Глава 4 Право собственности и дуализм гражданского права

Может быть, ни одна другая проблема не важна так для понимания собственности и права в целом, как проблема дуализма гражданского права, т.е. деления его на вещные и обязательственные права и институты'.

Суть дуализма – в его непреклонной строгости, в невозможности любого наличного права быть одновременно и тем и другим. Судьба каждого права, каждого спора изначально зависит от того, какое это право – вещное или обязательственное. Нередко предпринимаемые с частными целями попытки примирения этих прав, устранения их дискретности приводят к трудностям, не сопоставимым с получаемым эффектом.

' Вещное право, как принято считать, предоставляет непосредствен кое господство над вещью, т.е. дает возможность воздействовать на вещь и (или) исключать чужое воздействие.

Обязательственное же право направлено на конкретное лицо, это право требования, право на исполнение, на удовлетворение имущественного интереса. Хотя часто обязательство имеет в виду есть, но непосредственно на вещь оно не направлено, это всегда требование к лниу.

Недавно мне пришлось возражать против иска "о признании обязательственных прав на имущество общества", которое к моменту предъявления иска уже не существовало; впрочем, имелось правопреемство. Истец, не желая обсуждать обязательства существующего правопреемника, настаивал на своей формулировке, несмотря на то что имущество в отсутствие лица никак не может совершать действий, как то требуется понятием обязательства (ст. 307 ГК РФ). Иск был, конечно, судом отклонен, а дело может служить хорошим пособием для усвоения того, что с исчезновением лица обязательство также исчезает, а слова "личный характер обязательства" нужно понимать буквально.

Разделение гражданского права прослеживается во всех правовых системах, начиная с римского права с его делением на права (иски) in rem и in personam'.

Но для всякого права, и эяесь common Jaw не исключение2, остается незыблемым положение, что на одну вещь имеется только одно тождественное право, тогда как к лицу одинаковых прав можно предъявлять сколь угодно много. Является ли это, кажется, предпосланное праву различие следствием неисчерпаемости человека в пространстве и времени (по крайней мере, право воспринимает человека без ограничений, как кос-

моо), либо оно носит также исторический характер, но оно, безусловно, фундаментально.

Я. Шапл сопровождает утверждение о том, что "данное различие, существующее более 2000 лет, выполняет очень важную упорядочивающую функцию в разрешении конфликтов", ссылкой на суждение М. Казера: "Противопоставление actio in

rem u actio in personam следует рассматривать как естественное состояние"3.

Онтологически4 дихотомию можно, по-видимому, вывести из принципиального несовпадения, нетождества человека и вещи (это отражено в одном из наиболее универсальных юридических определений вещи как всего, что не является челове-

' В английском праве дуализм выражен слабее, как и вообще слабее определена система права. В. Ансон в своем классическом "Договорном праве" цитирует высказывание Блекстона о том, что договорное право скорее часть права собственности, которое едва ли говорит в пользу признания

дуализма, если только таковым не считать само различение договора и собственности.

Но слабоартикулированная система английского права и соответствующая ей теория, избегающая обобщений в силу свойственного протестантизму эмпиризма, позволяют обходить эту проблему в целом. Если, однако, когда-то окажется, что возможно выстроить обобщенную систему common law (обшсго права), то тогда едва ли удастся избежать ее двойственного расчленения, равно как и дихотомии отдельных прав, если выводить их из такой системы.

2 См., напр.. гл. IV части VII "Договорного права" В. Ансона, названную "Вещные средства зашиты"(А/соя В. Договорное право. М-, 1984).

) Шопп Я. Основы гражданского права Германии. М., 1996, С. 42.

4 Именно онтологически объясняет "деление гражданских прав на вещные и обязательственные" А.И. Бибиков, полагая их основанием "материально-вещественное ограничение права собственности" миром вещей. (См. Принципы, пределы, основания ограничения прав и свобод человека по

российскому законодательству и международному праву: Материалы круглого стола // Государство и право- 1998. № 8, С. 59).

ком, хотя перевернуть это определение, надо заметить, не удается)'.

Тогда отсутствие дуализма будет предполагать либо персо-нализацию вещи, либо овеществление личности – процесс, действительно наблюдаемый в истории и в общем совпадающий с периодом нерасчлененности прав.

Давление фактических, онтологических различий не может, однако, полностью объяснить специфику реально сложившихся форм и тем самым вытеснить заложенные в генезисе архетипы, оставаясь лишь последним доводом, восполняющим пробелы в фактическом материале.

Историческая сторона проблемы нередко приобретает форму обсуждения приоритета или субординации вещных и обязательственных прав, причем как исходное часто принимается утверждение, что "право собственности – право первостепенное, господствующее над всеми другими имущественными правами"2. Общепринятый взгляд на приоритет, пожалуй, высказан Г.Ф. Шершеневичем: "Момент появления в истории права обязательственных правоотношений представляется значительно позднейшим в сравнении с моментом возникновения вещных правоотношений".

И действительно, обращение к системе права позволяет предположить, что вещные права предшествуют обязательственным (личным). Однако трудно понять, является ли это обстоятельство случайным, повторяя лишь не вполне, впрочем, строгий порядок изложения, принятый некогда в преторском эдикте (и предопределивший систему его комментариев классическими юристами)3, или просто удобным для понимания (но ведь удобство означает уже имеющуюся, возникшую вне права логику развертывания понятий).

' Действительно, нельзя сказать, что человек – это все, что не является вещью. Такая необратимость по видимости симметричного высказывания объясняется тем, что в первом случае указанием на вешь определение относится к миру вещей – и тогда человек выступает телесным образом (отсюда проистекает известная юридическая проблема права собственности на тело и органы, находящаяся под понятным в данном контексте подозрением в бесчеловечности), а во втором, когда высказывание имеет посылкой не вещь, а человека, обнаруживается, что раз сущностью человека не является его телесность, то и все определение должно разворачиваться в мире идеального, т.е. по определению невешного. Такое несовмещение сфер бытия веши и лица – не только постоянная логическая трудность, но и отражение, проявление указанной дихотомии.

lMeйepД.И. Русское гражданское право. Ч. 1.С.76.

3 Но при этом придется отвечать на вопрос, в какой мере случайна сама эта система, имея в виду, что эдикт следовал обычаям преторской практики, которая находилась, в свою очередь, под влиянием юридической мысли.

Согласно с этой субординацией отмечается также тенденция усиления обязательственных начал за счет вещных прав, что еще более столетия назад позволило Д. Мейеру сказать; "Быть может, нынешние наши вешные права заменятся впоследст-нин правами на действия"'..

Приведя это высказывание, Г. Шершеневич заметил, что "это может быть верно для прав на чужие веши, но не для права собственности, которое все же останется основой договорных отношений. Право собственности не может быть заменено, как правовой институт, обязательствами, но в отдельных случаях, действительно, та ;же цель станет достижима посредством договора вместо права собственности"2.

Впрочем, Д. Мейер не был категоричен, сразу оговорившись, что "вещные права все-таки будут существовать всегда", но "грани, отделяющие один вид прав от другого, не занимают постоянно одного и того же места, а зависят от ступени юридического быта"3. Трудно сказать, к сожалению, в какой мере эта интересная мысль относится к динамике взаимоотношений прав вещных и обязательственных. Ведь в контексте упоминается и третий вид прав – на личность, относительно которых автор не мог не испытывать сомнений.

Исторический приоритет вещных прав можно видеть и в том, что обязательственные права в известных случаях пользуются фикцией вещи, конструируя бестелесные вещи и создавая на этой почве "право на право". А фикция, скорее, заимствуется у предшествующего явления.

Известны взгляды, по существу направленные на смягчение разделения прав на вещные и обязательственные.

С этой целью, например, вещное право иногда представляют как отношение типа обязательства между одним активным (управомоченным) лицом и множеством пассивных субъектов, обязанных воздерживаться от нарушения вещного права. При всей очевидной искусственности этой конструкции она и не вполне корректна с формально-юридической точки зрения, так как при заведомой неопределенности круга обязанных лиц обязательство не может быть установлено. Л. Эннекцерус но этому поводу замечает: "Подобно тому как фактическое подчинение своему господству направлено прямо на вещь, которая подвергается использованию, изменениям и т.п., точно так же к мысли-

' МетрД.П. Указ. соч. Ч. 1. С. 227.

2 Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С- 266, 271, 308.

' МеиерД.И. Указ. соч. С. 272.

мая и угодная правопорядку правовая власть представляется как прямоохватывающая вещь; и это ясное, единое и богатое по своим выводам понятие не может быть, без значительного ущерба, заменено необозримой массой единичных правомочий, направленных против всех существующих на свете лиц"'. Действительно, при перемещении вещного права в сферу отношений с некими обязанными воздерживаться от посягательств на вещь третьими лицами богатство, насыщенность права исчезает и остается (по правилу точного соответствия права и обязанности) лишь эта тусклая и невыразительная тень права. Кажется, мало обращают внимания и на то, что вещное право, сконструированное как связь, суть которой состоит в обязанности всех прочих лиц воздержаться от нарушения, и соответствующего этой обязанности права, не выходит за рамки позиции владельца (пос-сессора), которая как раз и описывается таким образом. Но ведь известно, что даже защищенное владение часто считается не правом, а фактом, а если и правом, то крайне бедного содержания. Получается, что теоретические попытки, предпринятые с самыми благими целями присвоить собственности приличные праву признаки, привели к частичной или даже полной утрате ею правового содержания.

Предложенный Д.И. Мейером компромисс считать обязательство не препятствовать субъекту права в его осуществлении "только сопутствующим вещному праву, а не составляющим его содержания"2, на самом деле скорее подтверждает правоту Л. Эннекцеруса: ведь тогда мы вновь приходим к тому, что суть собственности вне этрй малосодержательной "сопутствующей" связи со "всеми прочими обязанными" лицами. Более точным кажется высказывание И.А. Покровского: обязанности воздерживаться от нарушения права на вещь "лишь отражение права на вещь, его дополнение и посредственный результат"3.

' Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. 1. Полутом 1. М., 1949. С. 258–259. В том же плане высказывается и Д-М- Генкин: "...Основным для субъективного права собственности является поведение самого носителя права собственности ...Определение субъективного права собственности как элемента правоотношений собственника со всяким и каждым, устанавливающих для всякого и каждого пассивную обязанность воздержания от нарушения правомочия собственника, представляется искусственной конструкцией оторванной от реальных явлений жизни" (Генкин Д.М. Право собственности в СССР. М,, 1961. С. 37. Там же приведен обзор точек зрения на эту проблему).

Ю.К. Толстой отмечает, что "ныне все чаще раздаются голоса в пользу признания права собственности таким субъективным правом, которое существует вне правоотношения" (Право собственности в СССР / Под ред. Ю.К. Толстого, В.Ф.Якоагтева.С.!?).

2 Мейер Д. И. Указ. соч. Ч. 1. С. 226.

1 Покровский И,А. Основные проблемы гражданского права / вступ. ст. А.Л. Маковского. М„ 1998. С. 236.

Однако, когда права требования рассматриваются как объекты права (res incorporates)', становится возможным применять к этим правам, считая их за вещи, режим вещного права. Иногда этот прием оказывается весьма эффективным, не утрачивая при этом прикладного, только технического характера и не устраняя дуализма в целом, а скорее усиливая его. Трудно поэтому согласиться с высказанным в свое время И.А. Покровским, но вообще почти стихийно установившимся обоснованием приобретения обязательственными правами некоторых черт вещных как следствия вытеснения личного характера обязательств безличным, имущественным2. Личный характер права состоит, конечно, не в том, что лицо само является предметом или объектом права, это реликтовое свойство архаичного права, изживаемое по мере вытеснения сословного социального устройства формальным равенством.

Личный характер права обнаруживается в том, что помимо иного определенного лица (должника) право не может быть реализовано, что между правом и вещью стоит автономная воля должника, его поведение, от которого ставится в зависимость состояние самого права. Поэтому попытки трактовать личное право как вещное не могут не приводить к вторжению в автономную сферу должника в той или иной форме.

