Глава 5 Динамика собственности, или Собственность и оборот

Разговор о дуализме нельзя завершить, не коснувшись отдельно вопроса о "статике и динамике" в праве – абстракции весьма у потребительной,'Но остающейся не очень строгой, особенно если учесть заметные различия в ее понимании разными авторами.

Дуализм гражданских прав иногда представляется как такая "статика и динамика", где статика отождествляется с собственностью, а под динамикой понимается обмен, оборот, т.е. договоры и вообще обязательства. Здесь только по видимости проблема находит разрешение, содержащее апелляцию к экономическим отношениям, хотя и не достигающую степени простой кальки с базиса, силы которой, впрочем, недостаточно для решения проблемы не только по причине малого потенциала экономического детерминизма в правоведении, но и потому, что в экономике "статику" обнаружить не удается.

Другое значение этого термина, обязанное, пожалуй, далекому созвучию, выражающему зависимость юридического статуса лица от собственности (особенно земельной), обладает ценностью при описании сословного устройства древних и средневековых социальных систем, а применительно к новейшему времени, скорее, свидетельствует о неразвитости юридического инструментария.

Специально для этой темы выражение через понятие статики роли лица в праве (а не самого права) можно отметить и у Д. Дождева, который широко пользуется этим термином, описывая архаичные отношения с участием как отдельных лиц, так, в большей степени, и социальных общностей, прежде всего familia. В результате такого усложнения функций участников оборота приходится выделять случаи, когда в "сфере оборота находится как вещь, так и ее распорядитель", действующий на основании auctoritas.

95

Этой ситуации противостоит "вывод веши из оборота, восстановление статичной принадлежности веши автономному социальному организму"'. Здесь статика означает социальное единство, охватывающее и членов familia, и поглощенные ею вещи и противостоящее обороту не как своему другому, а как чуждой силе, разлагающей это единство, вырывающей из нее сначала вещи (для этого их приходится обезличить), а затем и индивида. Заметно, что такое понимание статики без динамики утрачивает для обычного использования этого понятия смысл, поскольку речь не идет о выступлении в праве единых социально-имущественных организмов.

Отождествление дихотомии гражданских прав со "статикой и динамикой" в экономике нельзя признать сколько-нибудь удовлетворительным, если только не сводить смысл этой механистической терминологий лишь к идее противопоставления. Несовершенство определения собственности как статики состоит и в том, что при этом она предполагается лишенной движения, содержания, наполнения, возможностей и предстает оживающей только вовлечением в товарный обмен, оборот. В этом случае личность, как это вообще свойственно механике, оказывается исключенной из понятия.

Кроме того, представление собственности как статики лишено достоверности. Если предполагается неподвижность, статичность вещи (ведь относительно лица такая абстракция заведомо лишена смысла, тем более если учесть, что лицо одновременно имеет и вещные, и обязательственные права), то такое представление, конечно, ошибочно: и механически вещь перемещается, транспортируется, изменяется любым образом, находясь в это время у кого-либо в собственности, и юридически вещь оказывается, не выбывая из собственности одного лица, на разных правах (аренды, залога, подряда и др.). Следователь-;

но, пребывание вещи в собственности не исключает ни юриди-;

ческих, ни механических ее изменений, т.е. динамики.

Наконец, такое противопоставление, дублирующее разгра- i ничение прав на вещные и обязательственные (и потому ино-\, гда используемое для ухода от проблемы), исключает приме- \ пение этих же понятий для описания самой собственности.;

как это делалось, например, Л. Петражицким и другими авто-i рами при рассмотрении классической проблемы столкновения. интересов собственника в рамках отношений собственности в | обороте и вне его.

' ДождевД.В. Основание защиты владения в римском праве. С. 93.

Так, Эренберг отмечал, что "правопорядок почти никогда не проводит последовательно интересы обеспеченности права... Наоборот, правопорядок очень часто выдвигает на первый план интересы обеспеченности оборота. Это находит себе объяснение и оправдание даже перед судом строгого tipaaa в том, что,..косвенно и правообладатель заинтересован в подъеме обеспеченности оборота"'. Б. Черепахин комментирует эти взгляды как противопоставление обеспеченности права собственности (в статике) и обеспеченности его в обороте (в динамике). Там же он приводит и суждения Р. Демога о "безопасности статической и безопасности динамической^, причем сталкиваются правообладатели и правоприобретатели". Понятно, что и правообладатель, и правоприобретатель – равно собственники и столкновение статики и динамики происходит в рамках собственности. "Безысходность" столкновения интересов, как выражается Р. Демог, и становится такой, потому что сталкиваются интересы одного и того же.

И виндикация, и ограничение виндикации – это две стороны защиты собственности2– одного права.

"Большинство субъективных частных прав можно себе именно представить в двояком положении – покоящимися и движущимися", – замечает Эренберг по поводу собственности, причем обеспеченность права собственности и обеспеченность оборота являются "до известной степени противоположностями. Одна часто бывает достижима за счет другой. Там, где они сталкиваются друг с другом, законодатель становится перед трудной проблемой...". "Обеспеченность права... состоит в том, чтобы неблагоприятное изменение наличного состояния (положения) имущественно-правовых отношений лица не наступало без его воли. Обеспеченность оборота состоит в том, чтобы намеченное благоприятное изменение наличного состояния (положения) имущественно-правовых отношений лица не могло быть сорвано через обстоятельства, ему неизвестные"3.

