§ 38. ПРОТИВОПРАВНОСТЬ И ИНСТИТУТ АНАЛОГИИ

I. Поскольку действующее советское уголовное право знает институт аналогии, может возникнуть сомнение в правильности утверждения, что по советскому праву преступление есть деяние, наказуемое по закону. Казалось бы, такое определение возможно лишь в том случае, когда уголовный закон прямо исходит из принципа nullum crimen sine lege. Исследование проблемы аналогии не входит в задачу настоящей работы, иона затрагивается здесь лишь в части соответствия института аналогии понятию преступления, как деяния противоправного.

Как выше доказывалось, состав преступления есть понятие формальное. Наличие в уголовном законе некоторого числа особенно широких и притом неопределенных составов, что свойственно всем буржуазным законодательствам, означает по существу введение аналогии в замаскированной форме, хотя бы тот же закон торжественно провозглашал отказ от нее и устанавливал наказание только за деяния, прямо предусмотренные уголовным законом.

46                      Сб. циркуляров и важнейших разъяснений Пленума Верховного-суда РСФСР. М., 1927, стр. 40.

47                     А, Я. Вышинский. К положению на фронте правовой теории. М., 1937.

48                    Академик А. Я. В ы ш и н с к и й. Теория судебных доказательств: в советском праве. М., 1946, стр. 7—8.

Противоправность и институт аналогии                                                                                                                                                                                                                                                                            221

Институт аналогии предполагает достаточную полноту составов отдельных преступлений, предусмотренность подавляющего большинства преступлений уголовным законом, конкретность отдельных составов и только в виде более или менее редкого исключения — наказуемость деяния по сходству. В связи с этим неправильно было бы видеть наличие института аналогии в тех законодательствах, которые даже не ставили задачи охвата всех или подавляющей массы составов возможных преступлений, как это имело место в добуржуазных уголовных законах. Аналогия означает сходство состава совершенного деяния с законным составом, здесь же о сходстве не было и речи, поскольку целые категории преступлений сознательно оставались вне регламентации со стороны уголовного закона. Поэтому следует признать неисторичной точку зрения, согласно которой имело место широкое применение аналогии в древнеримском праве и в течение всего периода средневековья.49

II. В период победы и утверждения капитализма в передовых странах Европы аналогия формально не признавалась уголовным законом. За отдельными, однако весьма существенными, исключениями она фактически применялась сравнительно редко.50 Рост противоречий капитализма в этот период не был еще столь стремителен, чтобы вызывать бесконечное разнообразие форм опасных для господствующего класса деяний. За немногими исключениями, в общественной жизни наблюдались, примерно, одни и те же преступления, причем количество их изменялось сравнительно мало.

С переходом капитализма в стадию империализма, когда он превратился в капитализм паразитический, загнивающий, монополистический, все противоречия капитализма дошли до крайних пределов. Усложнение и обострение всех противоречий порождают новые и новые виды опасных для господствующего класса деяний, прямо не предусмотренных законом. В то же время весьма нередко имеет место и нежелание изменения закона по тактическим соображениям или вследствие особенностей работы законодательной машины. В буржуазной теории и судебной практике замечается движение в сторону явного или скрытого допущения аналогии. По существу, аналогия в ограниченных размерах всегда имела место в уголовном

49 Я. М. Б р а й н и ц. Аналогия и принцип nullum crimen sine lege в истории западноевропейского уголовного права. Ученые записки Украинского научного-исследовательского института юридических наук, вып. I, M., 1940.

Б0 Я. М. Брайнин неправильно полагает, что принцип nullum crimen sine lege всегда был фикцией и аналогия всегда господствовала.

222                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                             Преступление—деяние противоправное

законе буржуазных стран, несмотря на торжественное провозглашение принципа nullum с rimen sine lege, но в последние десятилетия, при неизменном формальном отказе от аналогии почти во всех буржуазных государствах, ее применение значительно расширилось. Аналогия применяется в замаскированной форме, путем: а) введения широких или каучуковых составов и б) сугубо распространительного или «изящного» толкования закона, фактически создающего новую норму.

