§ 36. ОПРЕДЕЛЕНИЕ УГОЛОВНОЙ ПРОТИВОПРАВНОСТИ ДЕЯНИЯ НОРМОЙ УГОЛОВНОГО ПРАВА

I. Норма уголовного права 19 определяет специфическую-уголовную противоправность каждого деяния, отражающую характер его общественной опасности и на ходящую выр;: ж. ние в наказуемости деяния. Буржуазные авторы второй половины XIX и начала XX вв., говоря о норме уголовного права, обычно имеют в виду более или менее определенную и конкретную норму, характерную для действующего уголовного законодательства. Между тем, существовали и существуют нормы уголовного права другого типа. Прежде всего, норма, определяющая уголовный запрет деяния, может быть исторически различного происхождения —она может быть нормой закона, обычая, санкционированного государственной властью, судебным прецедентом, получившим широкое признание. В советском уголовном праве нормы, определяющие уголовную

19 Норма уголовного права нередко отсылает к другим нормам (при бланкетных и ссылочных диспозициях), но это имеет лишь техническое значение для понимания нормы как относящейся к уголовному праву.

208                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                            Преступление—деяние противоправное

противоправность — наказуемость деяния, до издания уголовных кодексов советских республик 1922—1923 гг. содержались частью в декретах советского правительства, частью кристаллизовались в судебной практике народных судов и революционных трибуналов, руководствовавшихся в непредусмотренных законом случаях своим социалистическим правосознанием, исходя, главным образом, из общих принципов,  общего разума советских законов.

С 1922 г. нормы советского уголовного права содержатся только в законе, который, однако, оставляет достаточный простор для деятельности суда по индивидуализации наказания, в свою очередь строго основанной на законе.

II. Процесс изменения норм уголовного права протекал в дореволюционной России и протекает в современных буржуазных государствах иногда весьма своеобразно. Помимо изменения норм закона в законодательном порядке, они изменяются судебной практикой и правительственными распоряжениями. Для иллюстрации приведем несколько секретных циркуляров министерства юстиции Российской империи, фактически изменявших нормы уголовного права, вследствие чего отдельные деяния становились или переставали быть уголовно противоправными.

Характерно, что из числа 127 циркуляров, действовавших к 1914 г., 32 были изданы в 1906 г., и все они касались государственных преступлений, фактически изменяя уголовный закон в сторону его расширения. Циркуляр № 223 от 7 янгаря 1904 г., при котором было разослано решение Сената от 19 декабря 1903 г., приравнял техническое изготовление воззваний противоправительственного содержания к их изготовлению, т. е. созданию. 20

Циркуляром 26 ноября 1905 г. № 1250подтверждена правильность ареста участвовавших в забастовке почтово-те-леграфных служащих, произведенного органами Министерства внутренних дел, и, вопреки закону, предложено квалифицировать деяния этих служащих по статьям Уложений 1845 г. и 1903 г., предусматривающим самовольный перерыв отправления Должности, препятствование действиям других в отправюнии должности, умышленное повреждение телеграфного имущестга и даже принадлежность к преступному сообществу (ст. ст. 384, ч. 2, 344. 1140, 125).21

20                     Сборник циркуляров и инструкций Министерства юстиция (с 1877 г. по 1914 г.). Секретные. Пг., 1914, стр. 96—97.

21                     Там же, стр. 118.

Определение противоправности нормой права                                                                                                                                                                                                                                                                                               209

Циркуляром от 14 июля 1906 г. № 5767 г. указано, что изготовление, приобретение, хранение или сбыт взрывчатых веществ и снарядов должны рассматриваться как преступления sui generis. 22

С другой стороны, циркуляром 16 августа 1905 г. № 2954 23 Министерство юстиции, учитывая, что уголовные преследования за стачки в условиях развивающейся революции могли бы «привести к нежелательным последствиям», указало, что «в настоящее время, впредь до разрешения в законодательном порядке общего вопроса о наказуемости стачек и забастовок, против лиц, совершивших преступные деяния, предусмотренные частью 1 ст. 51 * Устава о наказаниях и ст. ст. 1358 и 1358 г Уложения о наказаниях, не должно быть возбуждаемо уголовное преследование».

