§ 30. ПРОБЛЕМА ПРОТИВОПРАВНОСТИ СОГЛАСНО НОРМАТИВНОЙ ТЕОРИИ

I. Итак, преступление есть общественно-опасное деяние, влекущее наказание согласно велению государственной власти, следовательно,  деяние  противоправное.

Вопрос о понятии и значении противоправности в уголовном праве вызывает нескончаемые споры.

Ц нтральное место в проблеме противоправности занимает учение о норме уголовного права. То или другое понимание нормы в значительной мере предопределяет и решение многих вопросов, прямо или косвенно связанных с проблемой противоправности.

Согласно нормативной теории, 22 запрет деяния, т. е. признание его противоправным, содержится в норме права—госу-

19                      И. В. С т а л и н. О недостатках партийной работы и мерах ликвидации троцкистских и иных двурушников, М., 1938, стр. 10.

20                       История  Всесоюзной коммунистической партии (большевиков), Краткий курс, стр. 307.

21                       Проблемы преступления в социалистическом обществе (общие вопросы, социалистическое строительство и борьба с преступностью, классовая борьба и преступность, пережитки капитализма в сознании людей и преступность) исследуются А. А. Герцензоном в упомянутой книге, стр. 242—251.

22                    Создание этой теории неосновательно приписывается   Бипдингу. Еще задолго до появления работ Биндипга эта теория применительно к уголовному праву развита М. М. Сперанским и частью претворена в

Противоправность в нормативной теории                                                                                                                                                                                                                                                                                            177

дарственного, международного, административного, граждан-** ского и др., которая предшествует и во времени и логически уголовному закону. Последний не содержит норм, определяющих поведение граждан, он адресуется лишь к органам власти и содержит повеление о применении наказания в случае совершения деяния, описанного в его диспозиции.

Таким образом, по этой теории решающее значение в уголовном законе имеет санкция. Диспозиция же уголовного закона является только воспроизведением нормы, относящейся к другой области права, и лишена какого бы то ни было нормативного значения. Следовательно, уголовный закон определяет только наказуемость деяния, и до него являвшегося противоправным. При таком понимании нормы уголовное право получает значение придатка к другим отраслям права, ибо оно только подкрепляет их нормы угрозой наказания.

Изложенная теория предполагает отрицание материального признака преступления. Поскольку все деяния рассматриваются как качественно однородные и отнесение некоторых из них к числу преступлений объясняется исключительно произволом законодателя, все противоправные деяния обладают единым признаком — их объектом является право властителя на повиновение, и они различаются только по правовым последствиям, устанавливаемым усмотрением законодателя.

Отвергая нормативную теорию, мы считаем, что норма уголовного права содержит комплекс велений государственной власти, обращенных как к гражданам, так и к органам государственной власти.

жизнь при издании Свода законов 1832 г. и подготовке Уложения о наказаниях 1845 г. Авторы Уложения писали, что основной, определяющей идеей Свода 1832 г. было поставить под охрану уголовных законов и другие нормы права. Обращает на себя внимание прежде всего место, которое занимало уголовное право: оно замыкало Свод, последовательно охраняя его нормы. Весь план и разделение XV тома Свода были основаны на «...тесной, естественной связи между постановлениями о наказаниях и целым составом законов...» При составлении Свода «...граф Сперанский имел в виду расположить законы уголовные таким образом, чтобы каждый оных раздел соответствовал состоящей с ним в связи и однородной ему части Свода»; в частности, разделы о преступлениях против веры и государственных соответствовали разделу законов основных, раздел о должностных преступлениях соответствовал постановлениям о службе и т. д. (Краткое обозрение о ходе работ и предположений по составлению нового кодекса законов о наказаниях, СПб., 1846, стр. 40—41).

Система Сперанского в действительности оказалась не вполне последовательной, но авторы Уложения 1845 г. продолжили его работу, расположив преступления «по родам их и предметам, т. е. по свойству узаконений, которые ими нарушаются». (Там же).

