§ 2. Negligence (неосознанная неосторожность): объективный и субъективный подходы

Почему же все-таки negligence как основание уголовной ответст­венности — такой противоречивый предмет? Как говорилось выше, есть люди, которые не расценивают negligence как часть mens rea (вины как виновной воли) или как достаточное основание для возложения вины за причинение вреда или за совершение ошибки. Есть и другие, кто настаивает на том, что negligence — это объективная величина и поэтому она однозначно влечет депер­сонализированное и несправедливое возложение на лицо ответст­венности. Неосознанное неосторожное поведение осуждается не на основании того, что было совершено на самом деле, а на основании степени отклонения от некоего мифического стандарта поведения, которого бы придерживался на месте деятеля здраво­мыслящий человек. В последние годы критика negligence с этой точки зрения стала особенно острой, поскольку многие ученые-фе­министки выдвинули аргумент о том, что «стандарт поведения разумного человека» подразумевает мужскую модель поведения, и поэтому правильной основой для рассмотрения неосознанного неосторожного поведения женщин должен служить «стандарт поведения разумной женщины»1.

При разрешении этого спора мы сталкиваемся с терминами «объективный» и «субъективный». Проблема состоит в том, что для разных людей эти термины имеют неодинаковое значение. Иногда термин «субъективный» трактуется как понимание проис­ходящего лично обвиняемым. Например, в известном деле XIX в. «Штат против Пирса» за альтернативу к внешнему или объектив­ному характеру negligence был взят критерий добропорядочности обвиняемого как стандарт осознанного контроля над поведением. В этом деле обвиняемый Пирс, практикующий врач, причинил смерть своей пациентке тем, что лечил ее примочками, пропитан­ными керосином. Судья по делу Оливер Веделл Холмс-младший, придя к выводу, что negligence носила объективный характер, указал, что вопрос состоит в том, «было бы лечение пациентки осознанной неосторожностью», если бы на месте деятеля было здравомыслящее  лицо.   Смысл  сказанного  состоит  в  том,   что

отнесение характера поведения к разряду объективной неосознан­ной неосторожности (negligence) было сделано, чтобы показать, что добропорядочность — это не обстоятельство, исключающее виновность, и что обвиняемый мог быть виновным, даже если бы он думал, что совершает благоразумные поступки. В этом плане конфликт между объективным и субъективным должен быть пере­оформлен в конфликт между «внешним» и «внутренним» харак­тером добропорядочности.

В современном варианте проблемы Пирса Бернхард Гетц ут­верждал после того, как он пристрелил четверых молодых людей, которые окружили его в подземке, что по стандарту в законода­тельстве штата Нью-Йорк «разумное восприятие» угрозы ограбле­ния должно базироваться на субъективном стандарте добросовест­ности. Примечательно, что апелляционные инстанции1 и даже профессор-правовед с ним согласились2. Когда дело, наконец, попало в высшую судебную инстанцию штата — Апелляционный суд Нью-Йорка, судьи единодушно решили, что закон подразуме­вает стандарт поведения здравомыслящего лица, а потому воспри­ятие Гетцем как опасности, так и необходимости стрелять должно рассматриваться в соответствии с внешним (объективным) приня­тым в штате стандартом разумного поведения3.

Привлекательность положения Примерного уголовного кодек­са о неосознанной неосторожности состоит в том, что в нем проводится четкое различие между внешним или объективным стандартом необоснованного риска и специфическим вопросом персональной ответственности деятеля за его рискованное поведе­ние. В этом отношении в структуре данного положения прослежи­вается различие, которое мы рассматривали в гл. V, а именно различие между противоправностью и виновностью. Противоправ­ное действие, совершаемое по неосознанной неосторожности, со­стоит в поведении со значительным и необоснованным риском, способным причинить вред. Ответственность за такой риск возни­кает из сравнения с тем, что в подобных обстоятельствах сделало бы здравомыслящее лицо.

При таком структурном различии мы, однако, не разрешили вопроса о том, как следует понимать специфический вопрос об

1   О детальном исследовании женщин-преступниц см.: Coughlin A. Excusing Women /'/ California Law Review. 1994. У» 1.

См. См. См.

Fletcher G. A Crime of Self Defense. P. 47-50. New York Law Journal. 1986. February, 18 68 N.Y. 96, 497 N.E. 2d 41. 1986.

306

Глава VII. Умысел и неосторожность

§ 2. Negligence: объективный и субъективный подходы

307

ответственности деятеля — субъективно или объективно. И здесь снова терминология вносит путаницу. Один довод состоит в том, что сама отсылка к разумно действующему лицу влечет некоторую «объективизацию», т.е. абстрактный и деперсонифицированный стандарт уже сам по себе несправедлив. Смысл этой критики заключается в том, что справедливый стандарт — это тот, который является «субъективным». Дело в том, что каждый стандарт ответственности является внешним (или объективным) и что это стандарт ответственного поведения. Единственно четким основа­нием для обвинения кого-либо в совершении вредоносных дейст­вий (например, поведения, связанного с серьезным и необоснован­ным риском причинения вреда) может быть сравнение решения деятеля действовать таким именно образом со стандартом долж­ного поведения.