III. Место, где помещена норма уголовного права, устанавливающая преступность и наказуемость деяния, не имеет существенного значения для действия нормы. Нормы, определяющие уголовную противоправность деяния, содержатся не только в уголовном законе в узком смысле этого слова, но зачастую представляют собой отдельные статьи других законов. Такова, например, ст. 5 Указа Президиума Верховного Совета СССР от 26 июня 1940 г. В дореволюционном русском законодательстве значительная часть норм уголовного права содержалась в Положении об охране, а также в Уставе о предупреждении и пресечении преступлений, в многочисленных законах, регулировавших отдельные отрасли промышленности и сельского хозяйства, и т. д. В действующем федеральном законодательстве США уголовно-правовые нормы, помимо федерального уголовного кодекса, содержатся в ряде других законов, то же явление наблюдается и в большинстве штатов.

Зачастую уголовную противоправностьдеянийв общей форме определяли законы судоустройственные. Так, в дореволюционной России отнесение к подсудности общегосударственных судов того или иного деяния на окраинах, где действовали суды для коренного населения, означало, по существу, признание деяния преступным или же изменение его наказуемости.24

22                      Сборник циркуляров и инструкций Министерства юстиции (с 1877 по 1914 г.). Секретные. Пг., 1914, стр. 131.

23                     Там же, стр. 115—116.

24                    Комиссия Нестеровского, подготовившая в 1902 г. проект Положения об управлении Туркестанским краем, составляя перечень деяний, исключаемых из подсудности так называемых народных судов, мотивировала свое решение необходимостью ввести наказуемость   этих деяний, которые фактически влекли ответственность, близкую к гражданско-пра-

'■* Дурманов — Понятие преступления

210                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                  Преступление- деяние противоправное

Во всех случаях признаком уголовного закона является уголовно-правовая санкция.

Как уже говорилось выше, в уголовных законах встречаются статьи, содержащие запрет деяния, но не имеющие санкции. Такие статьи, весьма нередкие в добуржуазном законодательстве,25 вообще находятся за пределами уголовного права, хотя и помещаются иногда в уголовных кодексах.

Уголовный закон устанавливает противоправность —- наказуемость—деяний или в общих чертах или конкретно. Всякого рода обобщения нормы сохраняют значение определений до тех пор, пока за абстрактной конструкцией не станет исчезать конкретное деяние. Множеству предметов, отношений и ситуаций должно, по необходимости, соответствовать многообразие форм преступных деяний, а в уголовном законе — дифференциация норм. Маркс писал о недопустимости объединения разнородных деяний: «Собирание валежника и кража леса это, следовательно, существенно различные явления. Объекты различны, не менее различны и действия в отношении объектов, следовательно, умысел Должен быть различный».26 Таким образом, пределы обобщения определяются содержанием и свойствами объектов посягательства и самого деяния.

Нарушение меры в этом отношении может привести к полной неопределенности и вместе с тем к безграничности нормы, определяющей противоправность в уголовном праве. Таковы были нормы средневекового уголовного права, оставлявшие возможность для неограниченного произвола. Существенно отличаются от них нормы буржуазного уголовного права периода победы капитализма в передовых странах.

Ф. Энгельс, сравнивая прусское земское право и французское наполеоновское законодательство, особо отличал расплывчатую неопределенность первого- и строгую определенность постановлений второго. Он указывал, что французское право того времени представляло собой «...единственный современно-буржуазный кодекс, покоящийся на социальных завоеваниях Великой Французской революции и переводящий их на юридический язык». Прусское земское право Энгельс харак-

вовой (проект Положения об управлении Туркестанским краем, составленный в 1902—1903 г. комиссией под председательством тайного советника   Нестеровского,  ст. ст. 141, 211).