12 Дурманов — Понятие преступления

J 78                                                                                                                                                                                                                                                                                                      Преступление — деяние противоправное

Центральное положение занимает диспозиция уголовного закона, определяющая в целом круг преступных и наказуемых Деяний. Диспозиция в юридической форме отображает конкретные свойства опасности отдельного преступного деяния и запрещает его совершение именно в тех пределах, в каких оно является общественно-опасным. Таким образом, норма уголовного права содержится в самом уголовном законе, а не в законах, относимых к другим отраслям права, и тем более — не в нормах морали или нормах культуры. Из этого следует также, что норма уголовного права самостоятельна, так как ее материальный субстрат (общественная опасность деяния) представляет собою явление объективного мира. Следовательно, уголовное право не заимствует своих норм из других отраслей права. Диспозиция уголовного закона определяет противоправность конкретного деяния в уголовно-правовом этношении.

Санкция представляет собою норму, обращенную прежде всего к органам власти. Эта норма — повелительного характера — обязывает компетентные органы власти применять обозначенное в санкции наказание в случае совершения описанного в диспозиции деяния.

Такгво основное назначение двух частей уголовно-правовой нормы. Однако было бы в корне неправильно отрицать их двуединый характер и рассматривать диспозицию и санкцию как совершенно самостоятельные нормы. Соединение их в одной статье закона — отнюдь не является результатом соображений технико-юридического порядка. Если диспозиция содержит запрет деяния, обращенный к гражданам, то санкция, естественно, создает уголовно-правовое выражение этого запрета. Без санкции это был бы запрет морального характера. В частности, в характере и размере санкции выражаются степень опасности деяния и его тяжесть.

Норма особенной части советского уголовного закона в целом (диспозиция и санкция) определяет границы уголовной iнаказуемости деяния. Вместе с тем, эта норма советского (и только советского) уголовного права обращается ко всем гражданам с указанием на необходимость общественной борьбы с данным преступлением.

Таким образом, уголовное право имеет дело с общественно-опасными деяниями независимо от того, противоречат ли они какой-либо другой норме права, кроме права уголовного. Из простого обзора преступных деяний, предусмотренных Уголовным кодексом, можно видеть, что никакая другая область права не содержит норм, прямо выраженных или под-

Противопрйвность в нормативной теории                                                                                                                                                                                                                                                                                                                           J79

разумеваемых, которые устанавливали бы запрет некоторых деяний, перечисляемых кодексом. Например, запрет недонесения об известном готовящемся или совершенном преступлении, притом не о всяком, а лишь относящемся к числу наиболее тяжких, предусматривается только нормой уголовного права. Все случаи недонесения, которые по действующему советскому праву не охватываются уголовно-правовыми нормами, предусматривающими недонесение (ст. 581", 581г, 5812, 5913 УК РСФСР, Указы Президиума Верховного Совета СССР от 4 июня 1947 г.), вообще не являются противоправными деяниями, но, разумеется, осуждаются советским обществом в качества антиморальных поступков. Грань между противоправным и aiH тиморальным определяет здесь только закон уголовный, а не* какой-либо иной закон.

Санкция и диспозиция, вместе взятые, не только приказывают компетентным органам власти применять наказание, но и обязывают как эти, так и другие органы власти вообще вести борьбу с преступлениями данного вида, не только карать, но и предупреждать и пресекать эти преступления.

Учение о противоправности в уголовном праве, и прежде всего учение о противоправности как элементе преступления, связано с воззрением на сущность нормы уголовного права, а это воззрение —с признанием или отрицанием материального элемента преступления.

II. Общее учение о протикоправности караемого уголовным правом деяния, господствующее в буржуазной литературе, тесно связано с теорией Биндинга.23 В основном, это учение сводится к тому, что противоправным признается всякое деяние, объективно нарушающее чье-нибудь субъективное право, независимо от того, является ли это деяние наказуемым или вообще влекущим меры принуждения. Следовательно, противоправность, по отой теории, непосредственно не связана с виновностью или ответственностью. Противоправным может быть признано деяние, не влекущее никаких правовых последствий. Н. Д. Сергеевский писал, что нарушение одних норм влечет наказание, других норм — принуждение, а многие нормы вообще ничем не охраняются.24

Мнение о противоправности всякого поступка, посягающего на право (или норму права), хотя бы ответственность

23                     Сам Биндинг, в противоречие с основами излагаемой им теории, считал противоправным только виновное действие.

