§ 33. ПРОТИВОПРАВНОСТЬ И СООТВЕТСТВИЕ СОСТАВУ

I. За последние десятилетия в работах немецких и австрийских теоретиков уголовного права большое значение получило так называемое «соответствие составу» (Tatbestandmassigkeit) как общий признак преступления. Например, Белинг в своей! монографии о преступлении определяет соответствие деяния! составу как один из важнейших признаков преступления, как! conditio sine qua поп преступления.1 Соответствие составу в качестве признака преступления указывается и другими авторами, в частности   М. Майером, Ламмашем, Мецгером.

Названные авторы неодинаково решают вопрос о соотношении соответствия составу и противоправности в качестве признаков преступления. Белинг полагал, что соответствие составу является самостоятельным признаком преступления наряду с противоправностью. Это вытекало из общей концепции Белинга, который резко противопоставлял внешнюю и внутреннюю стороны деяний и в состав преступления включал только первую. По Белингу, деяние может быть противоправным, но не соответствующим составу, и еще чаще соответствующим составу, но не противоправным (например, при необходимой обороне, при некоторых случаях покушения).

Мецгер, придерживаясь в основном взгляда Белинга, ставит между противоправностью и соответствием деяния составу знак равенства. Признаком преступления он считает «противоправность — соответствие составу». 2 Таким образом.

* В е 1 i n g.   Die Lehre vom Verbre^ien  S. 31, 77.

2 Mezger.   Strafreclit. Munchen, 1931, S. 89, 90, 173, 174, 181, 182.

198                                                                                                                                                                                                                                                                                                               Преступление—деяние противоправное

в противоположность Белингу, эти два признака не существуют рядом, но вместе с тем и не противопоставляются один другому, а  представляют  своеобразный двуединый признак.  Мысль Мэцгера можно понять таким образом, что специфической ■фэрмой противоправности для преступления является именно {соответствие  составу.  Этим признаком преступление отливается от всех других видов  неправды,  ибо наказуемо не {каждое противоправное деяние, а  только соответствующее «составу.

Общим во взглядах названных и ряда других авторов является то, что они признают соответствие составу обязательным признаком преступления. Эти авторы пытаются таким путем найти специфические черты юридической природы преступления. Однако соответствие составу нельзя признать конститутивным признаком преступления. Точка зрения упомянутых авторов базируется на обычном для буржуа зной юриспруденции гипертрофировании формально юридических моментов, отрываемых от реальных общественных явлений и рассматриваемых внеисторически.

В сзгщности, определение преступления как деяния, соответствующего составу, есть определение idem per idem; оно означает, что преступлением является то, что предусмотрено законом в качестве преступления.

Кроме того, если бы даже и можно было говорить о соответствии составу как признаке преступления, то только в отношении уголовного права очень небольшого числа государств и притом на протяжении ничтожного, в сравнении с историей классового общества и существованием уголовного права, отрезка времени. Признак соответствия составу предполагает реальное, а не фиктивное осуществление принципа nullum criiaen sine lege. Следовательно, этот признак отсутствует, если действующее законодательство не исходит из названного принципа.3 Уже по одному этому упоминаемый признак не может признаваться признаком преступления. Но и при формальном действии принципа nullum crimen sine lege в отношении так называемых каучуковых составов,с их крайне расплывча-

3 На общем собрании Русской группы Международного союза криминалистов 20—23 апреля 1910 г. один из выступавших, ссылаясь на Устав о предупреждении и пресечении преступлений, подчеркнул полную неопределенность грани между преступным и непреступным в русском пране. «...Вопя и решение начальства, т. е. власти административной, определяют судьбу виновного и de facto проводят границу между преступным и пепреступным», говорил он (Русская группа Международного союза криминалистов, СПб., 19i 1, стр. 40).

Противоправность и соответствие составу                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                 199

тыми и туманными определениями, о соответствии деяния составу можно говорить лишь с явной натяжкой.*

II. Действовавшее до издания Уголовного кодекса РСФСР 1922 г. советское уголовное законодательство конкретно определяло лишь часть составов преступлений. В отношении остальных деяний признак противоправности также существовал, ибо судебная практика признавала эти деяния наказуемыми, но признак «ооотгетстгия составу», естественно, отсутствовал. Однако от этого деяние не переставало быть преступным. 5

В уголовном праве первых лет советской власти судебная практика играла огромную роль в определении понятия преступного. Противоправность многих преступлений определялась именно   судебной  практикой.