В бывшей Российской империи практика применения аналогии полуофициально была санкционирована Министерством юстиции и сенатом. Выше уже говорилось, что принцип nullum crimen sine lege никогда не был господствующим в царской империи в силу наличия бесчисленных случаев, когда закон давал право применять наказание за деяние, не предусмотренное законом. G другой стороны, этому принципу противоречила и практика аналогии. Сенат считал, что надо наказьгьать деяния, прямо законом не предусмотренные, но несомненно преступные и близко схожие с теми, которые законом предусмотрены. После революции 1905 г. сенат перешел к системе весьма широкой трактовки аналогии, признав по делу Ивлиева и др. (1906 г., № 23), что для применения уголовного закона по аналогии требуется: а) несомненная преступность деяния, б) отсутствие прямого карательного закона и в) близкое сходство деяния с тем, которое предусмотрено уголовным законом.

В конкретном случае, вопреки логике, сенат признал, что 12 подсудимых, виновных в участии «в публичном скопище», осуждены правильно, так как,хотя ст. 269 Уложения о наказаниях говорит о побуждениях, вытекающих из сословнсй, племенной или религиозной вражды или из экономических отношений, но политическая вражда, побуждениями которой были вызваны действия осужденных, обладает теми же, если не большими свойствами, как и вражда, упоминаемая в ст. 269.5l

Еще более любопытен другой случай. В силу Устава цензурного (ст. ст, 11 и 12 приложения к ст. 114 Устава) издатель обязан был поместить судебное опросержение напечатанной заметки, признанной судом несоответствующей истине. В противном случае ст. 1033 Уложения о наказаниях угрожала штрафом в размере до 25 рублей за каждый номер газеты, в котором не помещено опровержение. В 1907 г. одна газета, получив официальное опровержение, напечатала его, но со

61 В. В. Волков. Уложение о наказаниях уголовных и исправительных. СПб., 1914, стр. 111.

Противопраб}ихть и институт аналогии

своими комментариями. Суд прекратил дело за отсутствием состава преступления, предусмотренного ст. 1033, ибо опровержение все же было напечатано. По прямому указанию Столыпина сенат признал, что хотя ст. 1033, по буквальному ее содержанию, не предусматривает совершенного деяния, но последнее по значению и составу, как вполне сходное с деянием, предусмотренным ст. 1033, может быть приравнено к этому деянию.52

Было бы неточным утверждение, что во всех капиталистических государствах в последние десятилетия принцип nullum crimen sin§ lege совершенно отброшен и имеет место безграничное применение аналогии по усмотрению суда в отношении всех преступных деяний.

В действительности оба вида замаскированной аналогии, широкие составы преступлений и ультрараспространительное толкование закона в большинстве капиталистических государств имеют применение в области, наиболее важной для господствующего класса; в отношении же значительного числа деяний, не затрагивающих особенно остро интересы монополистического капитала, сохраняет относительное значение принцип точных составов.

III. Отправляясь от высказанного выше соображения, что предусмотренность деяния уголовным законом отнюдь не означает обязательного определения конкретного состава и может быть осуществлена в самой общей форме, следует прятти к выводу, что при применении уголовного закона по аналогии наказуемое деяние является*противоправным, т. е. деянием, в * 6"Fщ"е й ф о р м ё предусмотренным уголовным законом под страхом наказания.

Из этого следует, что нельзя говорить об институте аналогии в «законодательстве» фашистской Германии. Институт аналогии предполагает наличие некоторых точных составов преступления, по сходству с которыми в виде исключения применяется аналогия. Между тем, расправа, осуществлявшаяся немецким фашизмом, характеризовалась ничем не ограниченным произволом.

Гитлеровский закон 1935 г. о дополнении процессуального кодекса статьей об аналогии не требовал даже сходства соверши иного деяния с деянием, предусмотренным за конным составом какого-либо преступления. Но и по существу, как это убедительно показано А. Н. Трайниным,53 не приходится говорить

62                      Практика сената излагается по статье «Применение уголовного закона по аналогии». «Право», Л» 10, 1912.

63                     А. П. Т р а й н и н. Кризис буржуазной демократии и развитие учения о составе преступления. «Сов. государство и право», № 1, 1941.

224                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                            Преступление—деяние противоправное

о каком-либо составе преступления по немецко-фашистскому уголовному «законодательству».

Аналогия в советском социалистическом уголовном праве предполагает, что в уголовном законе караемое деяние предусмотрено в его общих родовых чертах.

Закон, как уже упоминалось, может предусматривать уголовную противоправность деяния в различных формах. Конкретное определение состава преступления есть только одна из таких форм, но отнюдь не единственная. По советскому социалистическому уголовному праву противоправность, по общему правилу, определяется точным составом, в виде же исключения она определяется составом, обрисовывающим лишь в общих родовых чертах запрет под страхом наказания данного деяния.

