§ 37. ПРОТИВОПРАВНОСТЬ И ПРИНЦИП

nullum erimen sine lege

I. Характер нормы уголовного права, определяющей уголовную противоправность деяния, далеко не безразличен и для решения принципиального вопроса, предусматриваются ли все уголовно-противоправные деяния законом или нет, иначе сказать — соблюдается ли в данной системе уголовного права принцип nullum erimen sine lege. В добуржуазном законода-

34 Так, М. Ю. Козловский на Всероссийском съезде деятелей советской юстиции заявил: «В сущности говоря, можно было бы, пожалуй, старый кодекс подчистить и оставить в силе». Материалы НКЮ, вып. XI—XII, 1921, стр. 74.

86 См. Декрет № 3 о суде (СУ 1918 г., № 52, ст, 589) и Положение о народном суде 1918 г. (СУ 1918 г., № 85, ст. 889).

86 Ведомости Верховного Совета СССР, № 46 (109), 1940.

216                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                           Преступление—деяние противоправное

тельстве, как правило, даже не возникал вопрос о необходимости предусмотреть все уголовно-противоправные деяния. Противоправность значительной части преступлений непосредственно определялась судами, полицией и др. Поэтому на перечни преступлений в добуржуазных кодексах следует смотреть как на неполные. Идея, что всякое деяние дозволено, поскольку оно прямо не запрещено под страхом наказания, могла появитьсятолько какчастьмировоззрения шедшей к власти буржуазии, исходившей из принципов формальной свободы личности и «неотъемлемых прав человека и гражданина», т. е. по существу права капиталистической эксплоатации.

Г. Г. Тельберг, исследуя виды преступлений по законодательству и практике Русского государства XVIIв.,37 правильно утверждал, что государственной власти была чужда идея предусмотреть все преступления. В частности, в Уложении 1649 г. не предусматривались такие деяния, как посягательство на членов царствующего дома, на высших должностных лиц, произнесение непристойных слов и др. Между тем, в части преследования хотя бы этих преступлений имелась обширнейшая практика. Тельберг замечает, что московский обыватель мог быть сурово наказан за то, что не предусмотрено, ибо судьи в случаях «чуть-чуть сомнительных торопились взносить дела в доклад Государю и его государевым боярам и думным людям>, которые фактически руководствовались нормами, не изложенными в законе.

Ограниченность уголовного законодательства, не охватывающего значительной части уголовно-наказуемых деяний, характеризует все вообще добуржуазное уголовное право.38 Отдельные попытки так называемого просвещенного абсолютизма создать кодекс по принципу nuUum crimen sine lege не привели и не могли привести к положительным результатам.

II. В русском дореволюционном уголовном праве принцип

" Г. Г. Т е л ь б е р г. Очерки политического суда и политических преступлений в Московском государстве XVII века. Ученые записки Императорского Московского Университета, Отдел юридический, вып. 39, М., 1912, стр. 101, 103.

38 Один из первых русских криминалистов, Десницкий считал это явление неизбежным: «...всех приключений ни в котором государстве законом отграничить и предвидеть вперед невозможно, того ради необходимость требует в таких непредвидимых случаях вершить и судить дела по совести и справедливости, и сколько далеко такое дозволение судьи простираться должно, сие також с осторожностью узаконить должно»(С. Е. Десницкий. Представление о учреждении законодательной, судебной и народной власти в Российской империи — написано в 1768 г. Записки имп. Академии Наук, том VII, № 4, СПб., 1905, стр. 10).

Противоправность и принцип nullum crimen sine lege                                                                                                                                                                                      217

nullum crimen sine lege формально был провозглашен в уголовном законе, но в жизнь проведен никогда не был. Законы об охране, Устав о предупреждении и пресечении преступлений позволяли считать преступлением деяния, не предусмотренные уголовным законом. На окраинах в отношении коренного населения, а частью и в Центральной России в отношении крестьян этот принцип формально отвергался. Коренное население Туркестана, Дагестана и ряда других местностей могло быть подвергнуто наказаниям за деяния, не являвшиеся преступлением по общеимперскому  законодательству.