В таких конфликтных ситуациях, как лриобретательная давность или приобретение собственности добросовестным приобретателем от неуправомоченного отчуждателя, возникает именно описанное здесь противоречие внутри собственности, обозначаемое многими цивилистами как острое противоречие

' Цит- по: Череаахин Б. Б. Юридическая природа и обоснование приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя // Уч. зап. Свердловского юрид. ин-та. Т. 2. Свердловск, 1947. С- 82.

1 Там же. С, 83.

3 Там же. С. 81-82.

4–3191                             97

между ее статикой и динамикой, которое способно достигнуть высокой степени напряжения. Например, Л. Петражицкий, воз^ ражая против оснований приобретения собственности добросовестным приобретателем, писал: "Все эти и тому подобные искусственные меры политики обращения сопряжены с более или менее тяжелыми жертвами с точки зрения экономически и этически здорового распределения. Все они влекут за собой опасность случайного лишения имущества для ни в чем не повинных граждан и создают почву и мотивы для случайного обогащения и корыстных и бесчестных злоупотреблений". По тому же юридическому поводу немецкий философ П. Соколовский в стиле пророков восклицает: "Во имя свободы и несвязанности товарообмена не останавливаются перед прямым нарушением самих жизненных интересов собственности. Сознательное или небрежное приобретение похищенных имуществ получает неслыханным образом покровительство. Все покрывает мраком водоворот оборота, и над пострадавшим лишь смеются, что его надули вор и его умышленные или небрежные укрыватели... Это предательство Иуды, которое это законодательство совершает по отношению к устойчивости наших правовых понятий",

А. Менгер, обсуждая те нормы ГГУ, которые защищают добросовестного приобретателя, замечает, что они "наносят сильный удар праву собственности" и "вносят в существующий имущественный строй зародыши противоречий и разложения", так как "заключают в себе непрерывную и достигающую обширных размеров конфискацию частной собственности ради обеспечения свободного перехода права собственности", это "победа торгового права над вещным правом"'.

Обычное примирение этого противоречия с помощью паллиатива "меньшего зла."2, означая его "безысходность", логическую неразрешимость, свидетельствует, надо полагать, о на-3 личии здесь весьма глубоких причин, касающихся самой сути вещных прав в обороте.

В обычно предлагаемых обоснованиях указанных институ--тов, лишающих собственника его права (теория видимости,^ защита предполагаемого собственника, наказание небрежного!

' Цит, по: Черепахин Б.Б. Юридическая природа и обоснование приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя. С. 72–73,

2 Такое объяснение вслед за Йерннгом даст и Б.Б. Черепахин, и оно не чуждо отечественной цивилистике в целом- Например, С.М. Корнеев считает "весьма удачным суждение" о выборе варианта "наименьшего зла" (Советское гражданское право / Под ред. В.П. Грибанова и С.М. Корнеева. Т. I. М., 1979. С. 308.) В поддержку конструкции "наименьшего зла" высказывается к А.П. Сергеев. (Гражданское право. Ч. I / Под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого, 2-е изд. М., 1997. С. 450).

98

собственника и др.), нетрудно увидеть общую почву для возникновения коллизии: возможность отрыва владения от собственности в обороте. Ведь в упомянутых ситуациях незаконное владение так или иначе получает приоритет перед правом собственности. Следовательно» появляется основание заметить, что и противопоставление статики и динамики, если употреблять эти понятия правильно, в известной мере отражает противоположности, заключенные во владении и собственности. Суть этих противоположностей ясна: право собственности, как и всякое право, является известным идеальным феноменом, который по своему качеству может лищь проявляться в видимых формах, но никак не тождествен материальности, вещности и видимости. А владение всегда материально, видимо, явлено. Эта нетождественность и лежит в основе описанной коллизии.

Такое противоречие рождено, конечно, не оборотом, который лишь обостряет его, но самой природой права, способом его связи с вещным миром. Его важно выделить специально и постоянно иметь в виду. потому что без понимания этой основной оппозиции невозможно разобраться не только в генезисе вещных прав, но и в прикладных, повседневных вопросах, возникающих на почве владения и собственности, а, как всем известно, едва ли не каждый спор затрагивает именно владение и собственность.

Участники оборота не могут всегда видеть истинных прав, особенно когда оборот приобрел уже безличные формы. Они, следовательно, постоянно находятся в опасности, поверив видимому положению, явленному во владении, во внешней, фактической ситуации, ошибиться относительно действительных прав, по своей природе невидимых. Проблема имеет три возможных крайних решения: возложить все риски, связанные с возможной ошибкой, на собственника, Возложить все риски на покупателя и, наконец, устранить все риски, сделав с помощью системы регистрации и учета все права явными и проверяемыми. Понятно, что увлечение любым из таких крайних решений чревато параличом оборота.

