§ 32. ПРЕСТУПЛЕНИЕ — ДЕЯНИЕ НАКАЗУЕМОЕ

I. Вопрос о включении наказуемости в число признаков преступления вызывает большие споры.

Некоторые теоретики отрицают этот признак преступления. Так, Белинг считал, что определение преступления в качестве деяния наказуемого — определение idem per idem, ибо оно означает, что наказуемое действие есть наказуемое действие.39 Сходны соображения П. И. Люблинского. Указание на признак наказуемости, писал он, создает порочный круг: преступно то, что наказуемо, а наказуемо то, что преступно. 40

Н. С. Таганцев отрицал этот признак по другим соображениям. Исходя из принципа единства неправды, он находил, что если, с одной стороны, элемент наказуемости в скрытой форме имеется и в гражданских деликтах, то, с другой,— не всякое преступление наказуемо. В подтверждение последнего тезиса Таганцев ссылался на ненаказуемость преступлений после истечения сроков давности, на личные условия, исклю-^ чающие наказуемость, и т. п. Преступление во всех этих случаях имеет место, писал Таганцев, но наказуемости нет, следовательно, наказуемость не принадлежит к числу признаков преступления.а

В первых двух изданиях учебника Общей части уголовного права ВИЮН (1938 и 1939 гг.) вопрос о наказуемости как одном из признаков преступления вообще обходился. В третьем издании (1943 г.) наказуемость определяется как

3» Е. В е 1 i n g. Die Lehre vom Verbrechen. 1906, S. 5, 6.

40 П. Люблинский. Преступление и преступник. Статья в Энциклопедическом словаре братьев Гранат, т. 33, стр. 363 и ел.

" Таганцев. Лекции по русскому уголовному праву. 1902, стр. 52. Таково же, по существу, мнение Э. Немировского. Последний полагал, что каждое правонарушение может вызвать наказание. Если государство не делает этого, то только потому, что считает нецелесообразным (Э. Немировский. Советское уголовное право, 1926, стр. 51).

188                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                  Преступление — деяние противоправное

последствие признания общественно-опасного деяния преступлением и, следовательно, считается необходимым признаком преступления.42

Для сторонников излагавшейся выше так называемой нормативной теории характерно признание наказуемости признаком преступления наряду с противоправностью. Это вытекает из основного тезиса теории, согласно которому противоправность порождается нормой, находящейся вне уголовного права, а преступность— уголовным законом, устанавливающим наказание.43 Оба признака могут, таким образом, не совпадать. Следует, однако, заметить, что Н. С. Таганцев, придерживавшийся в ряде вопросов нормативной теории, отвергал наказуемость как самостоятельный признак преступления.

Исключение наказуемости из числа признаков преступления означало попытку найти признаки преступления, оставаясь в пределах учения о преступлении и не заимствуя этих признаков из учения о наказании. Действительно, включение нака-. зуемости в число признаков преступления при формальном 1 определении  последнего  неизбежно   приводит теоретиков  к I признанию приоритета понятия наказания и к превращению ' преступления в одно из предположений наказания.

С. другой стороны, исключение наказуемости из числа признаков престу пления стирает грань между преступлением и непреступлением, так как законодательство проводит границу между ними именно путем установления уголовной санкции за деяния преступные.

Порочность обеих теорий, по нашему мнению, заключается в механическом разрыве понятий уголовлой противоправности и наказуемости, что является неизбежным следствием формально-юридической трактовки понятия преступления.

II. Для ответа на вопрос, является ли наказуемость признаком преступления, необходимо предварительно разрешить вопрос, следует ли противоправность в уголовном праве рассматривать как специфическую противоправность или же, исходя из принципа единства неправды, признавать противоправность всеобщей и одинаковой для всех областей права. Иными словами, это означает предварительное решение проблемы о существовании противоправности вообще, т. е. элиминируемой от характера санкции.

42                       Цит. учебник, изд. 1943 г., стр. 101.

43                      Так, например, Н. Д. Сергеевский.   Русское уголовное право, изд. 11-е, СПб., 1915, стр. 46.