В.К. Райхер, критикуя понимание вещного права как "непосредственного господства над телесными вещами, юридически невидимой связью между вещью и субъектом", ссылается на замечание Л. Петражицкого, считавшего это воззрение "наивным реализмом" – следствием "фетишизации вещи", и завер-

' Даже при исключении бестелесных вещей из системы права законодатель не отказывается от использования тех технических удобств, которые дает обеспечиваемая вещным правом универсальная защита, распространяя их и на обязательственные права, объединенные с вещными под понятием, например, "имущества" в комплексных правоотношениях (подробнее см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. М., 1997. С. 232 и ел.; см. также: Брагинский М.И. К вопросу о соотношении вешных и обязательственных правоотношений // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А.Л. Маковский. М., 199.8. С. 113–130). Вообще такое распространение способа защиты не должно восприниматься в качестве устранения дуализма системы права как потому, что суть всшных прав не может быть сведена только к способу их защиты, так и потому, что нарушение обязательственных прав не должником, а третьими лицами (именно так обычно защищается имущество как комплекс) обнаруживает ту же обшеправовую ситуацию зашиты права и лица, которая снимает специфику обязательства и объединяет все виды прав.

См. также: Ефимова Л.Г. О соотношении вещных и обязательственных прав // Государство и право. 1998. № 10. С- 35 и ел.

1 Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С. 231.

шает свою известную работу выводом о том, что "понятие вещного права не может претендовать на научное значение"'.

Тем самым, как и у Гегеля, вещные права оказываются простым недоразумением. Интересно, однако, что именно это деление прав постоянно оказывается предметом внимания философов, остающихся равнодушными ко многим другим разделениям и классификациям прав, занимающих почетное место и в правоведении, и в арсенале юридической техники.

Хотя вещным правам чаще всего отказывают в месте среди фундаментальных понятий философии права, для начала попробуем все же на самом известном примере соотношения владельческого (вещного) и обязательственного (личного) иска оценить возможные практические альтернативы дуализму.

В индикационны и иск в том виде, в каком он дощел до нашего права, является вещным, а это значит, что условие его предъявления – отсутствие личной, обязательственной, т.е. прежде всего договорной, связи между собственником и владельцем, а значит, право истца – только на вещь. Например, если арендодатель передал в аренду имущество, то он не вправе затем истребовать вещь по виндикационному иску, а должен исходить только из условий передачи и возврата имущества, оговоренных в договоре аренды. Виндикационный иск допустим только тогда, когда между лицом, имеющим собственность или иное право, дающим владение, с одной стороны, и фактическим владельцем, с другой стороны, нет никакой иной юридической связи, кроме^самой вещи. Практический смысл этого правила очевиден: если собственнику предоставить возможность на свой выбор истребовать вещь у любого лица как по договору, по которому он ее передавал, так и посредством виндика-ционного иска, т.е. допустить одновременное существование обязательственного и вещного иска, то собственник получит настолько очевидные преимущества, а гражданские отношения так запутаются, что любые условные передачи вещей станут невозможными и весь гражданский оборот сведется только к простейшим сделкам купли-продажи,

Д.М. Генкин, обсуждая конкуренцию вещного или обязательственного исков, пишет, что если к должнику по договору,

' Райхер В.К. Абсолютные и относительные права (К проблеме деления хозяйственных прав) // Известия экономического факультета Ленинградского политехнического института. Вып. 1 (XXV). Л„ 1928. С. 273, 274, 302.

Ю.К. Толстой отмечает, что позиция В-К- Райхера и О.С. Иоффе, отрицательно оценивавших возможность включения в советское гражданское право вещных прав, оказала влияние на законодателя при кодификации 60-х гг. (Гражданское право/Под ред. Ю.К. Тсястого,А.П.Сергеева. Ч. 1.СП6., 1996. С. 285).

i шпример к арендатору, предъявлено требование о возврате вещи в связи с прекращением договора, то ответчик "может заявить, что спорное имущество находится у него на законном основании в силу договора с собственником", а это значит, что истцу "все равно придется вскрыть действительную сущность своих правовых отношений с ответчиком и строить свой иск на основании договора"'. Практически так же высказывается Марциан:

"Какую пользу принес бы вещный иск, когда и путем предъявления личного иска можно было бы достичь того же"2.

Может показаться, эти аргументы не идут дальше простого здравого смысла, но ведь и его бывает порой достаточно для возникновения самых серьезных следствий.

Трудно проследить, где исчезает это деление прав, если оно имеет только технический характер. Углубление в фундамент права, всегда ведущее к усилению правового чувства за счет логики, только укрепляет ощущение, что дуализм гражданских прав кажется все же укорененным в самих этих основах права, а его следы утрачиваются там же, где и само право еще не определилось. Поэтому одного только признания технической эффективности и практической незаменимости оказывается недостаточно для его понимания.

Нужно, видимо, вернуться назад, к первым явственным явлениям дихотомии. Вот как излагает ее суть Fad: "Правильнее всего принять два рода исков: вещные и личные. Личным будет тот иск, который мы возбуждаем против того, кто ответствует или по договору, или из преступления (ex contractu uel ex delicto), т.е, личный иск бывает тогда, когда мы формулируем исковое прошение таким образом, что ответчик должен или передать, или сделать, или предоставить что-нибудь (dare, fac-ere, praestare oportere).

Вещный иск имеет место тогда, когда мы заявляем и утверждаем, что физическая вещь – наша...

При таком делении исков мы, очевидно, не можем требовать нашу вещь от другого таким образом: "если окажется, что он должен дать (dare oportere)", так как нам не может быть дано то, что наше: конечно, нам дается то что дается с той целью, чтобы оно сделалось нашим; между тем вещь, которая уже наша, не может во второй раз сделаться нашей"3.

' ГеикинД.М. Правй собственности вСССР. С- 197.

д Дигесты Юстиниана/В пер. И.С. Псретсрского. XX. 1.16. М„ 1984. С. 331. (Далее: Дигесты. В дальнейшем ссылки на "Дигесты" даются по этому изданию).

) Гаи. Институции / Пер- Ф- Дадынского; Под рея- ЛЛ. Кофанова, ВА Савель-епа. М-, 1997- С- 255- Далее ссылки на "Институции" даются по этому изданию.

Данное Гаем объяснение опирается на следуемое из самой природы прав различие; если вещь уже нам принадлежит, мы не можем требовать снова ее передачи в собственность (dare). Значит, защита должна носить иной характер.

Такое объяснение, конечно, не может считаться исчерпывающим, и мы должны пойти дальше, особенно отметив, что происхождение, возникновение дихотомии пока не затронуты, и, возможно, именно там будут видны более глубокие ее причины.

Известной истиной социального а значит, и правового развития является первоначальная нерасчлененность, гомогенность впоследствии разделившихся форм'.

Г.Ф. Шершеневич отмечал, что "в начальную пору обязательственные правоотношения еще мало отличаются от вещных. Отличие права на действие от права на вещь тем менее сознается, что не существует ясного представления о свободе личности и у большинства нет имущественной обеспеченности. Для верителя, за отсутствием у должника имущества, единственной гарантией исполнения является лицо обязавшегося".

Кунце полагал, что первым этапом в становлении обязательства было "господство над должником, подобное праву собственности", и только впоследствии оно возвысилось "на степень идеальной власти"3.

Если есть основания считать, что архаичное право трактует юридическую связь как личную, то тем самым возникает необходимость обсудить, хотя бы как умозрительную, конструкцию, согласно котброй вещные права – это отклонение от первоначальной парадигмы.

Но ближайшее рассмотрение заставляет прийти к выводам иного свойства. В раннем римском обществе "все обязательства покоились на fides, т.е. клятве, приносимой богам, согласно которой поклявшийся обязан был что-либо дать или сделать... Невыполнение обязательства вело к посвящению должника и его имущества богам, либо требовало немалых искупительных жертвоприношений", ведь невыполнение клятвенного обещания (vota nuncupata), в том числе и обещания дать "названные деньги" (nuncupata pecunia), влекло угрозу божественного гнева. "Договорные обязательства между частными лицами также имели в архаический период чисто сакральную форму"3.

' Идее синкретизма противостоит концепция архаичного параллелизма, многократных уподоблений. Не обсуждая всех сторон этой концепции, отметим, что она никак не противоречит идее дихотомии, а только усиливает ее.

2 Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 271.

3 Кофанов Л.Л. Обязательственное право в архаическом Риме. М., 1994. С. 63-65.

К. Хюбнер также отмечает: "Боги принимали участие в качестве свидетелей во всех правовых ситуациях, будь то на суде или в экономических отношениях товаров, денег и земельного владения. Любая ссуда, любой договор о купле-продаже, который не предполагает немедленного введения в действие, требовал клятвы"'.

Очевидно, что налицо сплетение, синкретизм архаичных правовых отношений: на первом плане – религиозный, имеющий общее (публичное) значение элемент, которому полностью подчинены и личные, и вещные связи, если их удается заметить2. Соответственно трудно обнаружить саму возможность их конкуренции. Индивид слит с социальной общностью – семьей, родом, племенем, причем в эту общность включены и вещи3, приобретающие тем самым личные качества, передаваемые вместе с их движением.

Посмотрим, как эти черты проявлялись при заключении цивильных сделок per aes et ИЬгат (посредством меди и весов), воплощавших наиболее характерные черты архаичного права. Имеются в виду манципация (продажа) и пехшп (заем), хотя относительно их соотношения полной ясности нет. Л. Кофанов показывает, например, что nexum можно понимать и как куплю-продажу, по которой приобретаются важные для покупателя (должника) вещи (земля и др.) –resmancipi, но оплата им сразу не осуществляется, а устанавливается обязательство. Автор полагает, что mancipium – "обязательственный договор между гражданской общиной в целом и отдельными ее группами, будь то род, племя, коллегия или соседская община"4, а nexum – отношение только между частными лицами в форме купли-продажи (условного отчуждения) основных средств производства (res mancipi)5.

' Хюбнер К. Истина мифа. С- 117.

Конечно, обращает на себя внимание подтверждение приведенного далее взгляда Л. Кофанова на nexum как сделку с обязательственным эффектом, суть которого в перенесении действия на будущее.

2 Д. Дождев отмечает как общее явление "синкретизм вещноправовьгх и обязательственных субъективных юридических ситуаций в древности" (Дож-деаД.В. Римское частное право. М., 1996. С. 464.).

} Более подробно об "изначальном представлении о некоем нерасчлепен-"ом единстве лиц и вещей" на материале familia см.: Смирин В.М. Патриара-хальные представления и их роль в общественном сознании римлян // Культу-рл Древнего Рима: В 2 т. Т. 2 /Отв. ред. Е.С. Голубцова. М., 1985. С. 72 и ел.

4 Такой подход согласуется с утверждением Е.М. Штаерман о том, что процедура манципаиии показывает, что переход имущества "от.одного гражданина к другому был поставлен под контроль" общины. (Штаермач Е.М. Римская собственность на землю//Древние цивилизации. Древний Рим. Вестник древней истории. М., 1997. С. 339.)

5 Кофанов Л. Обязательственное право в архаическом Риме. С. 100, 186,

Не обсуждая тонкостей вопроса, принадлежащего романистике, отметим, что "коллективные" черты манципации, конечно, мало способствуют формированию в ее рамках абсолютного права индивида.

Обшим для манципации, а также виндикации и производной от нее формы in iure cessio – а эта общность весьма важна, раз мы говорим об общих чертах возникающего из этих актов права на вещь – было наложение руки на вещь (тпапи сареге). В этом жесте демонстрировалось "отсутствие границ между собой и вещью", а его результатом становилось "единство persona контрагентов". "Акт гпапи сареге устанавливает непосредственный контакт виндиканта с вещью так, что предшественник остается связанным с нею в общественном восприятии"'.

Но наложение руки являлось следствием либральной сделки, по которой, как известно, с соблюдением строгого ритуала передается "чужая медь" (aes alienum), которая становится средством установления той или иной формы личной зависимости. Об этом пишет Д. Дождев: "Долг (в том числе и присужденный на основе damnatio) служит лишь контекстом <либ-ральной> сделки, а ее предметом, которому в символическом плане соответствует aes, является личность должника.

С этой точки зрения получает объяснение и такая гипотеза manus iniectio (и последующей личной расправы), как неисполненное судебное определение – iudicatio. Sacramentum, которым связывают себя тяжущиеся, – это не pecunia, a aes... Предоставление praedem sacramenti в процессе legis actio sacra-mento in rem2, очевидно, тоже связано с утратой субъектом собственного социально релевантного лица в том объеме, который символизирует aes".

Передача aes была связана с утратой собственной субъект-ности, а акт nexum соответственно не Приводил к переносу частной собственности, а означал утрату "новым (со)хозяином"

' Дождев Д. Основание зашиты владения в римском праве. С. 93, 94. 95-96.

1 Л. Кофанов приводит толкование вытекающего из manus iniectio (наложения руки) умерщвления посвященного в жертву богам (sacratum) как проявление "права собственности <mancipium) богов" (Кофанов Л.Указ.соч.С- 72). Тогда применение sacramenlum, смысл которого состоял в искупительном жертвоприношении, позволяло избежать принесения нарушителя клятвы в жертву богам, в чем выразилась общая тенденция смягчения раннернмского права (там же. С. 76). Отмечу, что эта идея о праве собственности богов оказывается ключевой и для обоснования собственности в классический и особенно постклассический период, когда боги уже не нуждаются в вещах и не участвуют в их присвоении и потреблении.

