Глава XXXV ПРИМЕНЕНИЕ ПРАВА ПРИ ПРОБЕЛАХ В ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ

1.  Понятие пробела в праве (законодательстве). Это —

неполнота в действующем законодательстве, выраженная в от­сутствии конкретного нормативного предписания в отношении фактических обстоятельств, находящихся в сфере правового ре-гулирования.

Необходимо сразу же подчеркнуть: «пробел в праве (зако­нодательстве)»— это понятие, касающееся неполноты юридиче­ской основы применения права.

Его следует отличать от случаев полного неурегулирования в праве тех или иных отношений. Такого рода случаи при опре­деленных условиях тоже можно назвать «пробелами». Если данные отношения объективно требуют правовой регламентации (в особенности, если уже начала формироваться воля народа на такую регламентацию), то перед нами своего рода «полный пробел» в правовом регулировании, дефект в законодательстве \ Эти полные пробелы должны своевременно обнаруживаться юридической наукой. Они являются предметом большой само­стоятельной проблемы социалистического правоведения.

Однако полные пробелы — качественно иные явления, неже­ли неполнота в действующих нормативных актах. Это-—явления социального порядка, касающиеся содержания правового регу­лирования, зрелости данных отношений, методов их правового опосредствования и др. Отсюда и своеобразие способа их уст­ранения. Они преодолеваются только одним путем—путем пра­вотворчества.

Важная отличительная черта пробелов в праве — в том пла­не, в каком они рассматриваются в настоящей главе»—состоит

1 В.   В.   Лазарев.   Пробелы   в   праве.   Изд.   Казанского   университета, 1969, стр. 83—84,

261

в том, что те или иные фактические обстоятельства в общем на-ходятся в сфере правового регулирования. Иными словами, здесь законодатель уже проявил свою волю на регулирование данных отношений и прежде всего фактом «подчинения» данного случая общим нормам, специальным отраслевым и общим пра­вовым принципам (а также прямым указанием, регламентацией прав, органически связанных с неурегулированными фактиче­скими обстоятельствами и др.)- Поэтому возникающие здесь во­просы должны разрешаться юридическими средствами в процес­се применения права2. Коль скоро соответствующие фактиче­ские обстоятельства находятся в орбите правового регулирова­ния, компетентный орган юридически обязан рассмотреть воз­никшее юридическое дело и вынести по нему решение.

Таким образом, пробелы в праве представляют собой дефек­ты в изложении государственной воли,'ее оформлении, в непол­ном или недостаточном использовании средств юридической техники, в наличии известных пропусков и противоречий в ткани действующего права.

(В юридической науке различается первоначальная и после­дующая пробельность в праве3. Первоначальная обусловлена тем, что законодатель не смог охватить формулировками норма­тивного акта всех жизненных случаев, требующих правового регулирования, допустил недостатки в использовании юридиче­ской техники, в частности юридических конструкций. Последую­щая пробельность вызывается появлением новых отношений, которые и не могли быть предусмотрены законодателем (хотя и здесь может быть с очевидностью констатировано наличие го­сударственной воли на их правовое регулирование).

В литературе была предпринята попытка сконструировать единое понятие «пробел в праве», которое, по мнению В. В. Лазарева, охватывает и «пол­ные пробелы», и неполноту в действующих нормативных актах. Причем, как полагает В. В. Лазарев, «в определении пробелов следует полностью отвлечь­ся от проблемы их восполнения  (устранения)»4.

2              Как  правильно   пишет   А.   С.   Пиголкин,   «пробел   права   в   собственном

смысле имеет место, когда с очевидностью можно констатировать, что опреде­

ленный  вопрос  входит  в   сферу  правового  регулирования,  должен  решаться

юридическими средствами, но конкретное его решение в целом или в какой-то

части  не  предусмотрено  или  предусмотрено  не  полностью»   (А.   С.   П и г о л-

к и н. ■ Обнаружение   и   преодоление   пробелов   права.   «Советское   государство

и право», 1970, № 3, стр. 50).

3              О.   С.   Иоффе,   М.   Д.   Шаргородский.   Вопросы   теории   права.

Госюриздат,   1961,  стр.  368—369;   О.  С.  Иоффе,  Ю.   К.  Толстой,   Новый

Гражданский кодекс РСФСР. «Правоведение», 1964, № 3, стр. 4.