Интересным документом этого периода, обобщающим судебную практику революционных трибуналов в части определения круга преступных деяний, является Инструкция для составления отчетности губревтрибуналами, утвержденная Единым Верховным трибуналом при ВЦИК, повидимому, 27 августа 1921 г.в Инструкция незаслуженно забывается нашими исследователями в области советского материального уголовного права. Между тем, она почти за год до издания Уголовного кодекса РСФСР 1922 г дала перечень составов преступлений,

4 Энгельс, характеризуя прусские законы о печати, указывал на крайнюю неопределенность их формулировок, которые позволяют широкое и безусловно произвольное толкование. Маркс и Энгельс. Соч., т. II, стр. 239, 240. Крайне расплывчатыми определениями отличаются диспозиции статей федерального уголовного кодикса США.

• В связи с тем, что закоосм до 1922 г. были определены лишь некоторые составы преступлений, вопросы квалификации преступлений не играли столь существенной роли, как позже, при действии советских уголовных кодексов. Так, Отдел выснего судебного контроля на вопрос, составляет ли серьезное нарушение декретов неправильная квалификация судом вмененного в вину обвиняемому преступления, дал принципиальное разъяснение отрицательного характера. Это разъяснение мотивировано тем, что «при отсутствии, по обшему правилу, в советском уголовном праве регламентации репрессий по отдельным родам и видам преступлений и при предоставлении судебным органам права определять меру таковой репрессии по сиоему убеждению (ст. 23 Положения о народном суде) — степень опасности данного деяния расценивается данными органами по совокупности всех установленных следствием и характеризующих это деяние фактических признаков, причем то или иное (и в данном случае смежное) наименование сего деяния в приговоре существенного значения по делу иметь не может и на избранную судом меру репрессии, естественно, не влияет» (определение от 23 мая 1921 г. по делу № 883, Материалы НКЮ, вып. XVIII, 1922, стр. 56).

6 Собр. циркуляров пленума Верховного трибунала ВЦИК за 1921 год, Изд. Верх, трибунала, М., 1921 (Инструкция ддты не имеет).

200                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         Преступление—деяние противоправное

выработанных судебной практикой. Сравнивая систему и составы преступлений по УК 1922 г. с этой Инструкцией, можно констатировать значительное сходство. Следовательно, круг преступных деяний в 1917—1921 гг., кроме декретов, определялся и советской судебной практикой этих лет, которая исходила, разумеется, из основного материального признака преступления— его общественной опасности.

III. По существу «соответствие деяния составу» является чисто номинальным признаком, поскольку в нем не содержится ничего, кроме отсылки к описанию деяния, лишенному материального признака. Этот признак, призванный подменить материальное определение преступления исчерпывающим юридическим определением, свободным от тавтологии, в действительности дает менее точные дефиниции преступления, чем классическое буржуазное формальное определение: «преступление есть действие, запрещенное законом под страхом наказания». Последнее определение охватывает не только запрет деяния со стороны узкой нормы диспозиции отдельной статьи уголовного! закона, но и запрет, вытекающий из совокупности норм Общей части.

Упоминавшиеся выше авторы противопоставляют соответствие составу и противоправность с позиций теории нормы Биндинга. Сама постановка этого вопроса свидетельствует о механическом разрыве норм Общей и Особенней части, характерном для огромного большинства буржуазных теоретиков. Отдельный состав преступления берется как нечто самодовлеющее,вне связи с нормами Общей части, и, исходя из ;;того, определяется противоправность охватываемого им деяния. Понятие состава поглощает, растворяет в себе понятие преступления. Одним из результатов этой гипертрофии отдельного, изолированно рассматриваемого состава является создание искусственной конструкции негативных признаков состава.

Проф. А. Н. Трайнин, высказав правильное мнение, что состав каждого преступления «должен представлять собою такого рода фактические признаки, которые с точки зрения законодателя в совокупности своей устанавливают общественно-опасный характер данных действий», далее, однако, переоце-нинает роль состава, утверждая, что «доказательство наличия в действиях виновного всех элементов предусмотренного законом состава, тем самым, есть и доказательство общественной опасности этих действий».7 Это не совсем точно. Деяние и при наличии

7 А. Н. Трайнин. Учение о составе преступления и проблемы общей части. Вопросы уголовного права, Сборник 1, Юриздат, М., 1944, стр. 7.

Противоправность и соответствие составу                                                                                                                                                                                                                                                                                                         201

всех элементов состава может не быть общественно-опасным Например, при совершении его в состоянии необходимой обороны, и тем более, если деяние подпадает под признаки примечания к ст. 6 УК РСФСР. Таким образом, цитированное мнение А. Н. Трайнина нуждается в сущ ственной поправке. Пэдытоживая изложенное, можно сделать вывод, что соответствие составу не только не является, но и не может быть признаком преступления. Конкретный запрет деяния нормами ОЗщей и Особенной частей, одновременно сопряженный с угрозой наказания, образует уголовную противоправность в тех рамках, в каких это общественно-опасное деяние запрещено под страхом наказания.