Способ, избранный римским правом для устранения описанного конфликта, состоял, как известно/в запрещении к обороту вещей, выбывших из владения помимо воли собственника, которые расценивались как похищенные. В этом случае все коллизии между собственником и владельцем, который не мог сослаться на волю собственника в оправдание своего владения, решались в пользу собственника. Этот подход достаточно последователен и справедлив, но и весьма неудобен и сопряжен с временным или постоянным выпадением из оборота

99

большого количества предметов, обнаруживая этим свое тяготение к логике натурального хозяйства'.

На эту коллизию постоянно обращают внимание цивилисты, и она остается одной из важнейших и труднейших проблем гражданского права, причем в отличие от многих других проблем по-разному решается национальными системами законодательства.

Л. Петражицкий сформулировал в этой связи две функции доброй совести (Ьопа fides) – в области распределения и в области обращения.

1. Одна (в области распределения) .выполняет "функции смягчения неожидан ного^удара и предупреждает такое перераспределение, которое производило бы минус в народном благосостоянии". Она "оберегает здоровье хозяйственных организмов и домашнее благосостояние, тишину и спокойствие", сохраняет status quo.

2. Другая в обороте "устраняет на стороне спроса сомнения относительно юридического успеха сделок". Она "действует на рынке, на ярмарках и базарах и усиливает шум и деловое движение"2.

Проблему создает, конечно, не введение в право доброй совести, которая сама по себе, означая в самом широком понимании лишь разумное, осмотрительное (но, кстати, не обремененное чрезмерным любопытством, влекущим опасность повышенной осведомленности и, значит, недобросовестности) поведение рачительного хозяина, была скорее юридической реакцией на изживание ритуал изированных форм юридических актов, которые имели, эффект независимо от действительного отношения лица к смыслу совершаемого. Ведь если ритуал сам по себе исключаетобсуждение любых характеристик поведения участвующих в нем лиц, кроме чисто внешнего соответствия строгой модели, то переход к менее формализованному поведению сразу остро ставит вопрос об эффекте совершенных актов, который обеспечивается теперь перемещением требуемого стан" дарта из внешней сферы во внутреннюю, волевую. Это ожидаемое, стандартное поведение и составляет содержание Ьопа fides.

' Не в римском праве, а в средневековом возник принцип "Hand muss Hand wahren", который означал, что "собственних, вверивший свою вещь другому лицу в пользование, на хранение или для другой цели, не имел права истребовать эту вещь от третьего приобретателя. Ему давалось право требования лишь против лица, нарушившего его доверие". Дня объяснения этого правила первоначально считали, что ссудополучатель приобретал и;

собственность, которую должен был потом вернуть – тогда объяснялась не-, допустимость виндикации (См.: Черепахин Б.Б. Указ, соч. С. 95).

' См.: Петражицкий Л.И.' Права добросовестного владельца на доходы точки зрения догмы и политики гражданского права. СПб., 1902. С. 306.

100

Как пишет М- Фуко, "век спустя... пришел день, когда истина переместилась из акта высказывания – ритуал изованно-го, действенного и справедливого – к тому, что собственно высказывается: к его смыслу и форме, его объекту,.."1.

Такому пониманию проблемы вполне соответствует подчеркнутая С.В. Сарбашем недоступность "внутренней воли" для восприятия как одна из главных причин движения в гражданском праве от индивидуализма к "созданию идеального субъекта, отвечающего современному общественному пониманию разумного, обычного человека"2.

Строгое проведение принципа неотчуждаемости собственности иначе как по воле собственника возможно лишь при слабом развитии товарного обмена. Ускорение оборота, наращивание его обезличивающей динамики быстро приводит к столкновению с ригоризмом исключительных Прав. Эта коллизия давно известна, и юристы могут оценивать все уступки обороту только как вынужденные, не имеющие сами в себе никакого справедливого основания и потому недопустимые без прямой санкции позитивного права.

Если теперь вернуться к уже приведенному в предыдущей главе суждению Д. Дождева о собственности как о внеоборотном или ''логически предшествующем обороту" феномене, то

не Является ли воздействие оборота на самом деле чуждым возмущением идеала3?

Оценивая конфликт с позиций проблемы дуализма, мы можем лишь.отметить, что собственность не только воспринимает здесь нужды оборота как чуждые и дерзкие, но и сохраняет не лишенную аристократизма и сознания своей изначальности позу хранителя главных ценностей права, даже когда уступает им.

. Впрочем, наряду с общепринятой концепцией предпочтения "меньшего зла" может быть дано и иное объяснение, исходящее из углубления в само понятие доброй совести.

Понятно, что добрая совесть, как и ритуал (их параллельность несомненна, что и позволяет объяснить, почему поначалу они сосуществовали), сама по себе означает подтверждение общности, взаимное признание. Акцентирование именно этого смысла bona fides (эта идея впервые, насколько мне извест-

' Фуко М. Воля к истине / Ред. А. Пузырея. М., 1996. С. 55–56. 1 Сарбаш С.В. Некоторые тенденции развития института толкования договора в гражданском праве // Государство и право. 1997. № 2. С. 44.

• 3 0 том же, пожалуй, высказывание английских юристов: трудные дела портят право. Известно, что трудные дела возникают, когда нужды оборота оказываются в остром конфликте с гармонией права и заставляют нарушить ее.