4              В. В. Лазарев, указ. соч., 1969, стр. 67.

262

Заслуга автора состоит в том, что он привлек внимание к проблеме полных пробелов, которая нуждается в глубоком самостоятельном изучении. Причем именно здесь могут быть широко и плодотворно использованы социо­логические методы изучения фактического материала.

И все же конструирование единого понятия «пробел в праве» вряд ли оправдано. Полные пробелы и неполнота в действующем законодательстве — явления настолько разнородные, что общее понятие, охватывающее их, ока­зывается бессодержательным, «тощим», сводящимся к внешнему, терминоло­гическому сходству. Да и отвлекаться от проблемы способов восполнения пробелов нельзя. И дело не только в том, что способ восполнения является ярким показателем своеобразия природы «пробела», но и в том, что здесь затрагиваются важные вопросы политического и практического порядка. Полный пробел.— социальная проблема, касающаяся содержания правового регулирования, деятельности правотворческих органов. Пробел в праве в собственном смысле — специально-юридическая проблема, связанная с право­применительной деятельностью компетентных органов 5. Защищая свою по­зицию, В. В. Лазарев пишет; «Пробел в праве — это всегда «молчание» права там, где оно должно «говорить». Если объективно существует потребность постройки моста в определенном месте течения реки, то "положение для пешеходов — в сущности, в главном — одинаково и там, где о строительстве моста компетентные органы не задумывались, и там где строительство огра­ничилось укладкой фундамента для свай» 6. Нет, не одинаково положение пе­шеходов в том и другом случаях! Только нужно учитывать, что во втором случае строительство не органмчилось «укладкой фундамента для свай», а уже увенчалось возведением необходимых опор и ферм, и потому компетент­ные службы (правоприменительные органы) могут налаживать переходы для пропуска пешеходов.

При характеристике пробелов в праве существенный теоретический и практический интерес представляет вопрос о * показателях, свидетельствую­щих о том, что данные фактические обстоятельства находятся в сфере пра­вового регулирования. По мнению В. И. Леушина, при пробелах права воз­никновение определенных факторов «сразу же» влечет за собой появление правоотношения, которое выступает свидетельством правового характера дан­ного случая7. Думается, конструкция правоотношения «при пробелах» (да еще складывающееся на основе только общих норм) 8 является искусствен­ной. Сам же автор рассматривает действие юридических норм при" пробе­лах в качестве субсидиарного, т. е   такого, когда   юридическая норма функ-

5              Обоснованные    возражения    против    концепции    В.    В. Лазарева    см.;

А.  С.  П и г о л к и н,  указ  соч.;   В.   И.  А к и м о в.   Понятие   пробела   в   праве.

«Правоведение»,   1969, №  3,  стр.   112—113;   В.  И.  Л е у ш и н.  Динамичность

советского   права   и   восполнение  пробелов   в   законодательстве.  Автореферат

кандидатской диссертации. Свердловск, 1971, стр. 7—8.

В настоящее время В. В. Лазарев несколько смягчил свою позицию. Не внося прямых корректив в свои взгляды (он без каких-либо оговорок ссы­лается на свои прежние работы), автор в книге «Применение советского пра­ва» все же в какой-то мере связывает характеристику пробелов со способом их преодоления (указ. соч., изд. Казанского университета, 1972, стр. 107 и след.).

6              В. В. Лазарев, указ. соч., изд. Казанского университета, 1969, стр. 95.

7              В. И; Л е у шин, указ. автореферат, стр. 9—1 Г

8              Т а м   ж е, стр. 11.

26Я

ционирует только при наличии правоприменительного акта9, который вслед­ствие этого является не завершающим, а первичным правообразующим фак­том. Что же касается показателей того, что данные фактические обстоятель­ства находятся в сфере правового регулирования, то их следует искать в объективном праве. Наиболее общим из таких показателей является «подчи­нение» данного случая общим нормам данной отрасли ш, в частности спе­циально правовым отраслевым и общим принципам (которые подпадают под понятие «общей нормы»). Решению вопроса о правовом характере данного случая могут помочь и иные признаки, в том числе прямое указание законо­дателя или такая ситуация, когда от решения данного дела прямо зависит обеспечение прав и интересов, охраняемых законом.