личности, так как ассоциировался социумом с тем лицом, которое прежде выступало в обороте в связи с этой вещью.

Эти юридические формы автор вводит в более широкий контекст и заключает, что установление на почве либральной сделки связи usus auctoritas – "особого отношения... сразу двум господам" означает возникновение "не вещного права, но права личного и относительного"', что не мешает его защите.

Установление личной связи, ведущей к утрате приобретателем собственной субъектности, результат не активности или даже присутствия другой стороны сделки, а именно получения имущества, подпадания под его силу. Это видно, например, из того,- что владелец чужого наследства (pro herede), "овладевая чужой familia и действуя в качестве ее главы, утрачивает в отношении внешнего мира свое собственное лицо (во всяком случае насколько это касается захваченной familia), приобретая роль покойного домовладыки"2.

Основой установления такого рода связи можно, по-видимому, признать содержащуюся в вещах силу, переносимую вместе с вещью на приобретателя. Эти представления, а точнее, основанные на них формы социальных отношений имели, конечно, повсеместное распространение, что позволяет конкретный тип связи, возникающей в силу архаичной манципации – usus auctoritas, – считать одним из их проявлений и следствий (потому существующие оттенки в оценках auctoritas не должны влечь пересмотра тех общих выводов об установлении личной связи из древней продажи, которые сделаны Д. Дождевым, считающим auctoritas "нематериальным аспектом принадлежности")3.

Например, К. Хюбнер пишет о данном Зевсом Телемаху даре – kydos, причем "кидос Телемаха находится не только в нем, а также в его имении, в его подданных, в его роде". Родственна кидосу и тиме, она также "действует в имуществе, родственниках и подданных". Тиме не просто сила, а сама суть человека (царя)4.

' Дождев Д.В. Основание зашиты владения в римском праве. С. 125, 126– 127, 134.

2 Там же. С, 90.

1 Там же. С. ]30.

Auctoritas образуется от auctor –. лицо, производящее отчуждение, в нашем праве мы можем так обозначить то лицо, от которого приобретается получателем (successor) право в правопреемстве {Хвостов В.М. Система римского права. М., 1996. С. 140); может быть, эта модернизация позволит увереннее оперировать этим понятием, хотя общая направленность наших рассуждений нисколько не изменится, если даже окажется, что приведенное эдссь понимание auctoritas далеко от общепринятого в романистике.

" Хюбнер К. Истина мифа. С. 106–107.

Тиме находится и в царском скипетре, который не подлежит обмену.

3-3191 65

Таким образом получает объяснение тот известный из мифа факт, что важно не только взять жизнь у врага, но и захватить его имущество, а "похищение оружия героя является похищением его сущности"'. По мнению Гомера, "не тот теряет достоинство, кто грабит, а тот, кто ограбил"; "субстанция тиме находится и в подарке". Можно лишить достоинства, взяв подарок (вместе с тиме), но "можно дать кому-нибудь тиме через подарок и этим даже привязать его к себе"2.

Еще более отчетливо проявляется вещественно-личная связь в понятии "семья" (хорошо известном и по римской familia). "Семейство – это постоянная мифическая субстанция, которая однажды перелилась от божественного существа в человека и теперь передается из поколения в поколение. К поколению, по мнению греков, принадлежат не только родственники и их владения3, но нередко и все то, что стоит в тесной связи с ними, особенно через обмен подарками ...Владение семьи защищается как жизнь, потому что члены семьи идентифицируются с ним. Так неразрывно были связаны друг с другом имущество и человек, так сильно жила в обоих одна и та же мифическая субстанция, что их даже хоронили вместе... Тесная, почти родственная связь возникает через обмен подарками и собственностью"4.

А-Я. Гуревич отмечает, что "термин eigen (в современных германских языках – корень слова "собственность". – К.С.) первоначально обозначал не собственность на предметы, но принадлежность человека к коллективу". Касаясь семейного владения, он отмечает: 'Щодобно тому как человек владеет усадьбой, так и она им "владеет""3.

"Не иметь рода... значит вообще не иметь собственного лица... а род живет в доме и собственности, как и в принад-

' Хюбнер К. Истина мифа. С. 239.

2 Цит. по: Хюбнер К. Указ. соч. С. 107.

Можно привести пример, знакомый самому широкому современному читателю. Вспомним, как мудрые герои толкиновской трилогии (а "Властелин колец" вдохновлен, как известно, представлениями, свойственными кругу северных саг) опасались пользоваться кольцом Врага, полагая, что тем самым попадут в зависимость и утратят свою личность.

3 Применительно к Египту Э. Матье пишет, что "оба египетских термина, которыми обозначалась семья, имеют обшие корни со словами, так или иначе относящимися к скоту или владению им" (Матье М.Э. Из истории семьи и рода в Древнем Египте // Древние цивилизации- От Египта до Китая. Вестник древней истории/Сост. А.И. Павловская и др. М., 1997. С. 75). Ср. со стихом Гесиода: "Дом прежде всего и супруга, и бык-землепашец". Аристотель приводит его для обозначения понятия "семья" (Аристотель. Политика// Соч.:

В 4т. Т. 4. М., 1983. С. 377).

< Хюбнер К. Указ. соч. С. 108.

5 Гуревич А.Я. Категории средневековой культуры. М., 1984. С. 60, 62.

бб

лежащих к нему людях'". Не только первобытный австралийский абориген, оторванный от "своей земли", "перестает быть личностью"2, но и человек европейского средневековья находится со своим вешным окружением, прежде всего – землей, двором, домом, в "еще не расчлененном единстве понятий, характеризующих наследственные признаки лица и его происхождение, принадлежность к роду и поземельные отношения"3.

Именно эти причины предопределяют подчеркнутую Д. До->кдевым "принципиальную неотчуждаемость familia", которая является главной идейной основой ^го подробно изложенного выше вывода об установлении одной лишь личной связи в результате либральной сделки. Ведь отчуждение самого себя, передача части себя другому может привести только к усвоению, присвоению другого, и ни к чему иному.

Понятно, что и присужденное в силу сделки имущество, т.е. долг, лишь следует за изменениями положения должника, тогда как именно его личная зависимость ~ непосредственный продукт сделки, а передаваемая "медь" – aes – не эквивалент имущества, а способ установления этой зависимости, в основе которой лежат сакральные отношения и представления, в частности установление взаимной связи, родства путем преломления или передачи металлического прута, жезда\ Важно также то, что, как отмечает автор, sacramentum, совершение ко-

' Хюбнер К, Указ. соч. С. 109-110.

2 Артемьева О.Ю. Личность и социальные нормы в раннепервобытной общине. М., 1987. С. 38.

3 Гуревич A.SL Категории средневековой культуры. С- 60, Историческая длительность явления – свидетельство его колоссальной устойчивости, а это заставляет заново оценить мошь римского права, нашедшего силы противостоять этой инерции; впрочем, с позиций консервативной критики катоновского толка эта мощь оказалась фатальной.

4 Д. Дождев ссылается на соответствующие выводы О. Фрейденберг, Леви-Брюля и др. (Основание зашиты владения в римском праве. С. 123). Ср. также с сообщением И.М. Дьяконова о том, что в Вавилонии жезл был символом власти на землю и передавался при передаче земли в другие руки. На это сообщение опирается М. Матьс, понимая поя жезлом в египетских надписях "право, силу" (А/атье М.Э, Указ. соч. С. 76).

В другой работе Д. Дождев пишет: "Sacramentum" означает "священная клятва"; в древности она сопровождалась выдачей символической сущности лица – медного бруска (sacramentum aes).– что означало утрату свободы личности и определяло полную психологическую зависимость от авторитета храма. Сходную функцию aes играл в актах per aes et Ubram" (см.: Дождев Д. В, Омское частное право. С. 173).

Л. Кофанов отмечает особую роль царского жезла в совершении правосудия (см.: Кофанов Л.Л. Роль коллегии авгуров в разработке римского архаического права//Древнее право. 1997. № 1 (2). С. 19–20).

торого требуется в первом известном процессе о веши (винди-кационном) – legis actio sacramento m rem (l.a.s-i-г.), – также выступает как aes, а следовательно, основа присуждения в этом архетипе вещного процесса та же, что и в процессе о долге- На этом этапе мы можем, следовательно, заметить единство оснований вещного и личного (обязательственного) исков, хотя само различие исков говорит о начавшейся дифференциации. Еще более важный вывод состоит в,том, что главные цивильные юридические средства – либральные сделки – создают различные формы личной зависимости и не дают оснований для возникновения прав исключительного, абсолютного значения. В этом плане следует указать также на проводимые Е.М. Штаерман с большой настойчивостью взгляды о меньшей, чем это было принято считать, "связи собственности с правом отчуждения", в том числе и путем манципаций'.

Нет смысла обсуждать предположение, что процесс l.a.s.i.r. использовал форму sacramentum искусственно и она, следовательно, не отражала его сути. Ведь это означает, что спор о вещи не имел собственных юридических форм (такое суждение, в частности, может вытекать из замечания Гая, что сакраментальная форма применялась для тех дел, относительно которых закон не определял специальной исковой формулы)2, что само по себе уже достаточно содержательное суждение в нашем контексте, означающее, что вещные права и иски не могли предшествовать архаичным сакральным формам права.

' Штаерман Е.М. Римская собственность на землю. С. 343. Автор противопоставляет праву, возникающему из сделки, право собственности, основанное на обработке земли, как более сильное. Такой подход, продиктованный, конечно, самим предметом статьи, не может быть универсальным уже из-за ограничения темы только землей, вовлеченной в оборот, как известно, в последнюю очередь и потому не всегда удобной при обсуждении проблем раннего генезиса. Однако те идеи Е-М- Штаерман, которые связаны с критикой представлений о происхождении права собственности исключительно из обмена, конечно, заслуживают внимания и поддержки. При этом нужно иметь в виду, что в строгом проведении в трудовой теории заложен сокрушительный потенциал, который в состоянии не только поколебать взгляды на веду-•щую роль обмена в становлении собственности, но и практически разрушить весь оборот: ведь если единственным оправданием права на вещь становится труд, то продажа и приобретение по сделке утрачивают основания и становятся вне права, восходящего к труду. На самом деле такие ригористические взгляды, объявлявшие полученное путем торговли, откупов и другими подобными путями имущество бесчестным, позорным, не доходили, однако, до того, чтобы считать его полученным не по праву. Историки любят отмечать, что самый знаменитый пропагандист отеческой простоты и преимуществ аграрного труда Катон был известным скрягой, накопителем денежного богатства и сутягой.

2 Гай. Институции- С. 259.

Однако процесс l.a.s.i.r. уже имеет свое лицо, ему присущ собственный ритуал, символика которого позволяет обнаружить своеобразие спорного права, его несомненные отличия от обязательственных прав, возникших из манципаций (или nexum). Хотя сохранение l.a.s.i.r. как. относительно сильного (что характерно для личных прав) элемента и позволило М- Казеру выделить "относительную собственность" *. Не обсуждая обоснованности этой широко известной среди романистов теорий, отметим этот пункт как период начавшегося разделения прав при сохранении ими еще черт единства.

Если это так, то дальнейшее разделение прав на вещные и обязательственные должно было разворачиваться на следующем этапе, для которого характерно ослабление архаичных форм общности и отказ от идеи обращения силы права на само лицо.

Перед нами стоят Проблемы обнаружения источника таких понятий, как вещное право, с его характерными качествами, а также владение, выделение которого в отдельный институт не могло не повлиять на институт вещных прав.

Но сначала придется вновь вернуться к процессу La.s.i.r.2 Согласно описанию, стороны, делая торжественные заявления о принадлежности им вещи, возлагали на нее древко (прут, фестуку), которое "употребляли вместо копья, как символ законного доминия, так как полагали, что самая бесспорная

' Как это обычно подчеркивается (см., напр.: Diosdi С. Ownership in ancient and preclassical Roman law. Budapest, 1970), сам процесс о вещи в условиях небольшой соседской общины проходил в условиях тесных личных связей и непосредственной публичности, а это не позволяет считать, что уже в это время он мог приобрести те вещные черты, суть которых в исключении личного момента из сути этого права.