Преступление — деяние наказуемое                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                           189

Такая противоправность признавалась сторонниками названной выше нормативной теории. Посягательство на норму права (виновное или невиновное, угрожаемое или неугрожаемое наказанием или другими мерами принуждения) противоправно; противоправно, по мнению некоторых, и посягательство на неопределенную норму культуры. При этом противоправность деяния всегда   одинакова,  всегда  равна себе,  независимо от того, какая санкция предусматривается в уголовном или другом законе за нарушение нормы, ибо санкция, по этому воззрению, определяется целями ее применения, а не существом нарушения. Более того, противоправное деяние мо- 1 жет не влечь никакой санкции. Так, Таганцев считал, что на- 1 казание в потенции существует при всяком посягательстве / на юридическую заповедь, но оно становится реальным толь-/ ко   тогда,   когда государство   считает его целесообразным. Поэтому, по   мнению  Таганцева, существуют деяния противоправные  и даже   преступные, не влекущие никакого наказания и в сущности никаких юридических последствий. Таковы, по его мнению, деяния, преследуемые в  порядке частного  обвинения,  многочисленные случаи ненаказуемого покушения, приготовление к преступлению, многочисленные нарушения, по которым уголовная ответственность наступает только при наличии специальных свойств субъекта или особых свойств деяния (повторность, совершение деяния в виде промысла и т. д.).*4

Н. Д. Сергеевский указывал на то, что* тогда как нарушение одних норм вызывает наказание (наказуемые нарушения являются преступлениями), а нарушение других вызывает принуждение и т. д., многие нормы вообще ничем не охраняются, как, например, нормы Устава о предупреждении и пресечении преступлений.45

Прежде чем ответить на частный вопрос о наказуемости как признаке преступления, следует поставить общий вопрос— мыслима ли норма права, применение которой не обеспечивается принудительной силой государства. С точки зрения общепринятого в советской теории определения права, такая норма была бы невозможна. Это—норма морали, а не права. Норма права предполагает наличие санкции, обеспечивающей или осуществление правила или кару за его несоблюдение.

44                       Н. С. Т а г а н ц е в. Лекции. Т. I, стр. 51.

45                        Н. Д. С е р г е е в с к и й. Цит. соч., стр. 45—46.

190                                                                                                                                                                                                                                                                                                           Преступление — веяние противоправное

Это признают и многие буржуазные авторы, солидаризировавшиеся прямо или косвенно с нормативной теорией.40

III. Правовой запрет и санкция за его нарушение не могут рассматриваться изолированно, они представляют внутреннее единство. Характеру гражданско-правового нарушения соответствует гражданско-правовая санкция, характеру административного деликта — административная санкция. Точно так же специфической уголовно-правовой противоправности, выражающей в юридической форме общественную опасность деяния, соответствует уголовная санкция.

Санкция выражает, в частности, свойства деяния—прежде всего, его тяжесть,47 характер и степень его общественной опасности. Она не просто определяет, что данное деяние противоправно, а конкретизирует эту противоправность. i Строго говоря, судить о противоправности деяния в уго-Ьговно-правовом отношении мы, как правило, можем по при-[знаку наказуемости. Запрет деяния, не сопровождаемый прямо обозначенной или хотя бы подразумеваемой уголовной санкцией, означает, что оно по тем или иным причинам государством не признается противоправным и в уголовно-правовом смысле.

Советское государство нередко отказывается от наказуемости деяния, если находит, что возможно ограничиться другими средствами, помрмо наказания. Это вытекает из высоких принципов социалистического гуманизма, которым проникнуто все советское право и который столь ярко выражен в историческом указе Призидиума Верховного Совета СССР от 26 мая 1947 г. «Об отмене смертной казни».

48 Так, Чубинский утверждал, что норма без санкции, это—норма морали, а не права. «Мы должны признавать деяние преступным не потому, что оно нарушает норму, а потому, что нарушение этой нормы запрещено государством в его уголовном законе... Санкционирующая часть имеет громадное значение; она превращает норму моральную в норму юридическую... для того, чтобы норма получила правовое значение, нужно, чтобы государство взяло ее под свою охрану и уголовной санкцией закона воспретило ее нарушение. Для права, таким образом, норма, стоящая вне уголовного закона, равна нулю» (Чубинский. Обратная сила уголовного закона. Сборник «Статьи и речи», стр. 10).

47 Этот характер санкции хорошо выражен авторами 3-го издания учебника Общей части уголовного права ВИЮН: «Признавая то или иное действие или бездействие преступлением, социалистический уголовный закон устанавливает за их совершение соответствующее наказание. В нем выражается оценка общественной опасности совершенного преступления»-(стр. 101).

Преступление — деяние наказуемое                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                        191

Следовательно, наказуемость, как выражение уголовной I противоправности общественно-опасного деяния, можно при- I знать признаком преступления без опасения оказаться в порочном кругу.