2. Право как динамическая «саморегулирующаяся» система и пробелы в праве. Характеристика пробелов в праве (законода­тельстве) оказывается неполной, если не связать ее со свойст­вами права, его особенностями как динамической «саморегули­рующейся» системы.

На первый взгляд создается впечатление, что пробелы в праве сопряжены только с недостатками в правотворческой ра­боте и потому представляют собой нежелательное, ненормаль­ное явление11. Действительно, пробелы в праве могут быть вы­званы «просчетами» в правотворческой работе; неправильным определением юридической конструкции, неточным установле­нием состава регулируемых отношений и т. д. Но это лишь одна сторона рассматриваемой проблемы.

Если бы проблема пробелов в праве сводилась только к «про­счетам» законодателя, то тогда ее можно было бы рассмат­ривать как чисто правотворческую, т. е. не связанную с приме­нением права. При таком подходе оказалось бы, что восполне­ние пробелов в процессе применения права выступает в качестве деятельности, носящей чуть ли не правотворческий характер. К тому же при более подробном анализе выясняется, что пробел

9              В. И. Л е у ш и н, указ. автореферат, стр. 11—12.

10            О.   С.   Иоффе.   Ответственность  по  советскому  гражданскому  праву.

Изд-во  ЛГУ,   1955,  стр.  85;   О.  С.  Иоффе,  М.  Д.  Шаргородский.   Во­

просы теории права.  Госюриздат,  1961, стр.  191;  Им ре   Сабо. Социалисти­

ческое право. «Прогресс»,  1964, стр. 271—272; В. И. Акимов. Понятие про­

бела в праве. «Правоведение», 1969, № 3, стр. 112.

11            Так,  в  частности,  оценивает  пробелы  в  праве  А.   С.  Пиголким   (указ.

соч., стр. 51).

По мнению В. М. Горшенева, «наиболее правильной будет практика опе­ративного вмешательства правотворческих органов в каждом случае обнару­жения пробела в нормативноправовом регулировании посредством принятия «недостающей» нормы права, восполняющей пробел. Применение же права по аналогии должно быть признано лишь фрагментарным, эпизодическим и временным» (В. М. Г о р ш е н е в. Способы и организационные формы право­вого регулирования в социалистическом обществе. «Юридическая литература», 1972, стр. 133).

264

в праве — не всегда просчет законодателя: возникновение новых отношений в ряде случаев и невозможно было предвидеть. Зд^есь нужен более глубокий общетеоретический подход.

х Право — это не только структурно сложная, динамическая система, но и система в известной степени «саморегулирующая­ся», «самонастраивающаяся».^ Конечно, изменение, развитие правовой системы, ее приспособление к новым условиям проис­ходит главным образом извне, т. е. в результате правотворче­ской работы компетентных органов. Но иПГсамом праве вырабо­таны такие «внутренние механизмы», которые в ряде случаев дают возможность преодолеть просчеты законодателя, обеспе­чить действие юридических норм в соответствии с требования­ми развивающихся общественных отношений.^ Этим и достига­ются «саморегулирование», «самонастройка» правовой системы, ее эффективное функционирование в условиях изменчивой, раз­вивающейся среды.

И вот тут хотелось бы обратить внимание на следующий су­щественный момент. Ведущее значение в праве имеют свойства нормативности и формальной определенности, обеспечивающие стабильность, устойчивость правового регулирования общест­венных отношений. Право призвано решать долгосрочные зада­чи — регламентировать общественные отношения вперед, на еди­ных общих началах. Поэтому оно не должно своим содержанием реагировать на всякие изменения общественных отношений, т. е. изменяться тотчас же, как изменились общественные отношения. Во имя социального выигрыша, который получает общество от устойчивости и определенности нормативноправовой формы, законодатель может пойти и на известные потери, связанные с некоторым отставанием правовой формы от быстро развиваю­щихся общественных отношений.

Поэтому динамизм права (как его специфическое свойство) состоит не столько в возможности внесения в него изменений путем правотворчества, сколько в наличии указанных -выше внутренних механизмов. Право как своеобразная динамичная система способно оперативно учитывать потребности общест­венного развития, сохраняя в,се время качество устойчивой, ста­бильной нормативноправовой системы общественного регули­рования. В право как бы закладывается программа на случай возможных пробелов, предусматриваются приемы их преодоле­ния в процессе применения права.