Аналогичные выводы могут быть сделаны н из известного "Русской Правде" правила о закличи как предварительном условии свода. Придание отысканию веши посредством публичного акта закличи (после которого незаконный владелец веши, отказавшись выдать вешь, становился уже нарушителем'ц частного права, и публичного порядка, как и ори нарушении клятвы) в известной мере личного характера также не позволяет говорить применительно к этой процедуре о чисто вещном, бездичном характере права.

2 Такая его черта, как спор через пари, была известна и русскому праву (заклад) {Влвдимирский^Буданов М.Ф. Указ. соч. С. 587 и др.), имеются и некоторые другие обшие признаки, что позволяет допустить достаточно широкий контекст проблемы.

В.М- Хвостов отмечает такое свойство процессов с применением жребия (в классическом праве жребием устанавливался истец в иске о разделе), как одинаковость положения сторон (judicium duplex). (Хвостов В. M. Система римского права. С. 72.)

И. Хейзинга связывает жребий с идеей состязания равных соперников, в которое может вмешаться и высшая сила (см. Хейзинга И. Нолю Ludens- Статьи по истории культуры/Пер. исост.Д.В. Сильвестров. M., 1997. С-90 н ел.).

собственность та, которую захватили у врага"'. Л. Кофанов, комментируя это место у Гая и ссылаясь на Цицерона, отмечает, что "военная Сила всегда признавалась римлянами основным источником приобретения собственности"2.

Это объяснение, на наш взгляд, имеет ключевое значение для всей проблемы вещных прав. Устранение личного, относительного элемента из права на приобретенную вещь, явленного в непременном участии предшественника (например, через форму usus auctoritas) в процессе о вещи, полученной посредством манципаций, оказалось возможным только указанием на получение вещи военной силой (таким образом обозначена и снята оппозиция "получение у своего, не приводящее к "бес-спорному" праву, – получение у чужого"). Приобретенная у врага собственность действительно "самая бесспорная" уже хотя бы потому, что юридический спор с врагом невозможен. Возникает абсолютная сила права, его независимость от всех других прав и лиц.

' /об. Институции. С. 261. Значение тахого начала спора возрастает, если учесть присущую римскому праву (не утраченную вполне и современным правом) симметрию правовых формул. Согласно такой логике (демонстрируемой в установлений власти (макцн нации) и освобождении от власти (эман-ципации). в установлении обязательства (стнпуляция) и освобождении от обязательства (акцептиляция) и-др.), качества спорного права, продемонстрированные в начале процесса, должны оказаться теми же и в его результате. То же вытекает и из соображений тождественности предмета спора.

См. также замечание Дцождева о "свойственном римскому праву принципе зеркальности акта установления и акта прекращения" (Основание защиты владения в римском праве; С. 102.)-

1 Кофанов Л. Обязательственное право в архаическом Риме. С. 88.

Л. Кофанов уточняет, что возложение Юпья означало "ритуальное убиение жертвы", что позволяло установить манпипий (там же. С. 106 и др.).

Д. Дождев замечает, что "схватывание веши связано с древними сакральными обрядами, выражающими установление личной связи, непосредственного контакта с объектом. Захват (или господство) – это... частное и производное значение жеста". (Основание зашиты владения в римском праве. С. 98). Можно заметить, >по такое объяснение противоречит предыдущему истолкованию.

Обращаясь к работе О.М. Фрейденберг, мы видим, что "орудием разрезания служит копье, и священник "пронзает" ии "тело" хлеба*', имитируя "разрывание, расчленение, разкятис по частям с целью вкушения тотемного бога-животного" (см.: Фрейдеяберг О.М. Поэтика сюжета и жанра. С. 59). Убиение тем самым предстает не только в естественном (впрочем, остается вопрос, когда установилась эта "естественность") значении борьбы "на смерть" и отчуждения, но н & значении усвоения, присвоения, особенно если учесть, что вкушение жертвы понималось как установление личной связи с тотемом, а "рука служила главным производственным орудием", что выражено в обряде "совокупного разрывания" тела жертвы (там же. С. 60).

Хорошо заметная здесь двойственность значений, даже если они возникли не одновременно, исключает, очевидно, абсолютизацию любой из версий генезиса.

Выпадение из права новейшего времени такого способа приобретения' несколько затрудняет восприятие этого обстоятельства, но среди идейных оснований архаичного права, в том числе и римского, оно занимало одно из ведущих мест.

Чужие (hostes)2 воспринимались за пределами права (вне закона)3 и, следовательно, не могли считаться ни стороной в договоре, ни вообще субъектом, лицом (или иным аналогом этого понятия), а были равны предмету природы, т.е. подлежали захвату, как и охватываемое ими их вещное окружение4.

И еще "в средние века, – отмечает Г. Шершеневич, – положение иностранцев в Западной Европе было почти бесправное. Иностранец, как дикий, мог быть обращен в рабство"5.

Захват врагов в качестве добычи можно считать известным прогрессом по сравнению с предшествовавшей эпохой, когда допускалось только их уничтожение. Вспомним библейское предание о том, как израильтяне, победив мидианитян, перебили воинов, но оставили себе женщин и детей. Узнав об этом, Моисей велел убить также мальчиков и женщин, оставив только деаушек. Объяснение этого распоряжения видится в том, что "превращать врага из объекта мести в ценность, в товар казалось безнравственным"6. При сомнительной исторической достоверности события здесь, по-видимому, передана рефлексия на переход от уничтожения врагов к их пленению.

Захват, охота – это внешне направленная деятельность, которая не имела правового характера, однако рассматривалась

* В новое время оно редуцировалось до права военной добычи, которое, как справедливо отмечает Д. И. Мейср, принципиально отличается от военного захвата в античности, поскольку, по современным представлениям, иностранцы являются субъектами права.

2 Л. Кофанов приводит толкование hostis Цицероном: " Ведь прежде этим словом называли Перегрина, который пользовался своими законами, теперь же так называют того, кого раньше звали perduellis (воюющий враг)" (См.:

Кофанов Л.Л. Обязательственное право в архаическом Риме. С. 55).

3 "В отношении чужеплеменников никакие законы не действовали" (См-История первобытного общества. Эпоха первобытной родовой обшины. М.;

Наука, 1986, С. 475 (автор главы – В-А- Шнирсльман).

По замечанию М- Моитеня, чужеземец для человека иного племени не является человеком (Монтень М. Опыты. Т. 1. М.: Наука, 1981. С. 36),

* Характерно, что "имение, иметь – значит владеть по праву захвата". И мение в этом смысле противопоставлялось собственности (собине) как тому, что возникло в силу принадлежности к общности, к роду, причем очень ваэкно. что имение первым начало выделяться в смысле собственности (См.:

Колосов В.В. Мир человека в слове Древней Руси. Л.: Иад-во ЛГУ, 1986. С- 106).

5 Шершеневич Г.Ф. Учебник русского граэкоанского права. С. 78.

6 Дьяконов И.М,, Янковская Н.Б.. Ардзинба В.Г. Страны Восточного Средиземноморья в IV–11 тысячелетиях до н.э. // История Древнего Востока- Часть нторая. Передняя Азия, Египет/Отв. ред. Б.Б. Пиотровский. М., 1988. С- 276-

как имеющая несомненный вещный результат: охоту и войну "можно рассматривать до известной степени как естественное средство для приобретения собственности"'.

В развитие этих взглядов можно привести также наблюдение В. Колесова, отмечающего в "Русской Правде" и текстах других жанров использование слова "чужой" применительно только к имуществу: "русская форма слова "чужой" выражает обычно имущественные отношения"2. Хотя смысл высказываний и не сводится к поощрению захвата чужого, но появление на первом плане имущества, а не самих чужаков не только как субъектов права, но даже и просто людей, сколько-нибудь дифференцированных, выделенных из тайного, кромешного мира, подтверждает универсальность архаичной парадигмы, в рамках которой присвоение чужого имущества в неправовых формах определенно предшествует установлению любого неантагонистического общения с внешним миром.

Развитие оборота привело к дифференциации этого отношения. Наряду с сохранением любого не включенного в правовую среду чужаком положения врага, подлежащего захвату, что не только продолжало оставаться одной из материальных основ римского могущества, но и питало правовое сознание в указанном выше смысле, появились чужеземцы-медиаторы, прежде всего торговцы, вокруг которых возникло мощное эмоциональное, религиозное, а также и юридическое напряжение. Одним из ранних проявлений этого напряжения было возникновение ius commerciurn^ позже оно юридически разрешилось в распространении римбкого гражданства на всех подданных империи Каракаллой. Разделяющий эти этапы многовековой период может рассматриваться как срок преодоления кардинального отчуждения, срок, почти равный всему времени существования римской цивилизации. Но даже и для завершающего периода характерны идеи, аналогичные высказанной Адрианом по частному поводу, связанному с попытками обойти интересы фиска и кредиторов путем расширения площади могильников, изъятых из оборота: "В отношении римлян ничто не бывает неотчуждаемым"3.

' Аристотель. Ст.: В 4т. Т. 4. М.: Мысль. 1983. С. 389.

"Артхашастра" также устанавливает: "То, что добыто из чужого (вражеского) имущества собственной доблестью, добывший получает а свое пользование". (Артхашастра или наука политики / Под ред. В.И. Кальянова, М.;

Наука. 1993. С. 207.).

2 Колесос В.В. Мир человека в слове Древней Руси. С. 68.

) РановичА. Гномон идеолога//Древние цивилизации. Древний Рим. Вестник древней истории- М., 1997. С- 74.

Поскольку враги не могли не оставаться вне реакции права, мы можем судить об отношении к ним лишь косвенно, оценивая статус прежних, адаптированных врагов – гостей. Связь здесь, конечно, не вызывает сомнений и видна хотя бы из известной общности слов hostis (враг) и hospes (от этого корня производятся слова, обозначающие гостеприимство).

Объединение под покровительством Гермеса (Меркурия) таких видов деятельности, как странствия, торговля, воровство, обнаруживает единство в их противостоянии оседлой, единой и сплоченной общине, которую они разрушали как идейно – через признание чужих (гостей) людьми, так и материально – через вовлечение прежнего лично-имущественного единства в обмен', требующий разобщения. Это противостояние, конечно, вызывало энергичный отпор, подтверждением которого стало распространение на странников божественной защиты2, а это означало, что в такой защите была острая необходимость, как и вообще степень гостеприимства подразумевает ту же степень ксе-нофобии.

Сила этой реакции должна, конечно, многократно возрастать при насильственном столкновении с врагом, достигая абсолютных значений. Эта абсолютность и оказалась впечатанной в понятие собственности, тяготевшее изначально, как мы б№-дим, к присвоению захваченного.

С таким подходом согласуется и суждение Ф. Ницше, полагавшего, что "именно война (включая и воинственный культ жертвоприношений) дала все те формы, в которых наказание выступает в истории"3. Хотя автор говорит об уголовном праве, в описываемую эпоху разделение на отрасли еще не про-

' Если говорить о возможной конкуренции между обменом внутри общины и внешней торговлей – что в нашем контексте, конечно, немаловажно, – то до тех пор, пока действуют различные табу для членов соообщеет-на, всегда выступавшего прежде всего как религиозное единство, сохраняются серьезные препятствия к внутреннему обмену, дававшие преимущества внешней торговле; известны фикции, с помощью которых облегчался обмен внутри общности: М. Вебер приводит пример индийского кастового табу "рука ремесленника всегда чиста" (Вебер М. Социология религии. Типы религиозных сообществ // Избранное. Образ общества. М., 1994- С. 108).

2 "Странники находятся под покровительством Зевса", – считали греки. Отметим не только божественное покровительство, но и привлечение главного божества пантеона, что может служить свидетельством как сравнительно позднего происхождения явления, современного молодому поколению богов, так и его значимости, но и уязвимости, требующих усиленной защиты.

3 Ницше Ф. К генеалогии морали // Соч.; В 2 т. Т. 2. М., J990. С. 451. Здесь вновь, хотя и без акцентирования автором, звучит важная тема связи архетипов права с участием богов в имущественном распределении, поскольку жертвоприношения первоначально имели, конечно, и такую функцию.

изошло" (там же подробно разбирается знаменитая норма Двенадцати таблиц, которая позволяла кредиторам расчленить должника на части, соответствующие долгу). Война – это нормальная форма отношений с чужими, т.е. с врагами.

Захват военной силой, не являясь, конечно, правом, становится им в силу признания такого захвата обществом. Следующим, а для нас ключевым вопросом является тот, каким образом приобретенные в захвате черты возникшего права, и прежде всего его абсолютный и исключительный характер, проникли в оборот между своими, ориентированный потому на относительные связи, и привели к созданию единого, универсального права собственности.