Длительная борьба в среде царской бюрократии вокруг вопроса о распространении на Туркестан принципа наказуемости только деяний, предусмотренных общими законами, отражавшая разногласия отдельных групп господствующего класса по вопросу о методах эксплоатации окраин, привела к известному расширению области действия общеимперских законов, но не больше.

Одни представители царской бюрократии предлагали установить неограниченное действие имперских уголовных законов, более же реакционные круги считали необходимым сохранить наказуемость и деяний, не преступных с точки зрения русского законодательства.39

89 Так, Ферганская комиссия по выработке Положения об управлений-областей Турк. края в 1902 г. полагала, что «ведению народного суда подлежат такие дела, какие по установившемуся у туземцев обычаю составляют преступление или проступок». (Протоколы заседания комиссии, учрежденной приказом по Туркестанскому краю от 27 апреля 1902 г. за № 92 для составления объединенного Положения об управлении областей Туркестанского края, стр. 476).

Общетуркестанская комиссия тайного советника Нестеровского не соглашалась со столь широкой трактовкой преступления, так как это означало бы проведение в работе судов вредной для русского правительства линии. Поэтому комиссия пришла к выводу, что: «... респрессии народного суда будут подлежать и такие деяния, которые, хотя и не влекут за собой уголовного паказания по Уставу и Уложению о наказаниях, но тем-не менее законом... воспрещены». (Там же, стр. 609).

В частности, комиссия полагала, что надо сохранить наказуемость таких деяний, совершаемых лицами из коренного населения, как «злоупотребление спиртными напитками и одуряющими средствами, игра в карты и кости, грубость и непочтение к родителям и старшим вообще, драки, буйство и т. д.» (Там же, стр. 608). Заметим, что «народными судами» царское правительство издевательски называло суды, образованные для рассмотрения большинства дел коренного населения, назначением которых было угнетение народа. Судьи этих судов были ставленниками феодальной верхушки и отличались чудовищными поборами и злоупотреблениями. Непосредственно направляли деятельность этих судов и надзирали за ней царские чиновники.

Член комиссии и. о. делопроизводителя канцелярии генерал-губерна-

 Преступление—деяние противоправное

Особенно настаивал на этом ревизовавший в 1908—1909 гг. Туркестанское генерал-губернаторство сенатор К. К. Пален. Указывая на приговоры, которыми местные жители были присуждены к уголовным наказаниям за неуважение к старшим, за употребление пива, за дурное поведение, за пьянство (осуждены «в пример и поучение другим»), продажу мусульманину мяса от коровы, которую резал еврей, ношение женщиной европейского платья, разговор женщины с посторонним мужчиной и т. д., Пален настаивал на распространении общего принципа наказуемости лишь деяний, предусмотренных российскими уголовными законами.40

Однако Сенат остался при прежнем воззрении, что народные суды Туркестанского края могут присуждать к наказаниям за такие преступные деяния, которые по общим законам не наказуемы.41

Волостные суды центральных областей империи также карали за деяния, не являвшиеся преступными по закону,— за пьянство, мотовское отношение к собственному имуществу, непочтение к старшим и т. д.42

Духовные суды назначали суровые наказания за неведомые уголовному праву деяния, как то: промотание своих вещей, неблагочиние, сомнения в вопросах веры, а с другой стороны, считали не преступлением, а легким дисциплинарным проступком такие совершенные представителями духовенства деяния, которые в случаях совершения лицами недуховного звания   влекли суровую кару вплоть до каторжных работ.

тора Каплун остался при особом мнении. Ссылаясь на нормы закона, требующие, чтобы муж любил жену, а жена пребывала в почтении к мужу (т. X Свода законов), он ядовито замечал, что, по мнению комиссии, очевидно, возможна уголовная ответственность и в случае невыполнения этой нормы. Суды, писал Каплун, получают неограниченную власть карать за что угодно — «за неисполнение договора, за неуплату долга... за всякое и вообще гражданское правонарушение, за нелюбовь к жене, к мужу, к ближнему». «Включение в местное Положение приведенной поправки противоречит действующему общеимперскому закону и вводит совершенно новое понятие о преступлении и проступке с точки зрения уголовного права»,— резюмировал свое мнение Каплун п требовал, чтобы преступным признавалось только деяние, запрещенное общеимперскими законами под страхом наказания (Упомянутый протокол, стр. 610—611).Совет при Туркестанском генерал-губернаторе согласился с мнением Каплуна (см. Журнал совета генерал-губернатора 2 декабря 1904 г.).