Даже когда деятель выбирает рискованное поведение, этот выбор дает адекватное основание для его привлечения к уголовной ответственности только при условии, что данный выбор отличается от ожидаемого поведения разумного лица в ситуации деятеля. В соответствии с определением negligence, содержащимся в тексте Примерного уголовного кодекса, деятель подлежит уголовной ответственности за пренебрежение «серьезным и необоснованным риском» только в том случае, если само «пренебрежение риском является серьезным нарушением стандарта поведения, которому бы следовало законопослушное лицо в ситуации деятеля» (ст. 2.02 (с). Термин «законопослушное лицо» употреблен вместо термина «здравомыслящий человек», но принцип от этого не изменился: единственный способ установить ответственность за неосторожное (осознанное и неосознанное) рискованное поведение — соотнести поведение деятеля с поведением, ожидаемым обществом в подоб­ной ситуации. Выбор поведения при игнорировании риска нельзя оценивать с точки зрения виновности. Оно приобретает это каче­ство только в том случае, если отходит от принятого в обществе стандарта разумного (читай — законопослушного) поведения.

Поскольку критерий «выбора» не исчерпывает проблемы соот­несения поведения деятеля с принятым в обществе стандартом, возникает каверзный вопрос: как различать между собой справед­ливый и несправедливый стандарты неосторожности (неосознан­ной и осознанной)? Действительно ли лучше и более справедливо индивидуализировать  стандарт суждения  об  ответственности в

рамках рассуждений «о бесконечном разнообразии темпераментов, интеллекта и образования»1, что приводит разных людей к совер­шению разных поступков? Оценка того, воспринял бы кто-то другой так же обоснованно риск опасности, как Бернхард Гетц, и действовал бы он в соответствии с этим восприятием и своим предшествующим опытом контактов с правонарушителями, явля­ется относительной. Если у человека есть такой опыт, он обосно­ванно воспримет ранние стадии возможного нападения как угро­зу2. Если на хрупкую женщину нападает крупный мужчина, то именно разница полов и физических данных становится ключевым моментом для оценки того, будет ли ее реакция на нападение обоснованной в конкретной ситуации. В данном случае я полагаю, что стандарт должен быть скорее не «субъективным» (зависящим лишь от сознательности деятеля), а индивидуализированным, что предполагает учет всех факторов, определяющих личность и об­стоятельства совершенного деяния.

Многие теоретики потеряли надежду на возможность выработ­ки справедливого индивидуализированного стандарта неосознан­ной неосторожности (negligence). Если «здравомыслящее лицо» обладает бесконечным разнообразием индивидуальных отличий, выработка стандарта суждения споткнется о сам предмет, по которому надо вынести суждение. Нам придется смириться с девизом, в котором кроется бесконечный смысл: tout comprendre, c'est tout pardonner (если бы мы знали все об обвиняемом, нам бы пришлось его простить). Поэтому, если мы сделаем стандарт вынесения суждения слишком конкретным, у нас не будет иного выбора, как оправдать или смягчить наказание за совершенное преступление.

Если бы разумное лицо с точки зрения всех качеств его личности было бы таким же, как и обвиняемый, то это лицо в данных обстоятельствах и сделало бы в точности то же самое, что и он. Но в основе такой чрезмерной индивидуализации лежит ошибка. Объективные факторы, влияющие на принятие решения действовать, могут быть одинаковыми, но отсюда не следует, что

О. Холмс писал, что закон не должен принимать во внимание «бесконечное разнообразие темпераментов, интеллекта и образования, которые делают внутрен­ний характер действия таким различающимся». См.: Holmes О. The Common Law. 1881. P. 108.

-   См.: Fletcher G. Crime of Self Defense. P. 205-207.

308

Глава VII. Умысел и неосторожность

§ 3. Структура виновного умысла

309

все характерные черты деятеля должны считаться составными частями этого уравнения. Если такие факторы, как, допустим, травма головы правонарушителя, или его половое бессилие при изнасиловании рассматриваются при оценке вероятности похоже­го поведения со стороны разумного лица, то это не исключает, что обстоятельства поведения правонарушителя о его виновность обу­словлены такими чертами характера, как бесчувственность, жад­ность или авантюризм.

Чрезмерная и ошибочная индивидуализация проистекает из невозможности представить все типы характерных черт субъекта, совершающего неправомерное действие, для суждения о его ви­новности. Предположим, что из любви к острым ощущениям водитель ведет машину на скорости 100 миль в час. Может ли эта лихость стать основой обвинения в чрезмерном риске? Ответ будет — «да». Очевидная разница между последствиями травмы головы и страстью к острым ощущениям заключается в способнос­ти лица к самоконтролю. Последствия травмы самоконтролю не подлежат, тогда как стремление к острым ощущениям подлежит самоконтролю и исправлению. Мы вправе ожидать от людей контроля над своей любовью к приключениям в той мере, в какой она угрожает безопасности других людей, точно так же, как мы вправе ожидать контроля с их стороны над жадностью, завистью и другими нравственными пороками. Те же, кто не способны . дисциплинировать свой характер, едва ли могут рассчитывать на то, что их порочные черты будут включаться в стандарт, по которому другие будут судить об их поведении. Это равносильно требованию, что суждение о вине скряги может выносить только такой же жадный человек.

Поэтому можно сказать, что «подгонка» индивидуального поведения под стандарт общества — это не всегда нечто не­справедливое. До тех пор пока лицо признается невиновным на основании объективных факторов, воздействовавших на его . поведение, таких, например, как физические недостатки, стан­дарт ответственности останется ориентированным на индивиду­альные способности лица. Стандарт может быть должным об­разом индивидуализирован, может быть справедливым и учи­тывающим значимые различия и в то же время он должен давать достаточные основания для применения общепринятого стандарта суждения о поведении.