Иного, кажется, не могло быть уже в силу универсальности оборота. Но умозрительность этого суждения, равно как и отсутствие в римском праве единого юридического понятия собственности (хотя различия носят преимущественно стадиальный или ситуационный характер, не отрицая в принципе оппозиции "мое–чужое по праву")2, заставляет более детально рассмотреть и этот вопрос. Примером, в котором по необходимости должны совпасть права на захваченное у врага и приобретенное по ius civile имущество, могут быть распродажи "под копьем" отбитого у врага, включающего в том числе и награбленное врагом у римских граждан. Здесь купленное имущество не может иметь различный статус в зависимости от прежнего обладателя. Для это^о аукцион носил форму не продажи, а судебного разбирательства под руководством консула, а собственность приобреталась через виндикационную формулу meum esse ex iure Quiritium aio3 ("утверждаю, что вещь моя по праву квиритов"),

Но Наиболее серьезным доводом служит, конечно, тот, что само по себе правомерно отчужденное имущество не должно различаться в обороте. Здесь нас, однако, поджидает еще один серьезный вопрос. Ведь если захваченное у врага будет отчуж-

' Ведь не будем же мы говорить, что разделение до того синкретичного права началось с того, что гражданское стало использовать для своего генезиса исключительно формы отношений внутри общины, а уголовное – с чужаками, тем более что мы уже убедились, что общинные связи в целом сопротивлялись становлению права.

д В. Савельев, например, отмечает, что Гай отдавал предпочтение притяжательным местоимениям – "вещь "моя"–"твоя", либо указаниям на хозяина (dominus) для обозначения права собственности (Савельев В.А. Власть и собственность: юридические аспекты собственности в праве классического периода//Древнее право. 1996.№ 1.С- 114).

J Кофаное Л. Обязательственное право в архаическом Риме. С. 89.

дено по манципации, полученное право приобретает форму usus auctoritas, т.е. скорее относительную.

Остановимся в этой точке и вспомним, что источником правовых понятий служат прежде всего применяемые сторонами в судебном процессе формы защиты.

Можно чисто умозрительно представить, что приобретатель вещи имел альтернативу между утверждением "вещь моя", которое, как видно, опирается на представление о насильственном', т.е. первичном и "бесспорном", ее приобретении, и утверждением "вещь получена с применением меди и весов", что также дает прочное право, однако^едва ли вещное. Если бы это предположение было верным, мы бы получили два типа процесса о вещи и два права принадлежности2, одно из которых, по крайней мере, было бы уж точно вещным. Но в реальности сложился, как известно, один тип, причем его единство оказалось само по себе важнейшим обстоятельством. Именно поэтому многократно подчеркивалось, что "единая форма виндикации внесла громадный вклад в формирование классического понятия собственности"3.

Если ранняя форма виндикации – legis actio sacramenio in rem – использовала идею захвата, то непосредственно вырос^ шая из нее и имитирующая ее форма in iure cessio (уступка вещи в форме инсценированного виндикационного процесса) обнаруживает уже идею, вполне применимую к договору: "перед магистратом... тот, кому вещь переуступается, держа ее,

1 М- Казер отмечает, что сама формула виндикации (meum esse – это мое) указывает на насилие (Diosdi G. Op. cit. P.68).

А.П. Сергеев в согласии с традиционными взглядами указывает на то, что и vim dicere означает "объявлять о применении силы" (Гражданское право. Ч. 1.2-е изд. /Под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. М„ 1997. С. 444).

2 Учитывая казуистический способ рассуждения римских юристов, исключить такой вариант, может быть, и нельзя. Ведь говорил же Цицерон, доказывая, что по природе вещь не может оказаться в частной собственности: все становится частным либо вследствие древней оккупации, либо если кто пришел на пустующие места, либо вследствие победы, либо по условию, договору, закону, жребию. Здесь мы к двум нашим формам – вследствие победы и по договору – получаем еще и третью – по оккупации. Тем более замечательно, что победило единое понятие собственности, а различия оснований были перенесены в способы приобретения этого единого права.

Интересно, что более позднее обобшенис способов приобретения доми-ния, данное Д. Ульпианом: "Dominium на отдельные веши приобретается нами путем манцнпации, традиции, давности, in iure cessio, присуждения, закона" {Юлий Павел. Пять книг сентенций к сыну: Фрагменты Домииия Ульпиана/Отв.рсд.Л.Кофанов.М., 1998. С. 190–191), уважительно повторяя эмпирически находимый монизм собственности Цицероном, в то же время "оказывает безусловное вытеснение внеоборотных способов получения собственности оборотными.

\ Diosdi ff.Op.cit. P. 104.

произносит: "Я утверждаю, что этот человек мой по праву квиритов". Затем, после того как он заявил такую виндикацию, претор спрашивает отчуждающего, не имеет ли он какой-нибудь претензии? Когда этот последний говорит, что нет, или молчит, тогда претор присуждает предмет в индицирующему (приобретающему); эта форма, которую можно совершать также в провинциях перед наместником» называется legis actio"'.

Хорошо видно, как договор поглощен формой виндикации, а это значит, что результат договора не может формально отличаться от результата виндикационного процесса.

Можно заметить, как представляется, и то, что право принадлежности, возникающее из договора, следует за правом, устанавливаемым захватом. Такое не только хронологическое (можно вслед за Д. Дождевым говорить и о развертывании института в иной сфере) отставание объясняется прежде всего, конечно, тем,; что, пока непоколебима позиция familia, существует "принципиальная неотчуждаемость семейного имущества"2, идеологические основания и конкретные юридические следствия которой обсуждались выше. И только по мере распада фамилии, равно как и других форм архаичной общности, и установления автономии лица слабеют и препятствия к отчуждаемости имущества. Важнейшим обстоятельством, связанным, кажется, именно с таким отставанием, оказывается то, что порождаемое договором (в том числе и главным образом – купли-продажи) право на вещь не всегда оказывалось безупречно абсолютным, а первоначально и вовсе "перенос собственности не является нормальным эффектом передачи вещи (будь то посредством манци-пации или traditio) на основании договора купля-продажи"3, причем – и это самое важное – оборот обнаружил достаточную пластичность и вполне приспособился к возможным несовершенствам полученного из договора права.

То, что виндикация и вытекающая из нее идея собственности сложилась именно по модели, опирающейся на насильственный захват, можно объяснить по-разному: и слабым разви-

' Гай. Институции. С. 91.

1 ДождевД.В. Основание зашиты владения в римском праве. С. 50.

'Там же. С. 110.

Автор пишет не об отставании, а. пожалуй, еще более решительно, о том, что купля-продажа "(стегс) оказывается вне плана собственности и сделок с реальным эффектом".

Эга идея пребывания купли-продажи в иной плоскости, чем собственность. позволяет удачно объяснить некоторые не вполне логически согласованные нормы современного права, например обязательность права собственности на стороне продавца при полагаемой в то же время вполне допустимой возможности отсуждення вещи у покупателя (ст. 461 ГК РФ).

тием обмена как источника оспоримого имущества сравнительно с захватом (особенно поскольку речь идет о рабах, которые обычно фигурируют в упоминаемых классиками формулах), и тем, что сама манципация, возможно, опиралась на ситуацию овладения силой (такие взгляды высказывались как на базе самой манципации, так и в силу ее близости виндикации), и наконец, тем, что в публичной сфере, которой охватывалась и военная служба» индивидуализация, становление личности начались раньше, чем в familia, и потому именно отсюда проникали первые правовые импульсы, противостоящие имущественным .формам общности, в том чисде'собственность1.

Решающим обстоятельством, видимо, стало то^ что полученная из столкновения с врагами идея полного, исключительного господства над приобретенным, исключающим всякую возможность соучастия, оказалась в наибольшей степени отвечающей тенденции высвобождения личности из архаичного лично-вещного единства, тенденции, имеющей, конечно, не одно имущественное, но и гуманистическое содержание. Личность освобождалась не только от поглощения семьей, но и от подчинения вещам, их мистическим свойствам2. Чужие, вражеские вещи, конечно, тоже не были лишены' этой силы, зачастую вредоносной3, но она не была прямо .направлена на связь, а тем более на подчинение, как в обряде манципации (да и сами механизмы подчинения или любого типа зависимости, конечно, не могли существовать, как не могли сложиться никакие иные формы юридического общения с врагами).

Противопоставление цивильного оборота насильственным отношениям с чужими содержало в себе и другой конфликт, уже внутреннего-происхождения, ведь насилие в имущественной сфере имело место и внутри общества. И это повлекло вы-

1 Если стоять на позиции глубокой сакрализации имущественных отношений, то поглощение вещей familia, выступающей прежде всего как сакральное единство, исключает абсолютность всякого всшнбго права, пока вещи принадлежат богам (в том числе и обожествленным предкам) млн также и богам. Тогда захват вещей, ранее принадлежавших чужим богам, повседневная зависимость-связь с которыми невозможна, создает принципиально

иную ситуацию.

1 Как тут не вспомнить замечание Н. Бердяева, что собственность не

лишена мистериоаности.

3 Отметим обычай прислуживания господ своим рабам во время Сатурналии, "чтобы на самом деле не попасть в рабство врагам из-за того, что случится что-либо, что может принести им вред" (Кофанов Л. Указ. соч. С. 156).

А женскому соответствию Сатурна – Дуа "посвящалось оружие убитых врагов, возможно, для искупления пролитой крови и для отвращения ее вредоносного влияния на посевы" (Мифологический словарь / Гл. ред. Е.М. Ме-летннский. М., 1990. С. 479).

деление специфических отношений, оказавшихся также в оппозиции обороту в цивильных формах.

Всякая вещь, полученная от собственника помимо его воли, считалась опороченной как ворованная. (Если продолжать следовать логике двучленных классификаций, то признание собственности из захвата у чужих должно быть ясно отграничено от захвата у своих – воровства).

Такая вещь не могла быть приобретена в квиритскую собственность через приобретательную давность. Закон Атиния гласил: "Что будет украдено, если не вернется во власть того, у кого было украдено, пусть контроль над этими вещами будет вечным (aetema auctoritas)".

Прежде всего обращает на себя внимание чрезмерно, на современный взгляд, широкое понимание воровства, определяемое как "захват чужой вещи вопреки воле ее господина"' – понятие по сути частноправовое.

Согласно Гаю, "воровство бывает не только тогда, когда кто-либо уносит чужую вещь, но вообще, когда кто присваивает себе чужую вещь вопреки воле хозяина". Примером воровства (furtum) Гай считает даже пользование (не присвоение) вещью, отданной на хранение.

Возможен и'furtum собственной вещи – изъятие ее у залогодержателя или похищение у добросовестного владельца2.

Надо полагать, что это воззрение возникло не без влияния идей Платона, заявлявшего в "Законах": "Никто не должен похищать ничего из чужого имущества, ни пользоваться чем бы то ни было из того, что принадлежит соседям^ без разрешения на то со стороны владельца"3.

Там же установленное основное правило в деловых взаимоотношениях людей ("Пусть никто по мере возможности не касается моего имущества и не нарушает моей собственности, даже самым незначительным образом, раз нет на то всякий раз моего особого разрешения. И я буду точно так же относиться к чужой собственности"4), представляя собой убедительное обоснование виндикации как и владельческой защиты, исходит из того же понимания хищения.

Диошди, опираясь на Гая и других авторов, говорит о "широком понимании кражи (furtum), охватывающем любое соз-

' Смирим В.М. Римская familia и представления римлян о собственности // Быт и история в античности. М.: Наука, 1988- С. 32. г Гай. Институции. С. 3, 195, 196, 200. 243, 245. 3 Платон. Соч.: В 3 т. Т. 3. Ч. 2. М., 1972. С. 375. * Там же-С-410.

нательное распоряжение чужой вещью без согласия владельца"'.

Такое определение воровства, прямо увязывавшее его с участием (или, точнее, неучастием) воли владельца, хотя и приводило, как отмечал не только Диошди, но и, например Штурм, к "широкому пониманию воровства" в классическом праве2, в то же время означало помещение всей ситуации в глубину социума и тем самым несовпадение ее с происходящим на границе общества завладением чужими вещами: если захват веши был наиболее естественным способом приобретения, и потому вещь без препятствий вводилась в оборот, то украденная вешь, оставаясь внутри общества, становилась сама по себе препятствием к нормальному отчуждению (продавец, зная о пороке вещи, сам приравнивался к вору) и служила средством разделения имущества, давая повод к судебному преследованию вещи.