101

но, высказана Д.В. Дождевым') позволяет обнаружить скрытый за ним рационально постигаемый механизм, тогда как обычное понимание добросовестности как извинительного незнания фактов решительно сопротивляется идее возникновения на этой почве права, ведь невозможно объяснить, каким образом незнание ведет к приобретению.

А вот если понимать bona fides так, что получатель признает в лице, отчуждающем ему вещь, наличие всех прав на эту вещь, мы находим куда более прочную почву и для возникновения права в лице признающего. Акт такого взаимного2 признания, как об этом говорил Гегель в "Философии права", уже сам по себе есть собственность для обеих сторон, а значит, и для всего сообщества, причем требуемая для собственности как права с всеобщим действием всеобщность признания акта обществом выражена именно в наличии bona fides. Взаимное признание, пришедшее на смену usus auctoritas, в форме bona fides сохраняет в своей основе общность обеих сторон акта обмена. Отсюда легко объясняется и aeterna auctoritas, действующая против чужаков, ведь установление общности с чужаком по определению невозможно; для этого требуется не bona fides, а адаптация.

Уже после завершения этой главы появился повод придать ей, выражаясь в понятиях конъюнктуры, актуальность.

В фундаментальной'работе М. Брагинского и В. Витрянского о теории договорного права затронут вопрос, до того уже довольно остро поставленный судебной практикой3 – о последствиях недействительной сделки для собственника неправомерно отчужденной вещи. Нет сомнения, что этот вопрос самым не-

' Поскольку до сих пор не имеется публикация с ее изложением, попробуем сформулировать рассуждения Д.В. Дождсва, как мы их понимаем (и разделяем): приобретатель, находясь в доброй совести, т.е. полагая отчуж-дателя собственником, своей волей порождает на своей стороне соответствующее право или, по крайней мере, возможность возникновения права при

известных условиях,

Впрочем, аутентичное изложение этой идеи автором может оказаться Более или менее отличным от данного.

г Может показаться, что здесь нет взаимности, ведь отчуждающее лицо вполне может быть осведомлено о пороках своей позиции, но, говоря о взаимности. мы имеем в виду отношение отчуждающего вешь лица к праву приобретателя на отдаваемое взамен имущество – деньги или иной эквивалент.

3 См., напр.: Слловский К., Ширвис Ю. Зашита владения // Закон. 1997. №12. С-104-107.

102

посредственным образом относится к предмету настоящей главы: возможности утраты собственности в обороте (или статической и динамической обеспеченности собственности).

По мнению авторов, "то обстоятельство, что покупатель может оказаться в роли добросовестного приобретателя, в отношении которого закон не допускает виндикации, не должен служить препятствием для предпринятия собственником иска о последствиях недействительности ничтожной сделки'4.

Понятно, что рассмотрению этой позиции должен предшествовать хотя бы краткий обзор значения добросовестности применительно к недействительности сделок.

Мы можем легко заметить, что основание ничтожности сделки, предусмотренное ст. 168 ГК РФ, – несоответствие сделки требованиям закона иди иных правовых актов – на самом деле включает в себя, впрочем, без формальных разграничений, составы, имеющие весьма различную природу.

Во-первых, сюда относятся Прямые легальные запреты на совершение тех или иных сделок (например, купля-продажа государственного имущества помимо порядка, предусмотренного законодательством о приватизации).

Во-вторых, под действие ст. 168 ГК приходится отнести и ненормативные публичные запреты (арест, наложенный судом, и т.п.).

В-третьих, наконец, по основаниям ст. ]б8 ГК являются ничтожными сделки по отчуждению чужого имущества, поскольку Гражданский кодекс РФ не допускает возникновения собственности от неуправомоченного отчуждателя.

Говоря о сделках, запрещенных законом, Л. Эннекцерус подчеркивает, что, "поскольку сделка ничтожна, она не может стать действительной и впоследствии (не может избавиться от порока); добросовестное приобретение на основании такого (ничтожного) распоряжения не пользуется защитой"2.

Такой подход не чужд и нашей практике, даже с учетом разницы в гражданском законодательстве двух стран.

Во-первых» нарушение запрета, установленного законом, всегда исключает добросовестность любой из сторон сделки, ведь добросовестность касается лишь незнания фактов, а не закона.

' Брагинский At.И.. Вимряиский В.К. Договорное право. С. 654; см. также:

Витрянский В.В. Недействительность сделок в арбитражно-судебной практике // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика: Сборник памяш С.А. Хохлова-/ Ore. ред. АЛ. Маковский. М„ 1998. С. 131–153.

} Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. 1. Полутом 2. М., 1950. С. 102.

103

Во-вторых, говоря о об утрате защиты приобретателя, Л.Эн-некцерус имеет в виду те положения германского права, которые предоставляют право собственности добросовестному приобретателю от неуправомоченного продавца (§ 932 ГГУ),

Не имея такой формы обеспечения оборота, мы можем тем более вполне уверенно исключить и добросовестность приобретателя, и его защиту вещноправовыми средствами в случае совершения сделки, запрещенной законом.

Иная ситуация возникает, когда сделка нарушает наложенный арест на имущество. Здесь в принципе не исключена добросовестность приобретателя, если он не имел сведений об аресте по причинам, исключающим его небрежность или неосмотрительность.