В советском законодательстве проведена дифференциация видов противоправности. Это прекрасно выражено в советских уголовно-процессуальных кодексах, по которым для решения спора о праве гражданском приговор по уголовному делу имеет значение только в части установления: 1) преступления и 2) лица, его совершившего.48 Вопрос же о гражданско-правовой природе деяния и гражданско-правовых его последствиях решается гражданским судом совершенно самостоятельно по нормам гражданского права.

Лишение жизни другого человека при отсутствии умысла и неосторожности — уголовно-непротивоправно, но оно может вызвать гражданско-правовые последствия в случаях, предусмотренных Гражданским кодексом, причем субъектом гражданско-правовой обязанности может оказаться не лицо, непосредственно причинившее вред, а другое, в частности, юридическое лицо.

Специфический характер уголовной противоправности особенно ясно выражел в примечании к ст. 6 УК РСФСР: отсутствие общественной опасности исключает и уголовную противоправность.49 Если деяние, подпадающее под признаки примечания к ст. 6, причинило кому-либо ущерб, оно остается гражданско-противоправным. Если оно содержит в себе призна-ки деяния, преследуемого в административном или дисциплинарном порядке, оно, следовательно, содержит специфический вид противоправности, но не уголовно-правовой. Если нет признаков этих нарушений, деяние, подпадающее под признаки примечания к ст. 6 УК, вообще не противоправно.

IV. Отдельные авторы, отрицая наказуемость как признак преступления, указывают, что можно встретить довольно значительное число безусловно преступных деяний, не влекущих на-

48 «Вступивший в законную силу приговор уголовного суда по вопросу о том, совершилось ли преступление и совершено ли оно подсудимым, обязателен для гражданского суда в тех случаях, когда этим судом рассматриваются гражданские последствия преступления, рассмотренного уголовным судом» (ст. 13 УПК РСФСР).

*' Г. К. К. Верховного Суда РСФСР в Инструктивном письме № 1 1926 г. разъяснила, что прекращение дела по примечанию к ст. 6 УК не может служить основанием для гражданского суда к отказу в иске об убытках, т. к. в силу статьи 403 Гражданского кодекса потерпевший имеет право на возмещение вреда независимо от преступного характера действий ответчика.

192                                                                                                                                                                                                                                                                                                  Преступление — деяние противоправное

казания, или что наказание по существу одинаково с дисциплинарным взысканием.50 Эта точка зрения не выдерживает критики. Если в уголовном кодексе встречаются деяния, совсем не обложенные наказаниями или же не влекущие наказания в определенных случаях или в отношении определенных лиц, то это означает лишь одно, что эти деяния в данных пределах не содержат признака уголовной противоправности и, следовательно, не являются преступлениями.

В советские Уголовные кодексы 7 декабря 1931 г. была введена статья, карающая незаконный убой кулаками и частными скупщиками принадлежащих им лошадей. Одновременно была установлена ответственность в административном порядке иных лиц (не кулаков) за те же действия.51 Если согласиться с Биндингом и Таганцевым, то следовало бы признать, что и первые и вторые совершают одинаковое преступление (нарушение нормы одинаково), но в первом случае уголовное наказание установлено, во втором — нет. В действительности же, в случае, подпадающем под административную ответственность, вообще нет преступления, так как общественная опасность деяния предполагает единство опасности лица и деяния, а в указанном случае отсутствует опасность лица, и поэтому тождественные действия лиц, не относящихся к категории кулаков и частных скупщиков, не были обложены наказанием.

Неосновательна ссылка на существование норм закона, не содержащих санкции, в качестве доказательства того, что наказуемость не является обязательным правовым последствием преступления. Случайное помещение в законе моральной сентенции или предписания не делает их нормами права, подобно тому как случайное помещение в Уголовном кодексе норм, относящихся к административному праву (ст. 192 УК РСФСР), не делает предусматриваемых этими нормами деяний преступными. Поэтому ст. 52 Устава о предупреждении и пресечении преступлений, гласившая «всем запрещается пьянство», не может считаться нормой права. Также нельзя считать нормой

50 Тагаицев указывал множество деяний, предусмотренных уголовным кодексом, но не влекущих наказания для ряда лиц, преследуемых в дисциплинарном порядке (духовными властями, начальством и т. д.), и вообще деяний, запрещенных без санкций (Лекции, стр. 52). Пусторослев отрицал признак наказуемости потому, что не все преступления наказываются, что нет разницы между наказанием уголовным и дисциплинарным и даже в определенных случаях между уголовным наказанием и гражданско-правовым последствием (Анализ понятия преступления, стр. 133—138).