Расширение сферы понятия кражи едва ли можно объяснить несовершенством понятийного юридического аппарата, ведь внутри furtum были достаточно разработанные разграничения (укажем, например, на открытое похищение – funum manifestum, влекующее повышенную штрафную ответственность). Возможно, здесь есть определенная связь с начавшейся социальной дифференциацией и вытеснением прежних форм имущественных отношений из быта, что могло бы повлечь чрезмерное усиление реакции, в том числе и путем отнесения к краже иных, прежде обычных и правомерных, форм реализации принадлежности, известных, например, из этнографии и истории права3:

' Diosdi G. Op. cit. Р. 146-

2 Ibid. P. 159.

3 "Чем ближе были взаимоотношения между инпейцами-кубео, -•- пишет, например, В. Шнирельман, – тем проще им было брать и использовать вещи родственников, причем случавшаяся при этом утрата веши никого особенно не огорчала н не вызывала каких-либо ссор. То же самое зафиксировано у африканских тонга и некоторых других народов. Интересно, что при этом понятие "кража" было у кубео уже известно. Но это понятие связывалось только с использованием пищи с чужого огорода, что сурово наказывалось" (История первобытного общества: Эпоха первобытной родовой общины / Под ред. Ю.В. Бромлей. М.: Наука, 1986, С. 351). Ср. с отмеченным М.В. Ду-ховским строгим сравнительно с другими нарушениями осуждением кражи русской общиной: "вору мира нет" {Егоров С. А. Пионер уголовной политики (О взглядах известного русского юриста М.В. Духовского) //Журнал российского права. 1998. № 7. С. 146).

Можно также заметить, что "в старом Китае сын, укравший имущество отца. не признавался вором" {Кычаиоа Е.И. Основы средневекового китайского права (VI1-XIII вв.). М.: Наука, 1986. С. 195).

Павел отмечал, что по "природе вещей" невозможен иск из воровства к сьшу и иному подвластному {Дождев Д. Основание защиты владения. С. 88),

Как отмечал еще Фрейд, усиленная защита нужна против того, к чему имеется наибольшая склонность.

Однако при расширении понятия кражи защита в целом оставалась частноправовой (возможно, что именно последующее перемещение ее в публичное право и вызвало ограниче-ние, а также изменение предмета защиты, причем можно заметить, что понятия своего и чужого имущества не вполне тождественны в частном и публичном праве, поэтому говорить о согласовании этих процессов нет достаточных оснований).

Сохранение furtum в сфере частного права, конечно, не могло не сыграть важнейшей роли в становлении и собственности, и владения.

Диошди обращает внимание на то, что "в Древнем Риме – как и в других неразвитых правовых системах – средства защиты собственности были тесно связаны с преследованием за кражу"'.

О том, что виндикации предшествовало судебное преследование за воровство, упоминают многие романисты2.

В этом случае виндикация, особенно ранняя, в которой "не столько право истца на вещь, сколько деликт ответчика служит основанием иска"3, оказывается процессом истребования краденой веши, поскольку ответчик не может сослаться на приобретение вещи от истца: ведь если вещь получена им помимо воли владельца, налицо кража (в ее классическом римском понимании). Понятно, что если в основу процесса ставится получение вещи помимо воли истца и тем самым ссылки на эту волю исключены, то предоставляемая в рамках такого процесса защита, а значит, и защищаемое право не могут приобретать каких-либо форм относительности, если иметь в виду взаимоотношения сторон. Ведь если возможность повторения процесса l.a.s.i.r. (что исключается после петиторного иска) могла бы еще рассматриваться как свидетельство неокончательности, неполноты защищенного права, то против другой стороны в деле присуждение носит окончательный, абсолютный

' Diosdi G. Ор. ей. Р. 103.

2 См. высказывания М. Казера, Диошди в кн.: Современные исследования римского права: Реферативный сборник / Под ред. B.C. Нерсесянца и др-М.: ИНИОН АН СССР, 1987. С. 104,98. Ср. также: "Насильственное присвоение недвижимости влечет за собою наказание, как за воровство" по "Артха-шастрс" (Артхашастра или наука политики. С, 182).

По "Русской Правде" свод – отыскание ответчика при обнаружении утраченной веши – завершается признанием ответчика вором, а если свод прерван по известным основаниям, то последующие поиски вора все же предполагаются как завершение свода, который "кончается открытием преступника" {Владимирский-Буданов М.Ф. Указ. соч. С. 588–589).

3 Покровский И.А. История римского права. С. 248.

характер (эту особенность подчеркивают критики теории относительной собственности М. Казера). Эта абсолютность сама по себе еще не означает приобретения защищенным правом уешного характера, но то обстоятельство, что предполагаемым вором, а значит, и ответчиком может оказаться любое лицо, причем заведомо не связанное с истцом взаимоотношениями по поводу вещи (еще раз напомним понимание кражи как приобретения вещи без разрешения собственника), и придает этому праву те определяющие черты, которые превращают его в право вещное. Такому праву в наибольшей степени соответствует .право, получаемое на вещь, наоильственно захваченную у врага, что и воплощено, надо полагать, в ритуале возложения фестуки на спорную вещь', i

Таким образом, можно предположить, что источник вещного права коренится в идее насильственного захвата вражеского имущества и получает собственные юридические формы в виндикационном процессе, сначала ориентированном на исключающее личные имущественные отношения истребование краденой вещи. Тогда та радикальная грань, которая отделяет относительные права.от прав вещных, – это та же грань, которая первоначально отделяла обмен взаимно признающих друг друга лиц как систему волевых актов от захвата вещей помимо и вопреки воле собственника2.

Совмещение в вещном праве взаимоотношений с чужими и ворами косвенно подтверждается не только тем, что они "просвечивают" в виндикационном процессе: предполагаемый враг как объект захвата и Предполагаемый вор как ответчик, но и тем, что и против чужого, и против вора (впоследствии украденной вещи) равно действует "вечная власть" правопредше-ственника – aeterna auctoritas3; auctoritas, возникающую из ман-ципации, можно в данном контексте понимать как способ

' Сила ритуала требовала и материального присутствия этой вещи, поэтому предмет спора в его натуральном виде доставлялся в суд (если спор шел о земельном участке, приносились комья земли). Эти факты не позволяют недооценивать первоначальную значимость самого ритуала.

1 Здесь правомерно возникает вопрос о возможности систематического обмена насильственным образом, который исторически возникает лишь между сообществами, а не,лицами и чаще всего принимает формы разбоя, грабежей, пиратства, хищнических набегов. Эти явления в силу их неправо-ього характера не могут повлиять на складывание права, пока они не поглощаются купеческим промыслом, с которым на ранних стадиях нередко чередуются и сочетаются. /

д В классическом праве auctoritas означала невозможность приобретения вещи по давности {Бартошек М. Римское право: Понятия, термины, определения, М., 1989. С. 36.). Л. Кофанов даст иные значения auctoritas {КофамсмЛ. Обязательственное право в архаическом Риме. С. 54). См. также гл. 15.

пребывания в сфере сделок, оборота, волевых отношений в их цивильных (т.е. отвечающих требованиям ius civile) формах, а aetema auctoritas тогда свидетельствовала о выпадении из цивильного оборота. Это совершенно естественно, ведь первейшим антиподом права выступает всегда насилие, и, поскольку право как феномен идеальный становится через волевые отношения людей, постольку материальное насилие оказывается противопоставленным праву (применительно к воровству эта идея выражена через негативное определение – приобретение против воли).

Здесь проблема приобретает более глубокий характер: каким образом насилие или связь против и помимо воли, т.е. явления по определению неправоиые, привели к образованию права, хотя бы (здесь кажется уместной и даже содержательной эта уступительная формула) и вещного? Именно в этой точке нас оставляет Гегель, объявивший вещные права недоразумением, но именно здесь его логика становится в наибольшей мере ясна. Ведь если право выступает как волевое, идеальное отношение (разворачивание его в обмене лишь конкретная форма его бытия, дающая ему непосредственное содержание), то за пределами воли права быть не может.

Настала, видимо, пора вспомнить о том онтологическом противоречии, явственное ощущение которого никогда не покидает юриста при решении эмпирической задачи определения вещной или обязательственной природы конкретного права. Е'.

Всякое имущественное право так или иначе связано с вещью, но вещь обладает собственным бытием, которое с момента отделения мира вещей от мира людей (а это другая сторона ухода Бога в чисто идеальную сферу) оказывается внешним, только материальным, лишенным всякого идеального, а значит, и правового содержания. Следовательно, поскольку воздействие на это внешнее, материальное бытие остается таким же внешним, неправовым, механическим, постольку оно лишено положительного правового содержания. В то же время, когда материальная деятельность осуществляется в силу сложившейся волевой связи, она наполняется идеальным содержанием и становится правовой, а материальные предметы, вещи вполне поглощаются этой деятельностью, оставаясь, однако, по-прежнему уязвимыми для внешних воздействий, лишенных идеальной санкции. Это кардинальное размежевание возможной природы любого воздействия на волевое, идеальное, внутреннее, дозволенное, и внешнее, механическое, нсдозволен-

ное, не может быть устранено, пока не устранена сама материальность вещи, ее собственное бытие вне права.

Соответственно этому кардинальному качественному разделению способов воздействия на вещь возникают и качест-иенно различные ситуации «х юридического выражения, фиксируемого в ключевом юридическом феномене права. Если воздействие происходит в рамках волевой, идеальной связи (а содержательная идеальная связь возможна лишь с конкретным лицом), право обращено к лицу, и это – личное право. Если вещь испытывает воздействие внешнее, не имеющее волевого основания, право обнаруживает себя как лишенноелич-ной Силы, как право вещное1.

Наконец, нужно ответить на вопрос, почему воздействия неправового и прежде всего насильственного характера не могут быть защищены такими же неправовыми, насильственными средствами (в этом случае нужды в праве не возникает).

Во-первых, в принципе ^ и особенно на первых порах – такая защита не исключена, ей придана форма, имеющая вторичное, последующее, надо полагать, обоснование в юридической форме самозащиты (особенно в сфере владения)2.

1 Вытекающую отсюда возможность снабжения обязательственных прав в известных случаях зашитой вещного типа невозможно объяснить, оставаясь только в рамках правам ведь сама ситуация возникает вне права, и йк справедливо замечает Л. Ефимова, если "в конечном счете законодательство тяе" ст дело только с правом", то зашита обязательственных прав с помощью абсолютных исков поставлена в "зависимость от конкретных обстоятельств и потребностей" (См.: Ефимова Д.Г, О соотношении вещкых и обязательственных прав. С. 38.) При этом попытки найти для этого феномена определенные юридические основания сталкиваются с едва, ли разрешимыми трудностями.

2 "Того, кто овладел моим имуществом насильственно, тайно или пре-карпо от меня, я безнаказанно изгоняю (могу лишить владения)", – пишет Гай (Институции, С. 319).

Не случайно В.П.Грибаноа полагал, что самозащита гражданских прав охватывает личность гражданина и собственность (а также иные вещные права). т.е. разворачивается вне относительных правовых связей (Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. М., 1970. С. t86–187). Оспаривая это суждение как недостаточно широкое, Г. Свсрдлык и Э- Страунинг приводят примеры самозашиты обязательственных прав: удержание, одностороннее вселение взыскателя в свое помещение (Свердлык Г.А., Страунинг Э.Л. Понятие и юридическая природа самозащиты гражданских прав // Государство и право. 1998. № 5. С, 18–21). Авторы, вообще больше уделившие внимание теории вопроса, чем его историческому аспекту, кажется, не замечают, что приведенные ими примеры скорее высвечивают неурегулированные, фактические стороны владения, в генезисе которого и коренятся, как нам представляется, истоки самозашиты.

Далее я постараюсь показать, что проблемы удержания, равно как и исполнения, судебных решений – это прежде всего проблемы владения (см. гл. 16, 19).

Здесь проявляется то,-что "возникшая государственная власть вынуждена была не отменить, а лишь ограничить остатки правовой самодеятельности населения и на первых порах поддержать их своим авторитетом"'.

Не случайно, кстати,. самозащита свойственна именно вещным правам, а когда таким образом защищаются иные права (арендатора и др.), то предметом защиты являются содержащиеся в них вещные качества (сфера соотнесенной с вещью самодеятельности лица). Чисто личные, лишенные вещных качеств права (например, право из займа) едва ли могут быть предметом самозащиты.