Еще меньше оснований ожидать недобросовестности приобретателя в случае получения им по сделке имущества, не принадлежащего отчуждателю. Хотя эта сделка подпадает под действие ст. 168 ГК РФ (при этом законом, которому не соответствует сделка, обычно оказывается ст. 454 ГК РФ в части условия о передаче товара в собственность покупателя), прямо она не направлена на нарушение этого закона. Действительно, мы едва ли можем говорить, что покупатель, приобретая вещь, не принадлежащую продавцу, намерен сознательно поступить вопреки требованию закона о том, что по купле-продаже вещь должна передаваться не иначе как в собственность. Обычной является иная ситуация: если покупатель узнает о пороке'права на вещь у продавца, он отказывается от сделки. Следовательно, причиной совершения покупателем незаконной (в понятиях Гражданского кодекса РФ) сделки в этом случае оказывается незнание фактов', которое при изви-нительности означает его добросовестность.

Такая добросовестность дает защиту от вещноправовых притязаний действительного собственника (ст. 302 ГК РФ).

Однако недействительность сделки порождает и совсем другие отношения, не имеющие вещного характера. Суть их, как известно, в том, что стороны должны быть приведены в первоначальное положение в первую очередь и независимо от наличия или отсутствия титула (прав) на имущество, перешед-

' Поэтому, видимо, после некоторых колебаний, была признана возможность обращения в суд с кскОм о признании сделки ничтожной и тем самым признана возможность спора (конечно, о фактах, так как спор о законе невозможен), ведь только суд может дать оценку фактическим обстоятельствам и добросовестности, которая является вопросом факта. В то же время сами эти колебания – следствия неоднородности состава вт. 168 ГК.

104

шее по сделке. При этом, как справедливо замечает В.В. Вит-рянский, добросовестность не имеет значения.

В соответствии со ст. 167 ГК приобретатель не защищен от требования из реституции, но это требование*.конечно, может состоять только в возврате имущества другой стороне сделки, и никому другому. Поэтому нужно поддержать А.П. Сергеева в его возражениях против делаемого В.В. Витрянским допущения иска собственника к приобретателю вещи по ничтожной сделке. Отвергая возможность истребования вещи от добросовестного приобретателя по основанию ничтожности сделки, он обоснованно указывает, что это "сводит на нет правила ст. 302 ГК"'.

Эти доводы, впрочем, так же как и аргументы В.В. Витрян-ского, содержат,однако, предположение о существовании двух требований и двух правоотношений – из реституции и о праве на вещь – в одной плоскости, что и предопределяет их прямое столкновение2.

Между тем требование из реституции не имеет вещного характера, оно строго личное, относительное, т.е. относится только к сторонам недействительной сделки и не исчезает при утрате (в том числе при переходе к третьим лицам) вещи, не следует за вещью, как это пристало вещному праву, а просто преобразуется в требование о денежной компенсации (п. 2 ст. 167 ГК). Значит, во всяком случае это требование как личное должно быть рассмотрено прежде вещного иска в силу известного правила о том, что личные иски исключают вещг ные3.    .              ,.

Тогда на почве ст. 167 ГК проблема конкуренции исчезает. Поскольку в нашей гипотезе вещь отчуждена лицом, не имеющем права на отчуждение, постольку отчуждатель – не собственник. Соответственно нет прямой конкуренции исков о защите собственности (виндикационного) и о возврате переданного по недействительной сделке из реституции.

Но теперь мы получаем действительную проблему, которую можно, кажется, изложить так: имеет ли собственник право на иск из недействительности сделки, если он сам в этой сделке не участвовал?

Мы уже обращали внимание на своеобразие ст. 168 ГК, да и норма ст. 167 ГК не имеет прямых аналогов, поэтому поиски

' Гражданское право. 4.1.2-е изо. / Под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. М-, 1997. С. 451.

2 М. Брагинский и В. Внтрянскнй прямо пишуто "конкуренции способов защиты нарушенного права" (Договорное право. С. 654).

3 Подробнее см.: ГеикинД.М. Право собственности в СССР. С. 196–197.

105

решения не могут ограничиться использованием известных ев ропейскому праву моделей.

В силу п. 2 ст. 166 ГК РФ требование о применении послед ствий недействительности ничтожной сделки может быть предъ явлено любым заинтересованным лицом. Суд вправе приме нить такие последствия по собственной инициативе.

Здесь обращают на себя внимание сразу два момента. Во-первых, речь идет о "применении последствий недействительности сделки". Эта формулировка носит, конечно, отсылочный характер и сама по себе конкретного притязания не создает Но безусловно, имеется в виду такой способ защиты, как "восстановление положения", существовавшего до совершения сделки'. Во-вторых, упоминание "заинтересованных" лиц заставляет также предположить, что норма п. 2 ст. 166 ГК, дающая возможность любым лицам поставить перед судом вопрос < применении последствий ничтожной сделки, непосредственно направлена на защиту интереса, а не права. Примеры такого рода интереса легко указать: это может быть арендодатель, требующий возврата вещи арендатору, или залогодержатель, требующий вернуть вещь хранителю.

