Введение

Два равно очевидных фактора: дискредитация теоретизирования как такового и бурная экспансия прагматизма – привели вместе к бесспорному преобладанию феноменологических описаний над фундаментальными спекуляциями. Абстракции совершенно определенно уступили место эмпирии. Казалось бы, теперь следует ожидать в праве триумфа позитивизма- Но оказывается, что до этого еще далеко. Основой позитивизма может служить лишь разработанная юридическая база, хорошо прослеживаемые традиции и укоренившийся приоритет права в жизни. Только такая ситуация позволяет вполне утвердиться снисходительному отношению к юридической философии (спекуляции) и самодостаточности права, требующему Лишь догматической шлифовки. Не стоит, видимо, доказывать, что мы находимся довольно далеко от такого положения.

Напротив, следует, наверное, говорить об определенной растерянности, сменившей энтузиазм и сырые, хотя и горячие, конъюнктурные схемы. Непростой задачей сегодня стало Обоснование самого права на теоретическое исследование. Если с появлением возможности инициативного издания отпала необходимость чинного обоснования "актуальности" работы, то возникла обязанность доказать, что речь идет о вещах насущных, что ранее было бы воспринято как недопустимая наивность.

Особое, центральное место, занимаемое правом собственности, обычно подразумевается и, кажется, не требует доказательств. Но это интуитивное осознание, ощущение должно быть объяснено. При этом обнаруживается, что такое объяснение едва ли возможно без обращения к самой сути этого права. До недавнего времени ведущее значение права собственности выводилось обычно из основополагающего места экономических

10

отношений собственности, определяющих весь экономический строй (базис) общества.

Далее следовала посылка: раз право собственности регулирует самые главные экономические отношения, то оно, конечно, и будет самым главным среди прав.

Эта победительная логика таит в себе серьезную опасность:

если вдруг заколеблется и рухнет вся иерархия, то под ее обломками могут оказаться наиболее ценные юридические приобретения, создаваемые согласными усилиями несколько тысячелетий и совершенно не заслужившие такого отношения.

Впрочем, тотальность, всеохватность экономического детерминизма уже более не предопределяет конкретных подходов к решению собственно юридических задач, хотя в учебной литературе преобладают традиционные взгляды, признающие существование "экономических отношений собственности".

Воспроизведение этих взглядов в некоторых случаях можно было бы объяснить понятным нежеланием ученого менять однажды высказанную позицию, особенно если следование ей не влечет никаких опасных практических последствий, а увидеть сегодня реальные угрозы правоведению и тем более текущему законодательству из уважительного признания "базисных отношений собственности", надо сказать, нелегко.

Тем не менее вопрос заслуживает внимания, хотя его актуальность постоянно снижается'.

Обсуждая взгляды Маркса, которые, бесспорно, являются основой любой теории, признающей существование наряду с юридическими также экономических отношений собственности, мы не можем не заметить их близости философии права Гегеля2.

Общим для них является подчинение права иной системе ценностей, объяснение его внешними причинами, хотя и диаметрально различной природы. Понятно, что значение для правоведения такого подхода снижается всякий раз, как ставится под сомнение жесткий детерминизм, какую бы природу – материальную или идеальную – он ни имел.

Стало быть, практически примирение может быть найдено на почве признания самоценности права, его внутренней цельности, первичности для него собственных аксиом, уважения к

' Более подробно ст. первое издание книги.

' См., напр.; Пашуканчс Е.Б. Избранные произведения по обшей теории права и государства. М., 1980.

1]

его истории. Едва ли можно ожидать, что юристам будет трудно принять такие взгляды.