61 СЗ СССР, 1931 г., № 71.

Преступление — деяние наказуемое                                                                                                                                                                                                                                                                                                                            193

права положение ст. 106, части I тома X Гражданских законов — «муж обязан любить свою жену, как собственное тело...»

Довод, что уголовное наказание тождественно административному или дисциплинарному взысканию или гражданско-правовым последствиям неправды, неоснователен. Действительно, грани между уголовным наказанием и неуголовным взысканием зачастую неопределенны,так же как в ряде случаев недостаточно отчетливы и грани между преступлением и всяким иным правонарушением. Однако, исследуя данное явление, надо брать его в типической форме. Наиболее типичные уголовные наказания—смертная казнь, лишение свободы в различных формах—никак нельзя отождествить с типичными дисциплинарными мерами — выговором, занесением неодобрения в послужной список, понижением в должности, увольнением, исключением со службы. Лишь наиболее тяжкие меры дисциплинарного взыскания внешне сближаются с наиболее легкими мерами уголовного наказания. Таков прежде всего арест, налагаемый в определенных случаях в качестве меры дисциплинарного воздействия. Но и в отношении мер наказания, стоящих на грани с иными мерами принуждения, можно говорить о качественном отличии первых, в частности они создают правовые последствия, например судимость, неизвестные другим мерам.

V. Говоря о наказуемости как признаке преступления, мы-имеем в виду наказание, налагаемое государством в качестве I последствия запрещенного деяния. Поскольку преступление 1 есть деяние противоправное, под наказуемостью следует по- | нимать применение наказания в соответствии с нормой права. Понятие репрессии не  покрывается понятием наказания в уголовно-правовом смысле. Однако  в эксплоататорских государствах зачастую стираются грани  между наказанием и другими  видами  расправы с угнетенными, осуществляемой государством  или организациями  эксплоататоров.

Под наказуемостью понимается применение наказания государством, или его органами, или по его поручению, или вообще с государственной санкции, как, например, применение многочисленных церковных наказаний в средние века, в России до 1905 г., а в более узких пределах—даже до февральской революции 1917 г. за

52 А. Лохвицкий удачно писал о церковных наказаниях. «Церковь до Петра Великого имела обширное право наказания и свой Уголовный кодекс. Духовенство подлежало церковному суду во всех преступлениях, даже в разбое и смертоубийстве... Граждане во многих преступлениях подлежали церковному суду и действию церковных уголовных законов

13 Дурманов—Понятие преступления

194                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                Преступление—деяние противоправное

Не могут считаться наказаниями меры принуждения или акты расправы в капиталистических государствах, применяемые эксплоататорами или их объединениями в отношении лиц, находящихся в личной зависимости от них, если эти меры лишены государственной санкции.

При отсутствии той же санкции не могут считаться наказаниями меры воздействия, применяемые отдельными объединениями к их участникам, как бы суровы ни были эти меры. Деяния, в отношении виновников которых применяются такие меры, не могут считаться преступлениями. Так, согласно исследованиям В. Тенишева, по обычаю, в деревнях центральных губерний России налагалисьвзыскания в виде штрафа или розог 8а работу в праздники, преждевременную побелку холстов, неисправное содержание изгородей, нанесение ударов чужой лошади и т. п.53

В добуржуазных и в значительно меньшей мере в буржуазных государствах довольно большое число деяний, даже из числа реально опасных для господствующего класса, не признается преступлением потому, что борьба с ними осуществляется не государством, а непосредственно эксплоататорами вне правовых норм и участия органов государственной власти. Так, при рабовладельческом строе признавался преступлениями лишь очень ограниченный круг совершаемых рабами опасных деяний, особо остро затрагивавших общие интересы рабовладел ь-ческого строя в целом, например восстание рабов, убийство господина, содействие неприятелю, некоторые сакральные преступления и т. п. Многочисленные же другие, безусловно опасные для господствующего класса, действия рабов, например отказ от работы, побег, насилие над надсмотрщиком, оскорбление господина, убийство другого раба и т. п., обычно юридически не  являлись преступлениями.  Репрессия налагалась

за все преступления против веры и нравственности, считавшиеся в то время по наказаниям самыми важными уголовными...» Одна из основных fcep наказаний, налагаемых церковными властями, «церковное покаяние, не ограниченнее законом, может обратиться в долговременное заключение в монастыре, т. е. особенного рода тюрьме. Оно может бить даже вечным, в случае, если отступивший от православия или христианской веры будет упорствовать в отступлении». Этот государственный характер церковных наказаний Лохвицкий правильно объяснял тем, что «... церковный суд является не отдельным от государственного, а ветвью его...» (А. Лохвицкий. Курс русского уголовного права. СПб., 1867, стр. 7—9). По шариату, взыскания, налагаемые церковью и государством, даже формально не могут быть разделены.