Если же взять нормы о последствиях ничтожной сделки, прежде всего норму ст. 167 ГК РФ, то легко заметить, что здес! "любые лица" исчезают и субъектами присуждения, лицами, имеющими право на возврат "всего полученного по сделке", остаются только стороны сделки, и никто другой; никаких прав не дается, в том числе собственнику вещи, если он не был стороной ничтожной сделки. Чтобы все же дать возможность собственнику заявить иск в своем праве на возврат имущества на имя собственника, а не стороны в сделке, нужно, значит, решительно выйти из рамок ст. 167 ГК РФ.        I

Этот подход и демонстрируют М.И. Брагинский и В.В. Вит-рянский, приводя в его обоснование следующие аргументы: i

1. Недействительная сделка "не порождает никаких правовых последствий, а стало быть, и титула собственника у доброч совестного приобретателя";               :

2. Применение реституции само по себе не ущемляет интересов приобретателя, так как имеет двусторонний характер; ,

3. "Гражданское право не ограничивает собственника в выч боре способа защиты нарушенного права и не ставит исполь-з зование общих способов защиты гражданских прав в зависит

' Подробнее см.: Гражданское право. Ч. 1. / Под ред.. А.П. Сергеева и Ю-К- Толстого. С. 274 и др.

106

мость от наличия возможности использовать специальные вещ-но-правовые способы защиты";

4. Выбор средства защиты зависит от усмотрения самого собственника';

5. ^Фигура добросовестного приобретателя" появляется лишь в связи с виндикационным иском и не имеет отношения к механизму реституции3.

Рассмотрим эти доводы.        '. Во-первых, неверно, что недействительная сделка не порождает "никаких правовых последствий". Она, по крайней мере, устанавливает правоотношения' tf связи с реституцией, которые далеко не просты, что видно уже хотя бы из содержания возникшей на почве права на реституцию дискуссии.

Добросовестный приобретатель действительно не становится собственником3, но это отнюдь не значит, что он не имеет зашиты, ведь он начинает владеть для давности и с этого момента располагает определенной и уважаемой законом позицией.

Верно, что "фигура добросовестного приобретателя" известна вещному праву, но она, как уже отмечалось, продукт не столько вещного права, сколько оборота. Что касается заключения сделок, то и здесь по соображениям оборота •добросовестность (вне связи с приобретением) имеет юридическое значение4, как и в представительстве. Нельзя, впрочем, не согласиться с М. Брагинским и В. Витрянским в том, что механизм реституции безразличен к добросовестности как таковой.

' Ср. с совершенно противоположным суждением Д.М.Генкина по тому же поводу: "Нельзя допустить, чтобы истец по своему произволу изменял последствия различных правовых отношений, установленные законом" (Ген-кип Д.М. Право собственности в СССР- С. 197).

В этом же плане высказывается н Е.А. Суханов; "Наше законодательство в этом отношении не дает собственнику возможности выбора вида иска... при наличии между участниками спора договорных или иных обязательственных отношений нельзя предъявлять вешно-правовые требования в защиту своих

прав" (Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. 1995. С. 314).

г Брагинский М., Витряиский В, Договорное право. С. 654. ' Трудно согласиться поэтому с А.П. Сергеевым в той части, что "приобретатель становится собственником веши" (Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева и Ю.К- Толстого. С. 451). Если это так, то непонятно, в чем разница между действительной и недействительной сделками.

Непонятно также, зачем введена к приобретательная давность, если добросовестный приобретатель и без истечения указанных в законе сроков становится сразу собственником.

4 См., напр., о значении добросовестности стороны, совершающей сделку с юридическим лицом, применительно к ст. 174 ГК (Брагинский М.. Витрян-скиб В. Договорное право- С. 659.)

107

Третий и четвертый аргументы – о праве лица самостоятельно избирать средства защиты его права, не считаясь с из1-вестной еще римскому праву субординацией исков', – нет смысла обсуждать, пока не доказано главное: собственник вообще вправе вмешаться в правоотношения по реституции и перевести возврат вещи в порядке ст. 167 ГК на себя.

Перейдем пока к другой проблеме, которая обозначена ав^ торами рассматриваемой концепции второй по порядку и сводятся к тому, что интересы приобретателя вещи в двусторонней реституции пострадать никак не могут.

С этим невозможно согласиться. Нужно достичь самой крайней степени отчуждения от реального положения дел, чтобы допустить, что приобретатель, отдавая вещь собственнику, не страдает, если имеет иск из реституции к другой стороне в сделке. Ведь и собственник имеет иск к отчуждателю вещи, нарушившему самим актом отчуждения чужого имущества его право (обычно это договорный иск, реже кондикция). Но если собственник предпочитает иск не к нарушителю его права, отвечающему как в сумме стоимости вещи, так и в размере убытков, а к лицу невиновному, значит, он понимает, что нарушитель не в состоянии возместить его потери. Но это означает, что еще меньше надежд остается у приобретателя искать у того же лица компенсации.

Особенно трудно понять справедливость конструкции, когда предъявлять иск к нарушителю предлагается не тому лицуу чье право нарушено, а'тому, которое оказалось последним об-я ладателем вещи (требуются большие усилия, чтобы избежать здесь слова "крайний").