Во-вторых, нерегулируемое насилие в имущественной сфере в рамках архаичной общности, особенно в тот период, когда разграничение "моего" и "чужого" не завершено и достигло кульминации, конечно», грозит самим основам бытия этого общества и настоятельно требует ввести процесс имущественной дифференциации в ненасильственное, т.е. юридическое, русло. С этих позиций можно объяснить также и вызывающее недоумение современного читателя предоставление владельческой (т.е. исключающей признание права на вещь) защиты ворам и грабителям. Но расширение понятия воровства означает вместе с перемещением этого отношения в сферу частного права предоставление самому вору защиты до тех пор, пока не поставлен вопрос о санкции собственника на его владение, ведь воля собственника, равно как и ее отсутствие, не может быть, по определению, очевидна для всех. Апо понятиям частного права это само по себе требует невмешательства и соответствующей защиты предварительного характера, гарантирующей такое невмешательство до появления собственника.

Здесь уместно привести обобщение, сделанное Д. Дождевым: "Защита владеющего несобственника против частных лиц (в пользу вмешательства публичной власти в спорных случаях) – это не неизбежное зло, как полагал Йеринг2, а, говоря словами И.А. Покровского, кульминационный пункт идеи личности"3.

• ' История первобытного общества. Эпоха классообразования / Под ред. Ю.В. Бромлея. М-: Наука, 1988. С. 519- (Автор главы – А.И- Першиц.)

2 "– Нужно различать между сознательными целями института и его неизбежными, хотя и нежелательными последствиями", – считал Йеринг (Цит. по: Черепахин Б.Б. Юридическая природа и обоснование приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя // Уч. зап. Свердловского юркд- ин-та. Т. 2. Свердловск, 1947. С. 76).

1 Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С.228.

Если иметь в виду, что владельческая защита противостояла насилию независимо от права на вещь, то ее широта должна пониматься как признание приоритета неприкосновенности личности перед неприкосновенностью имущества1, поскольку такое столкновение правовых" ценностей фактически неизбежно,

В-третьих, защищенность права, сама по себе важная при захвате и распределении, оказывается недостаточной в процессе дальнейшего усложнения материальной и духовной жизни индивида, для которого вещное окружение становится сферой и условием его существования и развития, выступая и способом коммуникации с социумом, и это содержательное наполнение приводит к соответствующим изменениям вещной связи, приобретающей положительное содержание, выходящее за пределы одной только защиты от внешних посягательств. Именно этим, по-видимому, объясняется то, что публично-правовые средства (в конечном счете тяготеющие к насилию) оказываются всегда недостаточными для юридического бытия вещного права.

Эта логика усложнения развития, можно заметить, отражена в тех взглядах, согласно которым первичными являются деликты и нормы уголовного права. Например, Р. Кросс полагает, что "нормы уголовного и деликтного права главным образом первичные"2.

Независимо от того, в какой мере этот взгляд обоснован конкретным историческим материалом, он отражает идею развития и усложнения права от публичных форм к частным вслед за развитием личности, а этот процесс, безусловно, имел для права формообразующее значение.

Оценивая динамику вытеснения публичного Права частным и наоборот, нужно иметь в виду, что вообще в архаике отмечаются два этапа: на раннем публичная юридическая реакция (главным образом религиозно мотивированная и оформленная) выражает нерасчлененность индивида и общности и затем, по мере имущественной и личной дифференциации, заменяется в значительной мере системой частных прав. Например, в ассирийском праве этот процесс описан так: пока в архаичном Ашщуре "внутриобщинные связи были еще очень сильны, многие правонарушения (особенно в области земельных отношений и отношений, задевающих честь и достоинство сво-

' "Если дело идет о насилии и о владении, то божественный Адриан... указал, что вопрос о насилии должен быть разобран раньше, чем вопрос о собственности (pruprietas)" (Дигесты. 5.1.37. С, 113).

г Кросс Р. Прецедент в английском праве, С. 207.

бодных граждан)' рассматривались как затрагивающие интересы всей общины, а не только потерпевшего. "Публичность" здесь– проявление общинной солидарности. По мере развития частнособственнических отношений и вытеснения общинного принципа административным ощущение солидарности утрачивалось; оно возникло вновь тысячелетия спустя, уже на совершенно другой исторической основе"2.

Развитие и углубление содержания частного права приводят к выделению из него некоторых отношений, в которые вмешивается не совпадающая более с обществом публичная власть. Это, стало быть, уже вторичное публичное право, противостоящее частному.

При этом между публичным и частным правом не существует, как уже отмечалось, точной корреляции. Например, при расщеплении владения и собственности, когда каждая из этих позиций имеет частную защиту, в значительной мере утрачивается публично-правовой смысл понятия "посягательство на чужое имущество". Для сравнения предложим квалифицировать средствами уголовного права насильственный захват собственником вещи у добросовестного приобретателя от неуправомоченного лица (чтобы избежать ничего не решающего обращения к самоуправству, представим, что имеется решение суда об отказе в виндикационном иске собственнику). Интересно, кстати, что именно этот институт Германского Гражданского Уложения был подвергнут резкой критике известным криминалистом Биндингом, изложение взглядов которого Б.^ Черепахин сопроводил не лишенными иронии замечаниями3.

Впрочем, такая по форме и по сути преимущественно публично-правовая, внешняя, механическая защита, почти лишенная правового содержания, получила самостоятельное существование в виде посессорной (владельческой) защиты интердикт-ными (административными) средствами4. Ее соотношение с виндикационной зашитой собственности, наиболее емкая характеристика которой обозначена знаменитым высказыванием

' Ср. с применением смертной казни среди небольшого числа преступлений за сочинение и исполнение лесни, содержащей клевету или опозорение другого, по Законам XII таблиц (Vlj), 16).

2 Дьяконов И.М., Янковская Н.Б.. Ардзинба В. Г. Северная периферия Ниж-немесопотамской цивилизации // История древнего Востока- Часть вторая:

Передняя Азия. Египет/Отв. ред. Б.Б, Пиотровский. М., 1988. С. III.

' См.: Черепахин Б.Б. Юридическая природа и обоснование приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя. С. 74.

4 Можно заметить, что выпады Гегеля, а также иных мыслителей против всшных прав как лишенных разумных оснований, гораздо с большей степенью основательности могут быть направлены против владения, поскольку за ним признаются качества права. Например, если учесть, что для владения

Ульпиана "между собственностью и владением нет ничего общего"', позволяет убедиться, что к моменту провозглашения этого различия между владением и собственностью развитие идеального содержания вещного права прошло уже немалый путь с того времени, когда оно моею сводиться к простой защите от грубого насилия. Тот факт, что превращение посессорной защиты в достаточно эффективный инструмент противодействия внешнему насилию2 в сфере вещных отношений не только не замедлило, но и углубило развитие собственности и иных вещных прав, не позволяет более сводить собственность лишь к особенному способу защиты (т.е. только к вещному иску)3. Дейст-___,___ 1 •

необходимо "установление непосредственной <телесной> связи, квалифицирующей владение как режим принадлежности" (Дождев Д.В. Основание защиты владения» римском праве. С. 20), то это условие, известное как corpus владения, конечно, мало согласуется с идеальной природой права.

Подходя к проблеме с этой стороны, следует ожидать, что смысл собст-ненности как вещного права должен обнаружиться в ее противопоставлении владению, как праву (владение» взятое как состояние фактической принадлежности вещи, вообше не соотносится с правом, в том числе и с правом собственности, находясь в иной системе отношений).

' Это изречение по поводу владельческого интердикта в целом обосновывает право истца, имеющего домнний и начавшего виндикацию, иметь также н владельческую защиту, поскольку между владением и собственностью (proprielas) "нет ничего общего". В.А. Савельев подчеркивает частный смысл высказывания, тем более что proprietas не имеет смысла "собственности вообще" (с несколько большим основанием в этом качестве можно употреблять dominium, но универсального термина, и понятия, как известно, не было). (Савельев В.А. Власть и собственность: юридические аспекты собственности в праве классического периода //Древнее 'право- 1996. № 1.С. 119–120).

Но даже с учетом этих замечаний, лишающих высказывание Ульпиаиа значения широкого обобщения, разграничение между разными формами права и владением как фактической принадлежностью проводилось вполне последовательно.

2 Ограничение целей посессорной защиты исключительно, "заботой :об общественном порядке" нередко считается "поверхностным взглядом" (Дождев Д.В. Основание защиты владения. С. 5), которым логика позднейшего развития (и вообще логика) подчиняет себе не столь однозначный исторический материал. Например, такому пониманию противоречит, как указывает там же ДДождев, непризнание классическим римским правом владельцами некоторых категорий держателей.

3 В.М. Хвостов, возражая против отнесения залога к вещным правам, замечает, что "главной опорой этого воззрения является то обстоятельство, что залоговое право, подобно другим вещным правам, пользуется абсолютной зашитой, Более внимательное рассмотрение вопроса возбуждает, однако, сомнения в правильности такого воззрения на залог. Вещные права имеют еще и другие, общие им свойства, которых мы не находим в залоге. И собственность, и сервитута, и другие им подобные jura in re aliena предоставляют своему субъекту возможность длительного господства над вещью... возможность продолжительного непосредственного (т.е. без посредства какого-либо иного лица) воздействия на вещь... <А> залог, так же как и обязательство, исчерпывается иском" (См.: Хвостов В.М. Система римского права. С. 329–330). Не обсуждая любимого цивилистами вопроса о вещной или обязательственной природе залога, отметим главное в аргументации:

способ защиты оказывается недостаточным для определения природы права, суть которого – в "длительном господстве над вешью".

вительно, если природа владения представляет собой объективную, фактическую, материальную связь лица с вещью и "нарушение такой связи неминуемо сопровождается физическим воздействием на один из полюсов отношения: либо на предмет, либо на держателя", а "непосредственность связи с вещью в материальном плане обспечивает абсолютный действующий против всех>, erga omnes характер отношения**', значит, собственность (dominium, proprietas и др.) не сводится лишь к этим чертам и не может не иметь иной природы, раз она способна к собственному интенсивному развитию в действующем праве.

В рассмотрение вводится другая сфера бытия вещи – ее ненарушаемое пребывание во власти собственника. Если отождествлять область права с гражданским оборотом, то эта ситуация оказывается лишенной юридического содержания (здесь еще один источник гегелевского игнорирования вещных прав) как внеоборотная. Однако предметная деятельность, осуществляемая вне оборота, также не лишена правового наполнения. Во-первых, именно здесь данная в праве свобода переживается наиболее непосредственным образом. Аристотелем хорошо описана полнота этого переживания нераздельной, исключительной принадлежности вещи:

"Трудно выразить словами, сколько наслаждения в сознании того, что нечто принадлежит тебе, ведь свойственное каждому чувство лкЙ>ви к самому себе не случайно, но внедрено в нас самой природой"2.

Ценность, важность свободного соединения личности с вещью, а значит, и рамки этой свободы, положенные в вещи, не могут быть несущественны для субъекта, а поскольку речь идет о рамках, о границе, по другую сторону которой свобода ограничена другими, – то и для общества. Е.М. Штаерман отмечает: "В древности собственность, в первую очередь земельная, обеспечивала бытие гражданина как члена общины и са-

' Дождев Д.В. Основание защиты владения в римском праве. С. 30. 2 Аристотель. Соч.: В 4 т. Т, 4. М.: Мысль, 1983. С. 410. Ср. с более прозаическим, но сходным по сути суждением Д.И. Мейера; "Господство человека над вещью необходимо для удовлетворения его потребностей, а желание удовлетворять им до того свойственно человеку, что он в высшей степени дорожит служащими к тому средствами" (Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. 2. М., 1997. С. 3).

Впрочем, и Аристотель мог выражаться столь же прозаично: "Собственность оказывается своего рода орудием для существования... орудием деятельности активной" (Аристотель. Указ. соч. С. 381).

мой общины как основы существующих отношений"', охватывая сразу две черты собственности – и то, что суть ее–в обеспечении бытия лица, в соединении его с вещью, и то, что это соединение существенно важно для общины, а значит, должно иметь форму права (причем в этих отношениях оборот по видимости не участвует). Стало быть, сама область свободы и ее границы становятся правом.

То же у И.А. Ильина: "Человеку необходимо вкладывать свою жизнь в жизнь вещей: это неизбежно от природы и драгоценно в духовном отношении. Поэтому это есть естественное право человека, которое и должно ограждаться законами, правопорядком и государственною властью. Именно в этом состоит право частной собственности"2.

Во-вторых, все содержание этой деятельности обусловлено социумом, оно заведомо направлено на коммуникацию, а значит, и сам процесс отношения к вещи лишь часть обмена деятельностью, причем эта часть не может быть выделена и противопоставлена собственно акту обмена.