24                      Н. Д. Сергеевский.  Русское уголовное право. Часть общая, изд. 11, СПб., 1915, стр. 45—46.

12*

JgO                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                     Преступление—деяние противоправное

лица в силу тех или иных законных обстоятельств исключалась, высказано рядом иностранных авторов. 25

В советской литературе уголовного  права вопрос о характере противоправности почти не привлекал внимания исследователей. В учебнике уголовного права для вузов дается довольно т}'манное и противоречивое определение этого понятия. Авторы считают противоправность формальной характеристикой объективных свойств преступления. 2J Однако вместе с тем они фактически ставят знак равенства между общественной опасностью | и противоправностью деяния, утверждая, что   «общественная I опасность деяния означает вместе с тем и его противоправность». 27

Во втором издании этого учебника (1939 г.) автор параграфа о составе преступления определял противоправность как направленность преступления против социалистического правопорядка.2S Это определение не охватывает, например, неосторожных деликтов. По мнению авторов 3-го издания учебника (1943 г.), при признании деяния противоправным, повидимому, берется только его объективная сторона с элиминированием моментов, относящихся к субъективной стороне деяния.

III. Обобщая высказывания по данному вопросу буржуазных авторов, можно составить следующую примерную конструкцию противоправности. Существуют некоторые более или менее устойчивые группы субъективных прав, охраняемых нормами, относящимися к тем или иным отраслям права, но только не к уголовному праву. По мнению одних авторов, эти субъективные права охватывают также и интересы общества, государства, религии и морали. По мнению других, наряду с субъективными правами существуют другие категории интересов, повреждаемые преступлением или ставящиеся им в опасность. Таковы, например, интересы общего (религия, мораль, документооборот, денежная система, присяга и т. д.); защищая эти интересы, право защищает не чьи-либо субъективные права, а общие интересы культуры. Эти субъективные права

25 Изложение различных точек зрения см. Baumgarten. Der Aufbau der Verbrechenslehre, Tubingen, 1913, § 20.

28 Цит. учебник, Общая часть, стр. 114. Выше мы читаем: «учение о противоправности (общественной опасности) деяния также входит в общее учение об объективной стороне состава преступления», стр. 106.

27                    Там же, стр. 106.

28                     Всесоюзный Ин-т юридических наук. Уголовное   право, Общая часть, изд. 2-е, М., 1939, стр. 162.

Противоправность в нормативной теории                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                        181

(равно как и интересы культуры) находятся под абсолютной защитой нормы. Поэтому всякое повреждение или поставление их в опасность путем нарушения запрета нормы, охраняющей их, считается противоправным, хотя бы действие и не наказывалось.

Для излагаемой теории характерен отрыв деяния от субъекта и его сознательной деятельности.

Теоретические основания этой доктрины заимствованы из буржуазного гражданского права с его неограниченной охраной права капиталистической собственности. Напомним, что, согласно нормативной теории, уголовное право вообще не создает никаких норм, а они являются продуктом других отраслей нрава, прежде всего и преимущественно,— права гражданского. аэ

Существенного влияния гражданского права на буржуазное уголовное право отрицать нельзя, но иногда оно преувеличивается. Например, Гогель, следуя методологии социологической школы, видел порок уголовного права даже в том, что оно приняло стройную юридическую форму, тем самым якобы копируя гражданское право.

Он утверждал, что еще глоссаторы распространяли основные категории гражданского права на две книги Дигест, содержащие нормы уголовного права, и, в частности, из гражданского права взяли понятие объекта, субъекта и волеизъявления. Заслуживают внимания критические замечания Гогеля о неправильности одинакового понимания значения волеизъявления в гражданском и уголовном праве. Гогель писал: «...Воснову гражданского права положено волеизъявление субъекта прав и здесь говорят все о юридических действиях и чуть ли не смешивают их с преступными деяниями. Ведь волеизъявление есть самое большее—действие, но никак не деяние: оно не производит, как всякие преступное деяние (истребление имущества, убийство, телесные повреждения и даже кража), каких-либо изменений в о внешнем мире. Самое содержание волеизъявления заранее определено законом, и своего содержания субъект права в это волеизъявление внести не может, ибо оно не будет иметь никакого значения, а преступник производит деяние, давая ему ту форму и содержание, которые желает». 30

29                    Будзинский отмечает, что до XVIII в. уголовное право являлось второстепенной частью гражданскою права. (С. Будзинский. Японское уголовное уложение в сравнении с другими законодательствами. М., 1887, стр. 23).