С такого рода внутренними механизмами мы уже встреча­лись при рассмотрении правоконкретизирующей роли юридиче­ской   (судебной)  практики. К ним относится и порядок воспол-

265

нения пробелов в праве в процессе правоприменительной дея­тельности.

Отсюда следует, что характеристика способов восполнения пробелов в праве (аналогии) в качестве «аномальной», «нети­пичной» формы применения права является неточной. Для пра­ва это вполне естественный, нормальный порядок применения, обеспечивающий его функционирование как динамичной систе­мы и «самонастройку» в соответствии с требованиями развиваю­щихся общественных отношений 12. Другой вопрос, что этот порядок в условиях строгой социалистической законности дей­ствует в ограниченных пределах; он подчиняется условиям, которые исключают возможность превращения правопримени­тельных органов в органы, осуществляющие правотворческие функции.

ЗЛ Восполнение пробелов в праве. Это специфическая фор­ма (метод) применения действующего права, при котором юридическое дело решается в соответствии с волей законодате­ля, не нашедшей, однако, выражения в конкретных юридических предписаниях.

Для устранения пробелов в праве в процессе правопримени­тельной деятельности характерны следующие два основных условия:

Во-первых, восполнение пробелов в праве представляет собой применение действующего права, которое в общем охва­тывает данный случай. Задача правоприменительного органа состоит здесь в том, чтобы распространить на данный случай действующее право — в виде конкретных норм или общих прин­ципов. Следовательно, при восполнении пробелов в праве юри­дическое дело решается в соответствии с волей законодателя^ Правоприменительный орган должен решить дело таким обра­зом, чтобы принятое решение полностью соответствовало госу­дарственной воле, выраженной в действующем праве.-Отсюда/ в частности,^следует, что прежде чем восполнить пробел в праве, к данному случаю должны быть применены общие нормы.. Например, прежде чем использовать аналогию к неурегулиро­ванным договорным отношениям гражданского права, нужно сначала обратиться к общим положениям обязательственного и, в частности, договорного права.

12 О динамичности права см.: В. И. Л е у ш и н. Советская право-динами­ческая система общественного регулирования. «Сборник аспирантских работу вып. 12, СЮИ, Свердловск, 1970; его  же: указ. автореферат.

266

Во-вторых, восполнение пробела возможно только тогда, когда реально существует пробел в праве, т. е. отсутствует кон­кретная норма, предусматривающая данный случай/* Следова­тельно, восполнение пробелов в праве недопустимо в условиях, когда данные факты предусмотрены неотмененной (хотя бы и устаревшей) юридической нормой. Поэтому ГКК Верховного Суда РСФСР еще в 1926 году указывала, что советское законодательство «не дает суду права не применять к делу прямых указаний или распоряжений Рабоче-Крестьянского правительства по данному вопросу, если таковые имеются». Нельзя, например, признать правильной практику применения советскими судами ранее действовавшего уголовного законода­тельства, при которой иногда допускался такой способ право-восполнительной деятельности, как аналогия по составам, прямо урегулированным в уголовных кодексах (например, примене­ние по аналогии ст. 593 ранее действовавшего УК РСФСР, предусматривающей ответственность за бандитизм, к неко­торым видам кражи, хотя последние были предусмотрены в ст. 162 УК).

Восполнение пробелов представляет собой такое действие по применению права, которое носит творческий характер. Твор­ческие элементы в правовосполнительной деятельности выра­жаются в том, что компетентный орган распространяет дейст­вующее право на такие случаи, которые непосредственно зако­нодателем не предусмотрены.