25 Так, Судебник великого князя Ивана Васильевича 1497 г. содержал запрещение взяток (ст. 1), но поскольку закон не устанавливал никаких санкций, он в этой части не мог считаться нормой права (Владимир-ский-Буданов.  Хрестоматия. Вып. II, 1878).

86 К. Маркс и Ф. Энгельс. Соч., т. I, стр. 224.

ОпреОиление противоправности нормой права                                                                                                                                                                                                                                                                                                            211

теризует как кодекс просвещенного патриархального деспотизма, который «со своими нравоучительными замечаниями, юридической неопределенностью и беспринципностью, своими палочными ударами, как мерой пытки и наказания, принадлежит еще всецело к дореволюционной эпохе».27

Борьба вокруг принципа nullum crimen sine lege в буржуазных государствах отнюдь не ограничивалась борьбой вокруг чисто формального положения. Прогрессивная часть буржуазии стояла за точное, конкретное определение в законе наказуемых деяний с тем, чтобы, если и не исключались совсем, то сокращались произвол и усмотрение суда. Уголовное законодательство периода победы и утверждения капитализма в передовых странах, как правило, было построено по принципу конкретных составов, однако приватом для некоторых особо классово-опасных преступлений сознательно вводились так называемые каучуковые составы.

Предложения социологической школы уголовного права, клонившиеся в «упрощении» уголовного права, к отказу от ряда институтов уголовного права и резкому сокращению, а у некоторых авторов и упразднению Особенной части, означали не что инее, как перенесение центра тяжести при определении уголовной противоправности деяния на судейское усмотрение, и вели если не к полному отказу от принципа легальности в уголовном праве, то во всяком случае к резкому его ущемлению.

Лист вообще пренебрежительно относился к принципу законности, к определению противоправности — наказуемости деяния в законе. Он писал: «По моему мнению, как бы парадоксально оно ни звучало, уголовный закон это — magnacharta преступников». Закон, по мнению Листа, защищает не правопорядок, не общество, а только самого преступника, «предоставляя ему право подвергаться наказанию только внутри законных границ деяния».28 Принцип nullum crimsn sine lege, по Листу,  это —оплот граждан против  государства.

Такое понимание уголовного закона давало основание для нападок на Особенную часть и требований максимального ее сокращения, низведения до нескольких абстрактных норм. Оно означало, по существу, проповедь произвола. В период империализма реакционная буржуазия фактически отбрасывает

87 Ф. Энгельс.   Анти-Дюринг, Госполитиздат, 1938, стр. 113 —

28 P. Liszt. Forschungen auf die Grundbegriffe des Strafrechts. Straf-rechtliche Aufsatze und Vortrage.  B. II, Berlin, 1905, S. 80—81. 14*

212                                                                                                                                                                                                                                                                                                                           Преступление—веяние противоправное

и принцип nullum crimen sine lege и другие формальные ограничения произвола.

IV. Принцип nullum crimen sine lege, взятый сам по себе, есть формальный принцип, содержание которого зависит от содержания конкретных составов. Он может быть юридически сохранен, но закон, в силу нарочитой неопределенности, расплывчатости и двусмысленности норм Общей части и составов Особенной части, может представлять собой поле для безграничного произвола. Таким был итальянский фашистский уголовный кодекс 1930 г., таков японский уголовный кодекс 1907 г.,29 таково же по преимуществу уголовное законодательство США.

