить понимание того., что владение, осуществляемое собственником, совсем не то, что у арендатора или хранителя, что это совсем разное отношенте-к вещи, совсем разная мотивация и поведение. Если собственник вполне свободен, беспечен, увлечен^вещыо самой по себе, связывает с ней свое будущее, то арендатор стремится извлечь из вещи максимум сиюминутной выгоды, отягощен ответственностью за ухудшение вещи сверх нормального износа, и все улучшения вещи не для него, а для другого; владение же хранителя и вовсе лишено всякого чувства общности, и на первом плане у него постоянно ощущаемая чуждость отданной на хранение вещи, которая сама по себе не содержит для него никакого блага и служит лишь источником тревоги. Между тем с позиций триады здесь везде одно и то же "право владения". Понятно, что истинное постижение права невозможно, пока не станет ясной нетождественность позиций владения (или пользования и т.д.) в разных юридических ситуациях, различающихся степенью близости к вещи, ведь если, как принято считать с позиций теории триады собственник отдает при аренде "право владения", то у арендатора, конечно, возникает совсем не то право, какое было у собственника. С. Франк очень тонко заметил: "Именно потому, что веши и вообще средства существования совсем не только механические средства, безразличные, заменимые части внешнего мира, с которым мы случайно и равнодушно соприкасаемся, а любимые индивидуальности и части или продолжения нашей собственной личности, – именно поэтому нормальное наше отношение к ним не пользование, а "обладание", "владение" – то отношение, при котором вещи поставлены в интимную, внутреннюю, неотъемлемую связь с нашей личностью и подчинены нашей свободной воле"'.

Очевидно, то "владение", "обладание", о котором пишет философ, недоступно никому, кроме собственника, ведь они выражают отношение к вещи как к себе, к "части себя", по

' Франк С.Л. Собственность и социализм // Русская философия собственности. С.319.

127

словам Аристотеля. Конечно, такое отношение возможно только к своему и не может быть передано в принципе.

Не может быть сомнений, что деятельность собственника в принадлежащем ему вещном окружении, какими бы понятиями она ни описывалась, пусть даже это будет владение или пользование, всегда будет качественно, принципиально иной, чем поведение в чужой вещной среде всех прочих лиц. Абсурдом является само предположение, что права, переданные собственником иным лицам, – это те же права, которыми обладал и сам собственник.

Однако весь смысл триады состоит в том- что входящие в эту кассету элементы – "правомочия" – представляются качественно равными себе и не претерпевающими никаких изменений при передаче; соответственно все богатство реальных правоотношений сводится к разным вариантам незатейливой мозаики из трех одинаковых камешков, а гибкость и многозначность жизни подменяется неодушевленными схемами. Но как только, следуя жизни и истине права, мы обнаруживаем нетождественность, пестроту разных владений и пользовании у разных лиц в зависимости от степени присвоения ими вещи, вся ценность триады, конечно, в тот же момент рассылается сама собой и остаются лишь связанные с нею затруднения и неудобства.

* * *

По-видимому, все же нельзя закончить эту главу, если не обратиться вновь к наиболее известной из всей проблематики триады задаче о сохранении собственности при отпадении всех трех элементов: владения, пользования, распоряжения в результате ареста и изъятия вещи.

Во-первых, нужно отметить, что утрата собственником возможности владеть, пользоваться и распоряжаться вещью в этом случае не означает возникновения этих прав у иных лиц; вопрос может возникнуть лишь относительно распоряжения, но он легко устраняется: право продажи вещи с торгов вытекает. конечно, не из ареста, а из судебного решения (или иного акта с исполнительной силой).

Во-вторых, и теперь понятно почему, у органа власти, осуществляющего арест и изъятие вещи, имеются относительно этой вещи полномочия только административного характера, но никак не частные (гражданские) права.

Иными словами, утрата собственником указанных возможностей в полном составе триады не означает приобретения их

128

иными лицами, а это в значительной мере лишает, как уже говорилось, ценности всю концепцию триады, которая, по строгой логике, должна сохранять существование, пока сохраняется и право собственности.

Но мы должны все же решить давно поставленную задачу:

что происходит с собственностью после ареста вещи. Различные ее решения обычно исходили из того, что собственность бралась в отрыве от собственника, сама по себе. Но если мы считаем собственность продолжением личности, рефлексом собственника в материальном мире, то обязаны следовать этой сути собственности и при решении всех-частных задач.

Для права арест вещи, т.е. административное вмешательство, осуществляемое на различных стадиях отправления правосудия, является официальной реакцией публичной власти на предосудительное поведение ответчика, а затем должника.

В римском праве принудительное исполнение судебного решения (bonorum venditio), внешне выступающее как сделка продажи имущества должника в форме публичного аукциона "под копьем", выражало "факт гражданской смерти продавца"'.

Bonorum emptor, выигравший этот аукцион, "становился универсальным правопреемником должника". Это означает, что номинальным собственником считался не должник, a bonorum emptor, соответственно и иски кредиторов предъявлялись ему. Римское право "последовательно воплощало принцип, по которому bonorum emptor замещает в гражданском обороте лицо (persona) экспроприированного"3.

Известные архаичным системам права, не связанные прямо с публичным вмешательством, формы судебного поручительства, основанные в значительной мере на инерции коллективной ответственности, также несли в себе идею замещения, вытеснения личности должника, если в конечном счете отвечал поручитель, вплоть до утраты должником свободы.