*3 В. В. Т е н и ш е в. Общие начала уголовного права в понимании русского крестьянства. Журнал Мин. юстиции, № 7, 1909.

Преступление — деяние наказуемое                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                             JQ5

господином по своему усмотрению в порядке осуществления dominijm'a. M

В феодальном обществе многие проступки крепостных, опасные для господствующего класса, влекли со стороны феодала или его представителя репрессию, не являющуюся уголовным наказанием.

Дошедшие до нас частные уголовные кодексы российских крепостников нельзя рассматривать как курьез, но, с другой стороны, нельзя и считать их законодательными актами. Каждый помещик-крепостник считал те или иные действия крепостных подлежащими репрессии и применял разнообразные наказания. Большей частью признаки нарушения и меру наказания он определял — ad hoc. Но некоторые крепостники сочли необходимым регламентировать как проступки, так и наказания в своеобразных кодексах. Образцы таких кодексов приведены М. Н. Гернетом,55 исследованиями которого мы далее и пользуемся.

Изданные графом Румянцевым для своих имений «Пункты, по которым имеют во всех низовых наших вотчина х управители, приказчики, старосты за разные преступления крестьян наказывать» предусматривают такие деяния крепостных, как уклонение от посещения церкЕИ, оскорбление, побои, грубая брань, кражи. Среди мер наказания значатся заковывание в цепи, штрафы, батоги. На демидовских заводах в XVIII в. рабочие-крепостные карались за пьянство, леность при выполнении господской работы, самовольную отлучку с завода, буйство, блудное дело, грубиянство, кражу, грабеж. Мерами наказания были: помещение в заводскую тюрьму с заковыванием в цепи, наказание батогами, штрафы, осрамительные наказания.

Законодательство позволяло помещикам широко определять круг деяний, влекущих наказания, поскольку, согласно указам 13декабря 1760г. и 17января 1765г., 56помещики имели право по собственному усмотрению, без суда, «за предерзостные проступки» ссылать своих крепостных в Сибирь на поселение и даже на каторжные работы.

64                     И. С.  Перетерский пипгет: «Здесь не было «уголовно-правовых» правомочий рабовладельца: расправа с рабом являлась, с точки зрения римского права, просто проявлением права собственности рабовладельца» (И. С. Перетерский. Всеобщая история государства и права. Часть I, вып. 2, М., 1945, стр. 170—171).

65                       М. Н. Г е р н е т.  Из истории уголовной политики царизма второй половины XVIII и начала XIX столетий, «.Сов. юстиция», 1939; № 19—20.

*• ПСЗ, т. XV, ст. 11166, т. XVII, ст. 12311.

13*

196                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                  Преступление—деяние противоправное

При капиталистическом строе права отдельных эксплоатато-ров в части применения репрессии существенно суживаются, но значительная часть их сохраняется. В речи о свободе торговли Маркс говорил: «Каждый фабрикант имеет для своего частного обихода настоящий уголовный кодекс, устанавливающий наказания за все умышленные или неумышленные проступки... Штрафы всегда превышают действительно причиненный рабочим вред».57

VI. Таким образом, юридически преступление есть общественно-опасное деяние, запрещенное и наказуемое в силу тве"летшя нормы права. Следовательно, норма в целом (диспо-"зиция и санкция) охватывает обе стороны — как противоправность, так и наказуемость.

Поскольку, как доказывалось выше, наказуемость есть выражение с^пё'цифйческойпротивоправности, которая иначе никак не может быть выражена, признаки этой противоправности — общественная опасность деяния и лица —могут рассматриваться как нераздельные. Всякое наказуемое деяние является вместе с тем уголовно-противоправным.

Однако по советскому праву не всякое уголовно-противоправное деяние является в то же время и наказуемым. Статьи уголовного закона, непосредственно выражающие принципы социалистического   гуманизма,    которым   проникнуто   все 1советское уголовное право, при сохранении противоправности [деяния  допускают  исключение  его   наказуемости.   Таковы ^статьи,   устанавливающие   давность,   ст.   8 и ч.  2 ст. 51 УК РСФСР.

К.Маркс и Ф. Энгельс. Соч., т. V, стр 451.