В советском уголовном праве легко можно проследить развитие составов преступлений, конкретно обрисовывающих преступные деяния. В законодательстве 1917—1921 гг. эту тенденцию можно заметить лишь в отношении части деяний, запрещавшихся декретами.30 В советских уголовных кодексах 1922—1923 и 1926—1928 гг. такая конструкция состава становится правилом, знающим некоторые исключения, к которым надо отнести и известное число бланкетных статей.81 Общесоюзные законы и указы последних лет, содержащие уголовно-правовые нормы, отличаются исключительной конкретностью составов. Таковы, например, ст. 5 Указа 26 июня 1940 г., Указ 10 июля 1940 г., Указ 10 февраля 1941 г., Указы периода Великой Отечественной войны, Указы от 4 июня и 9 июня 1947 г. Вместе с тем, отдельными актами конкретизировано содержание многих бланкетных диспозиций. Так, утвержденная Советом Народных Комиссаров СССР 22 декабря 1939 г. Инструкция весьма точно определяет виды лесных нарушений, предусматриваемых бланкетной диспозицией ст. 85 УК РСФСР и соответствующими статьями уголовных кодексов других союзных республик.

%•! Если определение преступления может быть дано в конкретной форме или в общих чертах, то и санкция не обязательно

29 А. А. П п о н т к о в с к и й. Уголовная политика Японии. М., 1936, стр. 22—25,  112 и ел.

3° См., например, декреты 8 мая 1918 г. (СУ № 35), 22 июля 1918 г. (СУ № 54), 3 марта 1919 г. (СУ № 9), 19 декабря 1919 г. (СУ 1920 г. № 1—2), 15 июля 1921 г. (СУ № 55), 16 августа 1921 г. (СУ № 60), 24 ноября 1921 г. (СУ № 77).

31 Впрочем, значительная часть бланкетных диспозиций уголовного закона наполняется содержанием в других нормах советского законодательства. Так, по сути дела бланкетная ст. 23 Положения о государственных преступлениях (квалифицированная контрабанда) конкретно определяется в ст. ст. 166,"168 Таможенного кодекса СССР (СЗ СССР, 1929, № 1, ст. 2).

Определение противоправности нормой права                                                                                                                                                                                                                                                                                                          213

должна иметь тот вид, какой свойственен ей в современных уголовных кодексах. Санкция, как известно, может бытьи абсолютно неопределенной, в отношении целого* ряда деяний закон в общей форме может указать только на возможность применения наказания,

Многочисленные советские законодательные акты периода иностранной интервенции и гражданской войны, содержавшие в общей форме указание на наказуемость деяния или на применение наказания «по всей строгости законов революционного времени», должны считаться законами уголовными, предусматривавшими уголовную противоправность описываемых ими деяний, так как они содержали общую санкцию.

V. Противоправность деяния есть юридическое выражение его общественной опасности. При этом не подлежит сомнению, что характер правовой нормы соответствует ее содержанию. Уголовно-правовая норма, созданная при господстве эксплоататорских классов, не безлична и потому не может действовать при социалистическом строе.

Характерна в этом отношении судьба Уложения о наказаниях 1845 г. и Уголовного уложения 1903 г. За несколько дней до февральской революции 1917 г. сенатор В. К. Случев-екий утверждал, что Уголовное уложение 1903 г. может быть введено в действие почти без изменений, ибо за 14 лет ничего особенно не изменилось, а уже через два месяца в юридической печати буржуазными юристами высказывалось убеждение, что февральская революци сделала непригодным не только Уложение 1845 г., но в известной мере и «новое» Уголовное уложение 1903 г., так как старый строй пронизывает его насквозь, до самых, казалось бы, неполитических его постановлений.

С победой Великой Октябрьской социалистической революции нормы дореволюционного Уложения о наказаниях и Уголовного уложения, определявшие понятие преступного, в огромной их части с первых же дней советской власти оказались в полном противоречии с декретами советского правительства и социалистическим правосознанием.

Уже декрет о земле от 26 октября 1917 г. означал превращение в архивный документ тех многочисленных норм старого уголовного закона, которые были связаны с правом частной собственности на землю. Декрет об отделении церкви от государства, декрет об упразднении сословий и многие другие декреты первых месяцев Октября играли ту же роль.