Можно указать и на нормы ст. 34 Новгородской Судной грамоты, ст. 203, 204, 206 Соборного уложения 1649 г. (обобщившего право предыдущего периода в этой части), согласно которым должник с помощью власти выдавался головой "до искупу"3.

' ДождевД.В. Римское частное право. С. 218–219.

'Там же. С, 219.

) Российское законодательство Х–ХХ веков: В 9 т. Т. 1: Законодательство Древней Руси / Отв. ред. ВЛ. Янин. М„ 1984. С. 307; Соборное уложение 1649 г. / Ред.кол.:О.И.Вугановидр.Л., 1987. С. 54.

5–3191                           129

Во всех этих формах достаточно отчетливо видны архетипы права, согласно которым «"оковы", "сеть", "узы" – это метафоры смерти»'. Возникающее из архаичной обязательственной связанности рабство также устойчиво связано со смертью: "Раб – смерть; поэтому в Риме каждый приговоренный к смерти зачислялся в рабы, и только одних рабов можно было предавать смерти. Но суть в том, что "рабом" первоначально и был умерший – тот, кого убивали в схватке с врагами; раб – это враг"2.

Наконец, и архаичный суд "вовсе не связан с, правом", это поединок, тяжба3, либо дающие жизнь, либо обрекающие на смерть, причем, что важно для нашей т^мы, уже "акт обвинения – тот же акт убийства"4.

Эти архетипы, положенные в основу права, позволяют понять источник и основание устранения на известной стадии – при отказе от защиты (неявке в суд), побеге от судебного преследования и пр. и во всяком случае на этапе принудительного исполнения решения – личности ответчика, вплоть до лишения его всех или основных качеств полноправного члена общества. Хотя современное право, конечно, отказалось от идеи ограничения статусных качеств лица вместе с отказом от идеи различных статусов в целом, суть публичной реакции на нарушение права по-прежнему в значительной мере состоит в лишении нарушителя определенных базовых юридических возможностей, причем формы этой реакции, естественно, сохранили известное сходство со своими архетипами.

Но ведь мы считаем собственность отражением личности собственника. Не может быть, чтобы лишение личности ее основных юридических качеств не сказалось на ее способности влияния, воплощения в принадлежащем ей вещном мире, на ее вещной власти, т.е. на праве собственности. Конечно, в этом случае само право утрачивает свое наполнение, сворачивается

•' Фрейденберг О.М. Поэтика сюжета и жанра. С, S3. Эти представления – традиционный материал для анализа древних законов/Они уже упоминались в связи с работой Л. Кофанова.

] Фрейденберг О.М. Указ. соч. С. 85.

Конечно, нельзя не заметить, что мы с другой стороны коснулись проблемы , подробно рассмотренной применительно к дуализму права; здесь крайность дуального противопоставления врагам выражена через оппозицию жизнь–смерть.

3 В известных этимологиях это слово связано только с понятиями силы (тяги, натягивания), но не имеет никаких значений, затрагивающих право, правду (Фасмер М. Этимологический словарь русского языка. Т. IV. М., 1987. С- 139–140; Черных П,Я, Историке-этимологический словарь современного русского языка. Т. 2- М.. 1994. С. 278).

* Фрейденберг О.М. Указ. соч. С. 89-91.

130

в ожидании возвращения его обладателю утраченных личных качеств.

Именно это и происходит в ситуации ареста. Арест, как и вообще административное вмешательство, направлен, конечно, не против вещи, а против лица, он парализует именно его юридически значимую волю – его главное правовое качество, обрекает его на пассивность в течение всего времени вмешательства и в целом игнорирует волю лица в отношении его имущества, по общему правилу не придавая ей никакого значения – хотя орган власти и не игнорирует интересы должника, только присваивая себе их соблюден*^.

Следовательно, юридическая суть ареста имущества – игнорирование публичной властью, а значит, и обществом основных юридических качеств должника, и прежде всего возможности, пользуясь выражением Гегеля, "помещения своей воли в вещь" или возможности волеизъявления себя в своих вещах, что несколько ближе языку позитивного права. Лицо не может быть лишено воли, это не в силах власти. Но игнорировать эту волю, не замечать ее, лишить ее возможности реализации публичный правопорядок, конечно, может. Именно в эту точку и направляется административное вмешательство, подкрепляемое силой лишь постольку, поскольку должник пытается придать своей воле материальное воплощение собственными действиями.

Итак, разрешая одну из ключевых в теории триады задач – арест вещи, мы приходим к выводу, что при аресте имущества собственник лишается не трех или иного числа возможностей воздействия на вещь. Происходит качественное изменение в его отношениях к вещи, в каких бы количественных показателях эти отношения ни выражались'. С момента ареста воля собственника в отношении вещи игнорируется обществом, лишается всякого эффекта. Поэтому прекращается и реализация собственника в вещи, а возможная реализация веши на торгах – это уже не его реализация3.

До этого момента его связь с вещью не рвется лишь постольку, поскольку в ней еще воплощена его личность, его прежняя деятельность, которая никем иным не может быть заменена, пока вешь не отчуждена.

' Вопрос, стало быть, должен быть поставлен иначе: не что происходит с собственностью при аресте веши, а что происходит с собственником.

1 Поэтому те концепции, которые рассматривают должника как продавца при продаже имущества с торгов, не могут избежать условностей и фикций.