30                      С. К. Гогель. Курс уголовной политики в связи с уголовной социологией. СПб., 1910, стр. 16—17.

J82                                                                                                                                                                                                                                                                                                                       Преступление—деяние противоправное

Предшественниками Биндинга, им самим и его последователями весьма многое из права гражданского механически перенесено в уголовное.31 Это прежде всего относится к определению объекта преступления, получившего у многих буржуазных теоретиков уголовного права черты, свойственные объекту гражданского права классической юриспруденции. Последователи Биндинга дробят единый формальный объект преступления и возводят каждый частный объект в абсолют. На этом основании мнимые абсолютные нормы, защищающие отдельные объекты, по мнению сторонников Биндинга, обладают такой *же универсальностью, как и нормы вещного права. Предполагаемая норма «не убий» означает, что жизнь человека охраняется всегда и без исключения. Отсюда, всякое лишение жизни — противоправно, но не всегда порицаемо и наказуемо. Так же конструируется норма «не укради». Нетрудно заметить, что здесь происходит подмена юридических норм, снабженных принудительной санкцией, нормами quasi морали, лишенными такой санкции, или совершенно неопределенными нормами культуры.

Эта теория неизбежно приводит к механическому расчленению единого человеческого поступка на не связанные межд^ собою части. Из поступка искусственно выделяется то, что яг ляется противоправным, т. е. объективное действие рассматривается как посягающее на норму. Субъективные же моменты являются основаниями наказуемости, но не противоправности, которая существует якобы независимо от этого момента. В этом, по нашему мнению, заложены псевдонаучные основания для включения в состав преступления только объективных момен-j тов с вынесением вины за пределы состава.32

Эта теория ведет, далее, к противопоставлению деяния и личных условий наказуемости, места и обстановки совершения деяния. Преступи е деяние, всегда конкретное, совершаемое определенным лицом, в определенной обстановке, лишается, по этой теории, своего жизненного содержания и в значительной мере превращается в абстракцию.

Следующий вывод из этой теории — принципиальное при-

} 31 Это явление характерно для эпигонов классической школы. В пв-1риод развития буржуазной классической школы уголовного права, при-{мерно до семидесятых годов XIX в., уголовное право в значительной мере ! эмансипировалось от гражданского.

32 А. А. Пионтковский в учебнике уголовного права пишет, что такая конструкция состава Характерна для буржуазных теоретиков уголовного права, придерживавшихся философских систем (в частности, кантианства), противопоставляющих объект субъекту, объективное субъективному (Цит. учебник, стр. 110).

Общее определение преступления                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         183

знание единства неправды и отрицание принципиального раз-| личия между преступлением и другими видами правонарушений./

Излагаемая теория в связи с основами теории Биндинга была подвергнута обстоятельной критике С. П. Мокринским. Он убедительно доказал, что весьма многие деяния становятся противоправными только потому, что закон карает их, учитывая именно их субъективные свойства; они караются в случае умышленного совершения и не преследуются ни в каком порядке, если совершены по неосторожности. Между тем, по нормативной теории, при последовательном развитии ее принципов, противоправность не зависит от субъективных свойств деяния.

Если, аргументировал Мокринский, уголовный закон карает нищенство в виде промысла, то, по Биндингу, окажется, что и единичный случай выпрашивания денег противоправен, ибо нарушает норму. Если запрещены азартные игры в виде промысла, то, по Биндингу, и тот, кто единственный раз раскинул карты, уже совершил противоправное деяние, ибо норма, в отличие от уголовного закона, всегда знает только абсолютный запрет. По Биндингу, даже ухаживание за чужой женой должно рассматриваться как деяние противоправное, посягающее на норму «не прелюбодействуй>, ибо его можно рассматривать как приготовление к прелюбодеянию.33