По-видимому, наметилось сближение именно на этих принципах. Десятилетие назад, когда проблема детерминизма была куда острее, я пытался искать компромисс на том, что даже если "собственность в экономическом смысле" – как самое глубокое и самое потаенное базисное отношение – и существует, то она никогда не является нам ни сама по себе, ни в юридическом обличье'. Следуя уже упомянутой и, конечно, заслуживающей уважения традиции придерживаться однажды высказанных взглядов, если только они не опровергаются очевидным для автора образом, я не вижу необходимости углубляться далее в этот предмет, тем более что такой компромиссный подход, остановленный на уровне явления, не грозит сам по себе понятиям, отнесенным к базису, а лишь оставляет их в стороне. Действительно, никому еще не удавалось указать на какой-либо экономический феномен или их комбинацию и опознать его как явление самой собственности. Даже если прибегнуть к помощи известных инфернальных сил, коим доступны все глубины, бездны и, уж конечно, недра базиса, то все равно не будет основания для заявления: "Остановись мгновение, вот явлена собственность (в экономическом, конечно, смысле)'"

В.П. Шкредов достаточно убедительно показал, что попытки экономистов обнаружить собственность саму по себе приводят лишь к тому, что юридические явления выдаются за экономические2.

Эти сомнения в существовании "собственности в экономическом смысле", конечно, никак не означают, что ставится под сомнение воздействие экономики на право. Напротив, ни одна серьезная юридическая проблема не может быть решена без учета и анализа нужд оборота – ближайшего к праву экономического явления. Можно, впрочем, заметить, что нередко влияние оборота воспринимается как искажение основ права и терпится в качестве "меньшего зла". Такой подход, широко представленный и в отечественной цивилистике, выдает уверенность в самоценности права, ведь, если считать право производным от экономики, придется признать его происхождение от зла, пусть и меньшего.

' См.: Правоведение- 1990- № I- С. 40–45.

1 См.: Шкредов В.11. Метод исследования собственности в "Капитале' Маркса. М„ 1973. С 59; Он же. Экономика и право. М-. 1990. С. 222 и ел.

12

Идеи экономического детерминизма в той или иной степени определяли работы цивилистов, развивших учение о собственности в русском гражданском праве'.

Это обстоятельство в известной мере усложняет безоговорочное применение любого высказывания, особенно общего плана, но конечно, не дает права ни отказываться от предшественников, ни тем более увлекаться их критикой-

Когда Диоген увидел, что сын гетеры бросает камни в толпу, он предостерег его: "Осторожней, ты можешь попасть в своего отца!" Конечно, энергичная критика в адрес старшего поколения цивилистов не может не напоминать поведение такого не помнящего родства отрока,

Еще менее удобна полемика с теми учеными, которые лишены возможности ответить.

К. Краковский, рассказывая историю принципиального спора между М.Ф. Владимирским-Будановым и Н.П. Павловым-Силь-ванским, замечает, что острая полемика была прервана первым, когда другой участник не смог уже ответить на критику2.

Но если мы можем и должны отказаться от апелляции к экономическому базису как обязательному зачину правового исследования, то первым результатом сразу после обнаружения того удобного факта, что собственность и право собственности можно теперь употреблять как синонимы3, получаем непривычное зияние в начале работы.

' Кроме ставших основополагающими трудоп А.В. Бенедиктова (Венедиктов А,В. Государственная социалистическая собственность. М.; Л., 1948, и др.) были написаны и другие книги, см.: Карасе А.В. Право государственной социалистической собственности. М., 1954; Толстой Ю.К. Содержание и гражданско-правовая зашита права собствен] юстив СССР. Л., 1955; Корнеев С.М. Право государственной социалистической собственности в СССР. М., 1964;

ГенкинД.М, Право личной собственности. М.,,1964. Состояние проблемы перед началом реформ представлено о сборнике: Право собственности в СССР. / Под ред. Ю.К. Толстого, В.Ф. Яковлева. М„ 1989.

SCм. предисловие к кн.; Владимирский-Буданов Af-Ф. Обзор истории русского права. Ростов н/Д: Феникс. 1995.