При самой общей характеристике деятельность правоприме­нительного органа по восполнению пробелов в праве должна быть отнесена к индивидуальному поднормативному регулиро­ванию, «усмотрению», осуществляемому в процессе применения права. Можно говорить о ней и как о своеобразной конкрети­зации юридических норм, связанной с официальным толкова­нием 13: правоприменительный орган конкретизированно приме­няет   определенные   нормы,   известным   образом   истолковывает

1S H. Н. Вопленко прямо относит правоприменительное восполнение про­белов (аналогию) к конкретизации права, взаимосвязанной с толкованием юридических норм (Н. Н. Вопленко. Официальное толкование и конкре­тизация советских правовых норм. «Вопросы теории государства и права», вып. 2, Саратов, 1971, стр. 175). Он обоснованно возражает К. И. Комисса­рову, который, рассматривая формы судебного усмотрения (индивидуального судебного регулирования), отделяет аналогию от конкретизации (К. И. Ко­миссаров. Задачи судебного надзора в сфере гражданского судопроизвод­ства. Свердловск, 1971, стр. 26—35).

267

принципы и положения действующего права по отношению к данному конкретному случаю 14.

Но все же деятельность по восполнению пробелов в праве — это нечто более значимое, нежели просто конкретизация дей­ствующих нормативных предписаний. Здесь правоприменитель­ный орган в индивидуальном порядке решает творческую задачу по восполнению «бреши» в самой нормативной основе меха­низма правового регулирования. Суд или иной правопримени­тельный орган не создает новую норму права (как полагали отдельные авторы) 15. Но он констатирует на основе действую­щего права, условно говоря, «индивидуальную» норму — прави­ло для данного случая. Таким путем и преодолевается (воспол­няется, заделывается) пробел в законодательстве при решении конкретного юридического дела.

Отсюда проистекает одна из решающих особенностей дей­ствия права при пробелах в законодательстве. Юридические нормы здесь непосредственно не распространяются на данные фактические обстоятельства (хотя в общем в принципе и охва­тывают их). Они начинают действовать только после издания компетентным органом правоприменительного акта, включаю­щего решение вопроса о восполнении пробела в праве. Лишь в совокупности с правоприменительным актом юридические нормы (нормы-принципы, сходные нормы) регламентируют дан­ные общественные отношения. Такое действие права может быть названо субсидиарным 16.

Таким образом, в случае пробела компетентный орган при­нимает особое решение, входящее в содержание правоприме­нительного  акта.  Это  решение  расширяет  сферу  действия  тех

14            Как   правильно   пишет   В.   В.   Лазарев,   «установление   пробела...   пред­

ставляет   продолжение   целей   толкования   на   новой   ступени   диалектического

мышления.   Гибкое   сочетание   приемов   толкования   и   методов   установления

пробела  позволяет избежать односторонности исследования, замкнутости era

по   кругу   логических   понятий   и   формальных   выводов»   (В.   В.   Лазарев.

Пробелы в праве. Изд. Казанского университета, 1969, стр. £0).

15            М. Исае в. Судебная практика Пленума Верховного Суда СССР  как

источник советского уголовного права. «Ученые записки ВИЮН», вып. 5, 1947,.

стр.  78.   Критику  указанного  взгляда  см.:   П.  Е.  Н е д б а й л о.   Применение

советских правовых норм. Госюриздат, 1960, стр. 458—468.

16            В.  И.  Л е у ш и н, указ.  автореферат,  стр.   11—12.  Автор, в частности,,

пишет: «Субсидиарное действие начинается не с момента появления з жизни:

фактических   обстоятельств,   а   с   момента   вынесения   решения   на   основании

этой  нормы  правоприменительным  органом.  Нет  решения — норма  не  дейст­

вует, необязательна для сторон...»

268

или иных норм 17. В нем выражается сама возможность конкре­тизированной правовой регламентации соответствующих факти­ческих обстоятельств.

4. Пределы правоприменительной деятельности при приме­нении права. Изложение об условиях и особенностях правовое-полнительной деятельности компетентных органов при про­белах в законодательстве позволяет ответить на вопрос о пре­делах такого рода деятельности. Последние определяются, с одной стороны, указанными выше объективными условиями (общая правовая урегулированность данного случая; отсут­ствие конкретной нормы), а с другой — допустимостью с точки зрения социалистической законности правоприменительных дей­ствий, имеющих творческий   (правовосполнительный)   характер.