При чисто формальном понимании преступления только как деяния противоправного и наказуемого нет возможности правильно применить аналогию, ибо отсутствует основной критерий, который позволил бы по внутреннему содержанию установить сходство совершенного деяния с деянием, образующим за конный состав преступления. Внешнее же сходство между этими деяниями не дает оснований для применения аналогии. Следовательно, основным критерием при применении аналогии является наличие материального признака преступления — общественной опасности деяния. Лишь при наличии этого признака можно говорить о сходстве по роду и важности деяния. Последний весьма существенный признак Уголовный кодекс РСФСР (ст. 16), вопреки Основным началам уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1924 г, (ст. 3), неосновательно отбросил.

Применение аналогии было вызвано невозможностью заранее прямо предусмотреть все преступные деяния, в частности, и такие, которые могут появиться в будущем.

Совершенно нетерпимо объяснение появления аналогии в советском праве «мнительностью» законодателя, который якобы опасался, что он не сумеет охватить все преступные деяния.54

IV. Поскольку аналогия предполагает предусмотренность деянля уголовным законом в общих родовых чертах, теория и практика должны определить пределы сходства, особенно ■сходства по роду преступления. По мнению М. М. Исаева,55

64                    П. И. Люблинский. Аналогия. «Право и жизнь», № 1, 1924.

65                     М. М. Исае в. Декларативные статьи Уголовного кодекса. «Советское право», № 6, 1924.

Противоправность и институт аналогии                                                                                                                                                                                                                                                                                          225

решающее значение имеет сходство по объекту и по характеру вины. Добавим еще, что если применяемая по аналогии статья предусматривает специального субъекта преступления, то и совершенное деяние, по общему правилу, может караться по аналогии лишь при наличии такого субъекта.Б6 На обязательность единства объекта при применении статьи УК по аналогии было указано Московским советом народных судей в циркуляре № 84 от 23 октября 1922 г., изданном вскоре после введения в действие первого советского Уголовного кодекса. В нем говорилось, что необходимо прежде всего установить, к какой главе Особенной части относится преступление, в отношении которого применяется аналогия, т. е. «относится ли оно к роду хозяйственных, против порядка управления и пр., и уже после этого применять ту или иную статью соответствующей главы Уголовного кодекса».57

Наконец, большое значение имеет предусмотренный «Основными началами» признак — сходство деяния по степени тяжести («по важности»—ст. 3). По нашему мнению, норме «Основных начал» не вполне соответствует разъяснение Пленума Верховного суда РСФСР от 29 июня 1925 г., хотя оно формально сохраняет силу и в настоящее время.58 По смыслу этого разъяснения, применяя аналогию, суд не связан мерами наказанья, предусмотренными статьей, применяемой по аналогии, за одним исключением, что суд не может назначить более суровое наказание, чем это указано в санкции статьи закона, применяемой по аналогии. Следовательно, согласно этому разъяснению, суд может применить без ссылки на ст. 51 УК РСФСР небольшой штраф или краткосрочные исправительно-трудовые работы, когда в санкции статьи, применяемой по аналогии, указано длительное лишение свободы.

Это разъяснение, очевидно, основывается на ст. 10 Уголовного кодекса РСФСР 1922 г., которая, в отличие от ст. 3 Основных начал, не содержала указаний на то, что по аналогии  определяются  основания и пределы ответственности.

56 В руководящем постановлении Пленума Верховного суда СССР от 29 ноября 1946 г. указывается: «Недопустима аналогия по субъекту преступления, поскольку закон, устанавливая специального субъекта, тем самым исключает из сферы своего применения всех иных лиц, лишенных свойств данного специального субъекта» (Судебная практика Верховного суда СССР, 1947, г. III, Юриздат, 1947, стр. 3—5).

67                      Уголовный кодекс РСФСР. Текст с постатейно-систематизир. материалами, издание Московского губернского суда, 1924, стр. 50—51.

68                       Протокол Пленума Верховного суда РСФСР № 10, 1925 г. «Еженедельник советской юстиции», № 27, 1925, стр. 952.

15 Дурманов—Понятие преступления

226                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                            Преступление—деяние противоправное

Следует, очевидно, применять позднейший общесоюзный закон.

Таким образом, аналогия, как это ясно говорит закон, применяется в случаях, когда деяние предусмотрено законом, но не прямо, а в общих родовых признаках. Следовательно, и при наличии института аналогии можно и должно говорить о преступлении как деянии уголовно-противоправном по советскому уголовному праву.