Но ведь мы уже затрагивали эти же проблемы, и именно в связи со справедливостью, при обсуждении "статической и динамической" обеспеченности собственности в обороте.

Действительно, мы оказались в знакомой ситуации столкновения в обороте двух заслуживающих защиты позиций. Эта коллизия не обсуждалась цивилистами, представленными!

' Можно привести весьма резкую оценку такого подхода, данную А.П. Сергеевым: "К сожалению, в последние годы под судебную практику, допускающую смешение элементарных понятии, в частности разрешающую свободную замену договорного требования виндикационным иском, пере-* ход от в индикационного притязания к иску о признании сделки недействительной и т.д., пытаются подвести теоретическую базу в виде рассуждений о свободном выборе истцом предусмотренных законом средств зашиты. Данный подход носит ненаучный характер и ни к чему, кроме негативных последствий, в конечном счете привести не может" (Гражданское право. Ч- I. С-445).

108

Б. Б. Черепахиным^ лишь в силу специфики нормы ст. 167 ГК рф. Это впрочем, не должно означать, что к нашей проблеме неприменимы общие подходы, выработанные правом для разрешения коллизии "статики и динамики" собственности.

Известно, что в такой ситуации аргументация в пользу каждой из сторон – и собственника "в покое", и собственника "в обороте" – имеет практически тождественные основания. Поэтому выбор между ними и называется, выбором "меньшего зла"'.

Попробуем определить, какой же выбор сделан законодателем в нашем случае.

Буквальный смысл ст. 167 ГК, который остается, когда ясно осознана исключающая совершенный, идеальный выбор ситуация, .единственной почвой для умозаключений, не позволяет увязать право на возврат вещи с какими-либо иными лицами, кроме сторон в сделке. Это вытекает как из того, что возврат имущества следует "каждой из сторон" в сделке, и никому иному, так и из того, что при этом ни слова не говорится о наличии какого-либо права на это имущество как об условии, позволяющем требовать его возврата.

На этом прямой анализ нормы ввиду ее ясности завершается. Попробуем продолжить его, идя от обратного.

Представим, что собственник потребовал, как это указано в ст. 166 ГК, применить последствия ничтожной сделки, понимая это так, что вещь нужно передать ему. Но ведь в том же процессе обязательно участвует и лицо, отчуждавшее ту же вещь. Оно также, ссылаясь на ст. 167 ГК, потребует Передать вещь ему. Очевидно, что эти два требования исключают одно другое. Причем требование отчуждателя о возврате емувсего полученного другой стороной по сделке, буквально совпадающее с содержанием нормы, никак не может быть отклонено.

Если вей же суд'вопреки прямому смыслу закона присудит вещь собственнику, а отчуждателя заставит выплатить компенсацию приобретателю, то такое присуждение, без сомнения, невозможно назвать двусторонней реституцией, как потому, что оно не восстанавливает первоначальное положение (ведь первоначально, до сделки, вещь была у отчуждателя), так и

' Напомню, что одно из рациональных объяснений ограничения виндикации как наименьшее зла состоит в том, что остается возможность возмещения за счет лица, которому вверено имущество (Черепахи» Б.Б. Юридическая природа и обоснование приобретения права собственности от кеупра-вомоченного отчуждателя. С. 96). При этом большинство цивилистов указывают также либо на то, что здесь собственник- отвечает за выбор лица, которому вверено имущество, либо на то, что собственник имеет больше возможностей предупредить незаконное отчуждение вещи, чем третье лиио – узнать о незаконности сделки.

109

потому, что это присуждение лишено встречности, характерной для двусторонней реституции. Возникает и процессуально немыслимая карусель лио, участвующих в деле: собственник --только истец^ отчуждатель – только ответчик, а приобретатель здесь сразу и истец (к отчуждателю), и ответчик (перед собственником). Кроме того. суд вынужден применять два разных материальных закона: собственника защищать на основании его титула собственника, а приобретателя – на основании его позиции (или титула) стороны ничтожной сделки. Невозможно не заметить в таком течении процесса недопустимых противоречий, порой доходящих до абсурда.

Для смягчения очевидных трудностей и понимая "опасения, вызываемые широким применением собственником такого способа зашиты,как признание всех совершенных сделок по отчуждению его имущества недействительными", М. Брагинский и В. Витрянский предлагают ограничить требование собственника о возврате незаконно отчужденной вещи от добросовестного приобретателя только "одной сделкой", не затрагивая "второй, третьей, четвертой и тд." сделок'. Конеч-

' Брагинский М.. Витрянский В. Указ. соч. С. 654–655,

М. Воронин, давая консультацию о пределах защиты добросовестного лри-обретателя по ст. 302 ГК, также признал "конкуренцию способов защиты нарушенного права собственника*' и заявил, что если в споре о продаже здания арендатором, не имеющим полномочий от собственника на отчуждение, "будут выявлены основания недействительности первой и всех последующих сделок по отчуждению зданиД то собственник в порядке двустороцней реституции получит здание обратнб в свое владение" (ЭЖ-Юрист. 1998. № 27. С. 3). Автор, правда, не объясняет, как механизм двусторонней реституции может сработать не в одной, а "во всех последующих сделках", где сторон, очевидно, больше двух. Впрочем, эту трудность М. Воронин предлагает преодолеть путем "прерывания цепочки" сделок, признаваемых недействительными, для чего следует включитьНовые нормы в Гражданский кодекс РФ. С этим предложением невозможно согласиться по двум причинам: во-первых, нигде в праве нельзя найти критерий "прерывания" цепочки сделок, с тем чтобы часть из них признавать недействительными, а другую –'не признавать, не говоря уже о том, что ничтожные сделки недействительны сами по себе, без возникновения спора; во-вторых, нет нужды во "включении соответствующих правовых норм в ГК", потому что правильное применение ст. 167 и 302 ГК снимает все надуманные проблемы с конкуренцией исков и прерыванием цепочки сделок.