Если содержание собственности – в реализации творческих потенций свободного человека в вещном мире, то мы можем отождествить этот процесс (суть которого никак не в статичности) с тем наслаждением собственностью, которое, как заметил Аристотель, – проявление заложенной в природе человека любви к себе. Но значительной своей частью это наслаждение состоит в предвосхищении возможностей, заключенных в вещах, а эти возможности могут быть чаще всего развернуты через обмен (это бесспорно, когда речь идет о деньгах), но даже наименее корыстные формы переживания радости обладания, например, предметами искусства не могут быть полными без сопереживания, соучастия, которое уже – некий обмен (по крайней мере, оценками), а значит, и социальность.

' Штаерман £.M. Указ. соч. С. 363. Нужно, впрочем, предостеречь от буквального понимания "обеспечения" в смысле источника пропитания. Об этом лорошо сказал С. Франк: "Защищенная правом сфера материальных благ или "х источников, поставленная в форме "вещного права" или "владения" в непосредственную связь с человеческой личностью и предоставленная его нестесненному пользованию и распоряжению, есть единственное условие реальной свободы личности... Суть дела не в том, что собственность материально обеспечивает человека и тем его освобождает... Суть дела состоит в том, чти право частной собственности, создавая вокруг человека сферу материального мира, ему принадлежащего, с ним непосредственно связанного, тем самым ограждает его свободную личность" (Франк С.Л. Собственность и социализм // Русская философия собственности- СПб., 1993. С. 317–318).

2 Ильин И.А. О частной собственности // Русская философия собственности. СПб., 1993. С. 126.

Конечно, наполнение отношения лица и вещи идеальным, правовым содержанием не без оснований может быть представлено как следствие обратного проникновения рожденного. в обмене права на первоначально неправовую ситуацию. Но. изъятие права из сплошной энтелехии, лишение его телеологии, его самодостаточность и дискретность, недопустимые в рамках тотального детерминизма (в том числе и в гегелевской' философии саморазвития Духа), создают условия для таких обратных воздействий и возвратных движений.

Стало быть, то правовое наполнение связи лица с вещью, в котором сплетены как собственные творческие усилия лица, требующие свободного выражения в вещной, материальной суб-j станции, так и обусловленные социумом отрефлектиро ванные возможности, реализуемые в обмене, нет нужды разделять и;

соотносить, пока вещь не переходит в оборот, где возможно;

столкновение двух сторон собственности – покоящейся и ди-' намической, как об этом будет сказано ниже'. Напротив, ис-i ходя из самоценности права, мы должны признать и его то-1 тальность в собственной сфере. Только тогда мы возвращаемся к тому незыблемому для здравого смысла положению, что лю-J бая вещь может не только быть введена в оборот по воле лишь] одного лица, но и принадлежать всегда только тому лицу, ко-1 торое, следовательно, наряду с выполнением роли обменивающегося индивида выполняет и функцию восстановления. порядка в мире вещей, движение которых, вопреки мнению| философа, далеко А"е всегда и не во всем совершается как товарный обмен и только по его правилам. Случайные (т.е. помимо воли обладателя) перемещения вещей, их спонтанные изменения могут быть представлены как быстро нарастающая энтропия, угрожающая упорядоченному обмену, обороту. И даже просто для его защиты собственнику должна быть дана возможность отобрать вещь у ее случайных приобретателей. Такому преодолению случайности посредством собственности вполне созвучно высказывание Л. Петражицкого: "Право собственности именно для того и существует, чтобы сохранять собственнику его имущество, несмотря на возможные случайности. Иначе это было бы не право собственности, а владение"2. Хочется добавить: которое по отношению к собственности само – случайность.

' См. гл. 5.

2 Летражыцкий Л.И. Права добросовестного владельца на доходы с точки,' зрения догмы и политики гражданского права. СПб., 1902. С. 113.

Таким образом, чисто правовая невозможность помыслить мир, где нет разделения на мое и чужое, т.е. мир без вещных прав, смыкается и с невозможностью установления оборота, не защищенного от внешнего насилия и случайного изменения вещей.

В противном случае нам придется поставить на место оборота обмен отобранными вещами взаимно грабящих .друг друга лиц – картина не только абсурдная, но и катастрофическая.

Именно здесь сила вещного права сказывается не просто как отрицательная (негаторная), а как спасительная, противодействующая стихии рассеяния и хаосу, постоянно угрожающим беспокойному по самой своей природе обороту. Вещное право как бы догоняет, настигает вещи", ушедшие из оборота, оказавшиеся вне договора или иного обязательства, "утраченные, похищенные и растраченные", по словам Биндинга2, и, возвращая их, так противодействует распаду вещного мира, его инфильтрации в иную сферу, недоступную человеку.

А если собственник не Справляется с этой подразумеваемой своей задачей, то вводятся дополнительные, страхующие механизмы, лишающие собственника его права3, но обеспечивающие возврат вещи в узаконенный оборот – приобретатель-ная давность, ограничение виндикации и приобретение соб"

' Интересно, что вещный иск об истребовании веши в английском праве справедливости называется tracing (Ансон В. Договорное право. М-, 1984. С. 406), а основные значения tracing связаны с выслеживанием, следованием*. Такое словоупотребление, объединяемое понятием "преследование веши", вообще применимо к вещным искам (у Ансона это прямо указано далее, см. с. 424 и ел.).

2 Цит. по: Черепахич Б.Б. Юридическая природа и обоснование приобретения права собственности отнеуггравомоченного.отчуждателя. С. 75.

1 Поскольку в этот момент контакт лица с вещью утрачен, такое отобрание собственности не может иметь черт насилия над личностью, материального вторжения в его интимную сферу и поэтому имеет мало оснований быть трактованным как антиправовое.

Имеется, впрочем, теория вины собственника как основания утраты им права. Вина может выражаться либо в ошибочном выборе лица, которому вверена вещь, либо в неосмотрительности, приведшей к утрате (см., напр.:

Черепахин Б, Б. Юридическля природа и обоснование приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждатеяя. С- 78).

Д.И. Мейер, излагая основания другого "смежного" института с теми же задачами – приобрстательноЯ давности (предполагаемое отречение лица от вещи; устранение неопределенности прав; уважение продолжительности факта владения), наиболее сочувственно, как кажется, указывает именно на вину:

"если лицо не заботится об осуществлении своего права, если предоставляет Другому пользоваться его выгодами, то лицо заслуживает лишения этого права" (^ейерД.И. Русское гражданское право. Ч. I. С. 282).

И. Унгер считал, что, когда вещь выбывает из владения собственника по ^о воле, он несет риск собственной деятельности, но к бездеятельности понятие такого риска малоприложимо (можно приравнять к depositum miser-•ibile). (См.: Черепахи» Б.Б. Указ. соч. С. 95.)

ственности добросовестным приобретателем от неправомочен -ного отчуждателя.

Завершая эту главу, -которая сама собой оказалась, кажется, центральной, я должен вновь вернуться к той задаче, которая возникает, как только берешься за проблему дуализма гражданского права: задаче соединения индивида и социума в генезисе права.

Д. Дождев говорит, что "собственность логически предшествует самому гражданскому обороту"; негативное определение собственности (отсутствие ограничений, кроме закона) не способствует пониманию ямстатута, поскольку "остается в рамках оборотной трактовки", тогда как собственность "является предпосылкой самой правовой регуляции"'.

Такое суждение, впрочем, уже в момент высказывания сталкивается с давно выдвинутым обвинением, адресованным "традиционному пониманию частной собственности", согласно которому "безграничное право частной собственности и столь же безграничная свобода договорных отношений представляются "естественными", онтологически первичными, доправовыми состояниями, которые лишь упорядочиваются в праве", причем "вс&это понимание ложно в корне". Дальнейшие рассуждения С. Франка об ошмбочйости выделения и противопоставления индивида "выенадйу злостному единству"^, однако, достаточно тривиальны и, гйавнде, односторонни, чтобы оправдать ожидания по^преодолению тех трудностей, которые всегда сопровождают пбцытки проследить происхождение собст-/яшкности и которые, возможно, заставили Д. Дождева вывести;

истоки собственности за пределы права.

Предложенное нами .выше объяснение генезиса собственности, кажется, позволяет наконец смягчить эти трудности.,

С одной стороны, если мы выводим источник идеи абсо- i лютной и исключительной собственности прежде всего из за-. хвата вражеского имущества, то явственно видим, что она логически и генетически предшествует праву, рожденному в' обороте из воли обменивающихся и взаимно признающих друг i

' Дождев Д.В. Римское частное право. С. 341–342.

1 Франк С.Л. Собственность и социализм // Русская философия собственности. Спб., 1993. С. 320–322. Нужно все же подчеркнуть расхождение между логически первичным у Д. Дождева и онтологически первичный – у С. Франка. Это • различие приобретает принципиальное значение в рамках философии свободы Н. Бердяева, полагавшего свободу до бытия (и до Бога, которому подвластно бытие, но не свобода). Если же понимать право как воплощение свободы, то его онтология связывается через это его главное качество с предсушествованмем и тем самым вырывается за пределы всякого бытия и всякой онтологии.

друга лиц, ведь именно с врагами такие отношения не могут быть установлены-

С другой стороны, хотя враги, чужаки, обитатели кромешного мира выступают как нерасчлененное, незнаемое, неразличаемое целое, имплицитнр в отношениях с ними наличествует социальность, и все развитие, в том числе и прогресс права, вполне подтверждает это. Значит, наше понимание собственности не заслуживает упрека в абсолютном отрыве индивида от социума, особенно в тех его космических значениях, которые придаются обществу в теориях, отличающихся особенным пафосом осуждения индивидуализма'.

• * *

Д.В. Дождев решительно не согласился с вв»одом о возникновении собственности из захвата, и саимм слабым из его замечаний было то, что этот вывод Стйгтйвается весьма бедным по сравнению с.содержательнОйтйНУ мете^йала, который привлечен для его обоснования. Я ожидаю, что подобная оценка не будет единичной, и потому должен заметить, что главным образом т захвата возникло, как мне кажется. только качество абсолютности собственности, которое не могло в то время найти себе почву в обороте, ведь купля-продажа устанавливала связь с вещью относительного типа, это все еще была и связь с лицом. Поэтому, если опираться исключительно на обмен, мы должны будем перескакивать сразу к сильно атомизированной и довольно абстрактной модели общества, как это и делает Гегель в "Философии права". Я пытался показать, что последовательные попытки преодолеть те трудности, которые коренятся в гегелевском понимании собственности, в том числе в игнорировании дуализма частного права, приводят к необходимости обратиться также к иным, кроме обмена, источникам собственности, причем эти источники никогда не приобретали полно-

' Что касается напряжения, связанного с постоянно присутствующим противопоставлением захвата и обмена как источников собственности, ти оно может быть в некоторой степени снято в обшей религиозной основе. Если захват в конечном счете является благом и религиозно санкционируется как присвоение чужих, лишенных благословения вещей не только себе, но и своим богам, то;и "обмен словами и вещами", сконцентрированный в торговом пространстве агоры, ратушной плошали, рынка (Дюби Ж. Европа в средние века. С. 206), первоначально связан именно с сакральным пространством м выступает как сакральное действо. К. Хюбнер также отмечал "тесную снн-м. рынка и храма" (Хюбнер К. Указ. соч. С. 117), как и Л. Кофанов-

стью определяющего собственность значения, играя роль дополняющих импульсов.

Если впоследствии будет показано, что архаичный обмен действительно приводит к абсолютному, исключительному праву на вещь, как, без сомнения, это происходит в современном товарном обороте, то, надо признать, оснований отстаивать роль войны и захвата в генезисе собственности будет куда меньше, чем сейчас. Тогда и знаменитое высказывание Гераклита: "Война – создатель всех вещей"' – придется лишить универсальности.

Если же говорить о связи собственности и права, то собственность возникла не до права, как полагает Д Дождев, а ско-. рее до оборота. М. Фуко верно пишет "Обмен и сообщаемость – это позитивные фигуры, которые играют свою роль внутри сложных систем ограничения и, несомненно, не могли бы функционировать независимо от последних"2.

Стало быть, обмен нуждается в защитных границах, а происходящий на границах сообщества захват вещей не только предшествует обмену, но и является условием его существования.

' Конечно, распространение этого космогонического тезиса на юридическую сферу не может быть вполне свободным от известной доли иронии, но такова опасность, подстерегающая любое высказывание, претендующее на абсолютное значение; а именно такие претензии всегда имел желчный эфесец. Впрочем, иронии, пожалуй, и недостает наследию великого хулителя, отдававшего заметное предпочтение патетике перед юмором.

1 Фуко М. Воля к истине / Ред. А- Лузырея. М., 1996. С. 70,

«все книги «к разделу «содержание Глав: 26 Главы: < 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. >

5rik.ru

Материалы для учебы и работы

Глава 4 Право собственности и дуализм гражданского права