1 Если название книги лишено демонстративности, а продиктовано лишь нежеланием в обороте из четырех слов дважды употребить "право", то в дальнейшем они так и понимаются: нигде, кроме изложения в некоторых случаях чужих взглядов, собственность не понимается иначе, как феномен юридический- Это позволяет избежать неразрешимых трудностей, останавливающих многих исследователей. Например, А-Е- Черноморец, считающий, что "собственность есть социально-экономическое явление действительности", уличает текст раздела Гражданского кодекса РФ о собственности в неразрешенных проблемах "логико-лингвистического характера". По мнению автора, закон не дал определения собственности, которая не право, а "нечто иное", и потому и впал в "неадекватное обозначение" своего предмета (Черноморец А.Е. Некоторые теоретические проблемы права собственности в свете Гражданского кодекса РФ // Государство и право. 1996- № 1- С. 96–99). Легко представить,

13

Попробуем его восполнить некоторыми замечаниями общего порядка.

Прежде всего, конечно, нужно определиться с пониманием права.

Начало реформ было ознаменовано впечатляющими победами теории, отрицающей тождество права и закона. Хотя эта теория (главным образом в варианте естественного права) известна мировому праву, у нас она приобрела особое значение, и ряд лет играла роль одного из главных средств эмансипации права. Направленность такого подхода очевидна. В свое время А. Вышинский говорил, что право – это и есть советские законы. Тем самым исключались всякое обсуждение содержания и смысла законов, проверка их с точки зрения соответствия общеправовым ценностям и сами эти ценности. Между тем к тому времени было уже общепризнанным, что право не результат воли законодателя, а продукт развития общества, отражение и закрепление сложившихся отношений между людьми. Можно утвердить закон, вступающий в противоречие с основами права, со справедливостью, но тогда это будет уже не право, а произвол. Закон – это всегда более или менее точное, более или менее полное отражение права, и только суд при рассмотрении конкретного спора может дать оценку соответствия закона праву применительно к данному случаю. Наиболее последовательно идея права проводится в общем (англо-саксонском) праве, основанном на деятельности суда и судебном прецеден-

сколь путаным и двусмысленным оказалось бы любое "социально-экономическое" определение собственности в законе и сколько бы горя оно принесло судьям, пока бы они не догадались просто игнорировать его. Вспомним скепсис Г. Шсршсиевича по поводу дефиниций, употребляемых законодателем, и согласимся, что отсутствие в законе наряду с и без того сомнительным юридическим определением собственности еще и социально-экономического, безусловно, благая весть.

Не думаю, что опасность экономической дефиниции еще нависает над ст. 209 ГК по причине как исходящих от нее явных угроз практике, так и •– еще в большей степени – отсутствия сколько-нибудь общепризнанного мнения относительно содержания и форумы такой дефиниции.

Приводимые автором примеры неадекватности" норм Гражданского кодекса РФ в основном сводятся к тому, что в одном случае говорится о собственности как о праве, а в другом – как об имуществе. Я не вижу здесь проблем, еслк только не запутываться в тенетах схемы "собственности экономической и юридической". Выявленное А.Е. Черноморцем, не без триумфа, двойственное обозначение собственности – как права и как вещей – вообще свойственно русскому (и не только) языку и отражает фундаментальное качество этого явления, состоящее в том, что собственность, являясь правом, в то же время выступает главным условием и способом существования лица и в этом качестве переносится на все его имущество, "coumly". Обозначая вещи как собственность, мы тем самым вырываем его из косной материальности и вводим в юридическую, идеальную сферу. показываем его способность быть присвоенным по праву.

14

те. Здесь считается, что каждый договор, каждое дело имеет "свое право"' и задача суда – отыскать это право-

Но и правовые системы, не основанные на прецеденте, не отказываются от общего понятия права, не совпадающего с законом, как критерия и в законодательной деятельности, и в правоприменительной2. В частности, на идее права базируется применение норм по аналогии и оценочных норм, критериев "разумного хозяина" и других весьма распространенных и эффективных механизмов.