40                    К. К. Пален. Всеподданнейший отчет. Стр. 116 и след.

41                      Решение общего собрания Кассационного департамента № 10, 1910 г.

42                     См. М. П. Ч у б и н с к и й.   Современное состояние уголовного законодательства в России. Статьи и речи по вопросам уголовного права и процесса, т. II, СПб., 1912, стр. 3.

Противоправность и принцип nullum crimen sine lege                                                                                                                                                                                                                                219

Таковы растрата, буйство в храме, оскорбление священника, подлог в церковных документах, имеющих публично-правовое значение, и т. д.43

III. Вследствие неправильного формального понимания принципа nullum crimen sine lege и-из-за неправильного понимания института аналогии в советском уголовном праве (см. ниже) некоторые теоретики недостаточно осознавали значение Особенной части советского уголовного права. Враги же народа, как известно, намеренно, с вредительской целью сеять беззаконие и произвол, проповедывали «тезис» о якобы сугубо ориентировочном перечне преступлений в советском уголовном законе.

Между тем, смысл создания Особенной части в Уголовном кодексе 1922 г. состоял в установлении в принципе исчерпывающего перечня преступных деяний. Это провозглашается в четкой форме в уголовно-процессуальных кодексах союзных республик (ст. 2 УПК РСФСР).

Народный комиссариат юстиции и Верховный суд РСФСР неоднократно указывали, что преступлением следует считать только действие, запрещенное уголовным законом. Еще циркуляр Верховного трибунала ВЦИК от 25 августа 1922 г. № 135 категорически указывал, что «применение той или иной статьи Уголовного кодекса должно обусловливаться исключительно конкретными обстоятельствами данного дела, вне каких-либо побочных, произвольных соображений...> 44

Циркуляр Народного комиссариата юстиции РСФСР № 14 от 17 января 1924 г. требовал, чтобы судебные органы принимали «к своему производству в порядке уголовном исключительно дела о преступных деяниях, предусмотренных какой-либо из статей Особенной части УК РСФСР>.45

В инструктивном письме Верховного суда РСФСР от 29 июня 1925 г. говорилось: «Прежде всего требуется установление твердой границы между уголовно-наказуемыми действиями и действиями, с точки зрения уголовной наказуемости безразличными, вне зависимости от того, кто именно их совершает. Совершенно недопустимо, чтобы при прочих одинаковых условиях один гражданин был бы привлечен к уголовной ответственности, а  другой  нет.   Если  гражданин  не  совершил

43                     См. М. П, Чубинский.  Современное состояние уголовного законодательства в России. Статьи и речи по  вопросам уголовного права и процесса, т. II, СПб., 1912, стр. 3—4.

44                    Сборник циркуляров Верховного трибунала  ВЦИК  за 1921   и 1922 гг., М., 1924, стр. 15.

46 «Еженедельник советской юстиции», № 3—4, 192/», стр. 91.

220                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                           Преступление—деяние противоправное

социально-опасных деяний, он ни в коем случае не привлекается к уголовной ответственности».46

Разоблачая вредительские «концепции» о якобы ориентировочном перечне преступлений в нашем уголовном законодательстве, академик А. Я. Вышинский доказал, что понятие преступного в советском праве определено законом.47

Институт аналогии, как мы ниже постараемся доказать, не противоречит общему принципу определения противоправности деяния советским уголовным законом. Советская же судебная практика не устанавливает новых составов преступлений, она исходит из закона. Советский суд не создает новой нормы в определении понятия преступного, он только правильно применяет закон. Академик А. Я. Вышинский справедливо говорит, что советские суды «призваны не творить право, а осуществлять правосудие в соответствии с требованиями закона, т. е. в соответствии с действующим правом>. 48