Возможно, жанр консультации предопределил то, что М. Воронин излагает не столько свой личный, сколько официальный взгляд (таким он, впрочем, мог считаться лишь до опубликования постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 8 от 25 февраля 1998 г. "О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с зашитой права собственности и других вещных прав"), по крайней мере. в изложении заметны определенные сомнения в верности изложенных подходов.

См. также: Скворцов О. Ю- Система вещно-правовых способов защиты права // Юридический бюллетень предпринимателя. 1998. № 5. С. 3–32; Он же. Вещные иски в судсбно-арбитражной практике. М., 1998. С. 57 и ел.

110

но, изяществом такая конструкция не отличается. В ней, кроме того, заметен изъян, который не может не добавить сомнений в продуманности всей концепции! Видно, что авторы говорят об иске собственника "о признании сделки недействительной", предлагая ограничить действие этого иска только "первой" сделкой. Но ведь продажа чужой вещи в нашем праве (в отличие от права других европейских стран) – ничтожная сделка, и она недействительна без оспариваний. Значит, независимо от намерений собственника второй, третий и т.д. приобретатели оказываются в том же положении, что и первый. Но в этом случае трудно понять, почему им дается уакое преимущество, как иммунитет от изъятия добросовестно приобретенной вещи по требованию собственника.

Больше оснований для другого предположения, и именно такие примеры иногда дает практика: собственник на основании ст. 166 ГК требует привести стороны в первоначальное положение и вернуть его имущество отчуждателю. Например, арендодатель, узнав, что арендованное имущество продано, но покупатель действовал добросовестно, требует передать имущество продавцу, т.е. арендатору. Понятно, что в этом случае интерес собственника достаточно защищается, ведь он имеет против арендатора полноценное обязательственное требование о выдаче вещи при прекращении аренды.

Если процесс приобретает такое содержание, то едва ли можно найти аргументы, запрещающие суду вынести решение о возвращении сторон в первоначальное положение, тем более, что суд может это сделать и по своей инициативе.

Остается, впрочем, проблема исполнения решения. Ведь независимо от того, кем поставлен вопрос о применении реституции, истцом, обладающим требованием возврата вещи, все равно остается отчуждатель. Соответственно на стадии исполнения он превращается во взыскателя. Здесь уже инициатива иных лиц исключена. Практически возможны и в известных случаях даже ожидаемы ситуации, в которых такой взыскатель откажется от взыскания. Именно с учетом такого варианта развития событий суд и принимает решение о реституции, когда об этом не просят сами стороны- ничтожной сделки. Только здесь в полной мере становится ясным и правило п. 2 ст. 166 ГК:

хотя любое заинтересованное лицо может требовать применения механизма реституции, окончательное решение о том, применять ли реституцию, остается в этом случае за судом.

Становится ясным и другое обстоятельство: российским законодательством в отличие, например, от германского в ко-

111

тором нет общей нормы о реституции, аналогичной ст. 167 ГК, не проведена последовательная защита добросовестного приобретателя' в обороте. Если он и защншен. согласно авторитетной юридической традиции, от винднкационного иска собственника, то в рамках реституции истребование вещи, но, конечно, в пользу не собственника, а другой стороны в сделке, не исключено.

Это обстоятельство придает защите владения в нашем праве ряд существенных особенностей, на которых мы остановимся позже.

' Это относится не только к покупателям. Например, два хозяйства договорились о взаимной передаче друг другу в аренду автомобилей. Позже выяснилось, что один из них – КамАЗ-5320 – принадлежит третьему лицу как "фактическому собственнику", которое и изъяло этот автомобиль у арендатора, вероятно, посредством виндикации. После этого арендатор потребовал от арендодателя возмещения упущенной выгоды (Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1998. № I. С. 39–40»- Примененные в этом деле подходы (впрочем, весьма распространенные), конечно, вызывают сомнения. Если сделка ничтожна, то в любом случае реституция только должна привести стороны в первоначальное положение, т.е. вернуть КамАЗ ненадлежащему арендодателю, в отношении которого собственник может уже предъявить свои требования. А если сделка действительна (это приходится предположить, ведь суды всех инстанций рассматривали иск в рамках договорной ответственности, подтверждая тем самым действительность арендного договора), то никаких оснований для изъятия имущества нет. Более того, даже и при ничтожности сделки иск собственника, если автомобиль был им передан по возмездной сделке, может быть удовлетворен лишь при недобросовестности арендатора, а об этом в приведенных судебных решениях ничего не говорится.