Противопоставление права неразумным и произвольным законам становится главным мотивом пересмотра законодательства в переходные эпохи3. Неудивительно, что в период реформирования идея о несовпадении права и закона сохраняет большой потенциал.

Впрочем, опыт последних лет дал интересный материал в этой части. Хотя конкретных исследований, кажется, не проводилось, эмпирически можно все же заметить распределение предпочтений в соответствии с принадлежностью юристов к той или иной ветви власти. Если судьи и ориентированные на суд практики и теоретики чаще склоняются к приоритету права как высшей ценности и.вытекающеЙ^из этого способности права противостоять нормативному акту, то среди законодателей и особенно исполнителей права отступление от позитивного права нередко воспринимается как в принципе недопустимый способ правоприменения'1.

' В английской практике суд отыскивает "закон, свойственный данному договорному обязательству (the proper law of the contract)" (Луни, Л.А. Денежное обязательство н гражданском и коллизионном праве капиталистических стран. М., 1948. С. 135).

2 Знаменательны возникшие па почве отправления правосудия и питаемые, как указывает сам судья, представлениями о "справедливости" присутствующих в зале сомнения в совпадении права и закона: право никак не уловить, "а закон – на виду", хотя многие нормы закона "вошли в явное противоречие с объективной действительностью" (Анисимов Д. Законно? Да. А справедливо ли?// Рос, юстиция. 1994. № 6. С. 1).

Очень важно и закономерно, что проблема вполне адекватно осознается именно как проблема правосудия, именно здесь обнаруживается несовпадение права и закона, причем это несовпадение всегда носит частный характер, оно всегда обнаруживается применительно к конкретному случаю и потому не может быть разрешено раз и навсегда в обшсм виде.

J При спокойном течении дел стимулом к ревизии законов служат частные нужды и отдельные противоречия внутри сложившемся системы права.

4 А. Эрделевский отмечает параллельные различия в "судейском менталитете" в разных системах- Если английские и американские судьи далеки от категоричности, склонны к сомнениям, колебаниям, о которых они прямо пишут в своих решениях, носящих характер рассуждения, то у германских, а также и российских их коллег "подобное не наблюдается" (Э{м)елевский А. Моральный вред в прапе Франции // Хозяйство и право. 1948. № 5. С. 107).

15

Мне, конечно, ближе понимание права как предшествующего закону явления, его причины, а не следствия-

Прн известной потаенности, "мистериозности" собственности, скупости ее определений законом иной подход в изучении собственности едва ли мог бы достичь каких-либо серьезных результатов.

В вопросах генезиса собственности мне придется касаться некоторых теорий ее происхождения. Таких теорий можно было бы найти, учитывая оттенки, немало, но эта задача в книге не ставилась. Впрочем, следуя Цицерону, полагавшему, что собственность может возникнуть не по природе, а из оккупации, или победы, или по договору, или жребию, получаем все же тройственный вариант генезиса, полагая за оккупацией смысл трудового освоения, за победой – насильственный захват, а за договором – производные, "меновые" основания. (Жребий был применим в общей собственности, уже, следовательно, возникшей.)

Действительно, в обоснование своего права на вещь, в конечном счете, можно привести либо приобретение вещи от другого лица, либо ее изготовление собственным трудом, либо, наконец, захват силой. Другие известные основания (находка, оккупация и пр.) по своему смыслу тяготеют к: одному из указанных, оставаясь вместе с тем преимущественно случайными, поэтому они не могут дать надежной почвы для понимания сути собственности.

В дальнейшем будут чаще всего упоминаться, впрочем без деталей, трудовая теория, идущая от Дж. Локка, и меновая в интерпретации Гегеля. Генезису собственности из захвата посвящена отдельная глава-Происхождение права собственности непосредственно или даже опосредованно из базиса по изложенным причинам обсуждаться не будет.