Грандиозное революционное изменение всего общественного строя делало невозможным определение преступного, дававшееся в царских уложениях. Можно было бы думать, что

214                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                          Преступление—деяние противоправное

нормы глав о преступлениях против порядка управления и преступлениях должностных приемлемы и для советского суда, поскольку действуют советские должностные лица и возможны как злопоутребления с их стороны, так и посягательства на их правильную деятельность.

Однако самый беглый просмотр- соответствующих разделов Уложения о наказаниях и Уголовного уложения показывает, что такое механическое применение уголовного закона экс-плоататюрского государства в социалистическом государстве немыслимо. Нормы указанных законов исходили из противопоставления государственного аппарата и народа, из принципов бюрократической иерархии,, из принципа административной гарантии. Словом, нормы царских законов о должностных преступлениях и преступлениях против порядка управления, если бы они применялись в советских судах, приводили бы к результатам, противоположным тем, которые имел в виду советский закон, определяя наказуемость должностных преступлений и против порядка управления, так как борьбе с бюрократизмом в буржуазном государстве мешает, в частности, сам закон.32 Сама формулировка статей о должностных преступлениях царских уложений такова, что норма по существу культивирует бюрократизм, и применение такой нормы в целях борьбы с бюрократизмом, естественно, невозможно.

«Левые» эсеры, орудовавшие несколько месяцев в Народном комиссариате юстиции РСФСР, попытались издать в 1918 г. советский Уголовный кодекс путем простой перепечатки с небольшими изменениями Уголовного уложения 1903 г. «Лево»-эсеровское руководство Наркомюста таким путем пыталось протащить в советское законодательство нормы буржуазного уголовного права.33 В дальнейшем иногда высказывались ошибочные соображения, что после некоторой подчистки Уголовное

32                      Л е н и п.  Соч., т. XXIV, стр. 142.

33                       Неизвестный автор, выступавший в 1920 г. на страницах «Материалов НКЮ» с дискуссионной статьей «К вопросу об издании Уголовного кодекса», «доказывал», что нормы о государственных преступлениях Уголовного уложения приемлемы и в советском уголовном праве. Он писал: «Карающий меч уголовной репрессии столь же формален, безличен, как и меч военный, и в разные времена находился в разных руках и служил разным целям». Эта же аргументация выражена и в так называемом проекте Уголовного кодекса, составленном в 1920 г. комиссией общекоисуль-тационного отдела НКЮ (Материалы НКЮ, вып. VII, 1920). Точка зрения неизвестного автора в лучшем случае свидетельствовала о полном непонимании им сзщества советского строя и советского права. Путем составления упомянутого «проекта» делалась попытка протащить буржуазное понимание права.

Противоправность и принцип nullum erimen sine lege                                                                                                                                                                                                         215

уложение 1903 г. могло бы быть использовано п качестве советского кодекса.34

Нормы Уголовного уложения и Уложения о наказаниях имели в первые месяцы диктатуры рабочего класса некоторое значение при определении преступного характера, главным образом посягательств против личности и имущества отдельных лиц. Однако и здесь значительная часть старых норм, особенно дававших определения отягчающих обстоятельств, оказалась неприемлемой (например, установление повышенной' наказуемости оскорбления хозяина или кражи у него и т. д.).

Выраженная в декрете № 1 о суде точка зрения на старые законы как на временное необязательное руководство при определении местными судами круга преступных и наказуемых деяний была единственно правильной для первых месяцев советской власти. Через несколько месяцев дореволюционные уголовные законы потеряли значение и необязательного руководства. 35

После установления советской власти в Литве, Латвии и Эстонии прежние уголовные уложения действовали в течение нескольких месяцев с существенными изменениями, внесенными советскими законодательными органами. Затем, в соответствии с Указом Президиума Верховного Совета СССР от 6 ноября 1940 г.36, на территории названных республик был временно, до издания общесоюзного УК, введен УК РСФСР.

Приговоры, вынесенные судами в Литве, Латвии и Эстонии до установления в них советской власти, не подлежали, согласно Указу, исполнению. Эти дела должны были быть пересмотрены советскими судами в соответствии с советскими кодексами.