В интересах строгого и неукоснительного проведения прин­ципов социалистической законности новое советское уголовное законодательство исключило применение аналогии как способа восполнения пробелов при определении противоправности и других вопросов, связанных с «криминализацией» деяний 18. Ныне в нашем уголовном праве последовательно проводится начало — nullum crimen, nulla poena sine lege (нет преступле­ния и наказания без закона). Конечно, исключение аналогии из уголовного права может в некоторых случаях повлечь опре­деленные практические затруднения; возможно, что некоторые противоправные действия могут ускользнуть из сферы уголовно-правового воздействия. Однако указанное выше начало является одной из существенных гарантий неприкосновенности личности, средством, закрывающим одну из возможностей для нарушения законности в такой области пр_ава, которая предусматривает довольно острые репрессивные меры в отношении правонару­шителей 19.  И  поэтому  социальный   выигрыш,   получаемый   от

17            В. И. Леушин, указ. соч., стр.  11 — 12; К. И. Комиссаров. Задачи

судебного надзора в сфере гражданского судопроизводства. Свердловск,  1971,

стр. 34. Автор пишет, что «аналогия является способом восполнения пробелов

не  в  законе,  а  в   круге  фактов...»    (стр.   33).   Но   это    противопоставление

закона и регламентируемых правом фактов снимается, как только К. И. Ко­

миссаров чуть дальше признает, что суть судебного усмотрения при пробелах

в законодательстве состоит «в  некотором  расширении  сферы действия зако­

нов, в расширении области правового регулирования» (стр. 34).

18            Это, по мнению ряда авторов, не исключает возможности применения

аналогии и в уголовном праве при  применении  норм  общей части и других

вопросов, не связанных с «криминализацией» деяния  (И м р е   Сабо. Социа­

листическое право.  «Прогресс»,  стр.  280—281;  В.  В,  Лазарев.  Пробелы  в

праве. Изд. Казанского университета, 1969, стр. 61—63).

19            По  указанным  соображениям  есть  основания  обсудить  вопрос  о  рас­

пространении принципа недопустимости аналогии на всю правоохранительную

269*

последовательного проведения принципа nullum crimen, nulla poena sine lege, намного превосходит те возможные потери, которые возникают вследствие отсутствия в нынешнем уголов­ном праве аналогии20. Характерно, что подобных же позиций придерживается уголовное законодательство других социали­стических стран; в некоторых странах аналогии вообще не было (в Чехословакии, ГДР, Польше), в других она исключена в на­стоящее время (в Болгарии, Румынии).

В ряде же отраслей права исключить «правовосполнительные операции» при применении права практически невозможно. Такой запрет мог бы отрицательно повлиять на устойчивость социалистического правопорядка, на самую возможность защи­ты субъективных прав граждан и организаций21. Вот почему новое законодательство по гражданскому судопроизводству вновь предусмотрело аналогию в качестве метода применения действующего права (ст. 12 Основ гражданского судопроизвод­ства). Сохраняется необходимость правовосполнительной дея­тельности и в ряде других отраслей, в том числе и в админи­стративном праве22.

Проведенная за последние годы кодификация законодатель­ства и, в частности, гражданского, а также возросший уровень юридической техники ликвидировали большинство пробелов в действующем праве, что практически существенно ограничило необходимость правовосполнительной деятельности правопри­менительных органов. Но это ни в коей мере не исключает необходимости сохранения хорошо отработанных механизмов восполнения пробелов в праве: они должны постоянно нахо­диться в состоянии «боевой готовности», обеспечивая в случае

деятельность социалистического государства (А. С. П и г о л к и н. Обнаружь кие ц преодоление пробелов права. «Советское государство и право», 19'Л), № 3, стр. 53). Как полагает П. С. Элькинд, «отказу аналогии в уголовном праве соответствует тенденция к отказу от аналогии и в уголовно-процессу­альном праве» (П. -С. Элькинд. Толкование и применение норм уголовно-процессуального права. «Юридическая литература»,  1967, стр.  185).

20            Таким  образом,  исключение  аналогии  из  уголовного  законодательства

обусловлено принципиальными соображениями. Прав поэтому П. Е. Недбайло,

говоря, что «злоупотребление аналогией может быть лишь поводом, а не осно­

ванием для исключения ее из действующего уголовного права»  (П. Е. Нед­

байло. Применение советских правовых норм.  Госюриздат,   1960, стр.  458).

21            О  факторах,   предопределяющих  необходимость   аналогии  при  регули­

ровании экономических отношений, см.: К. И, Комиссаров. Задачи судеб­

ного   надзора   в   сфере   гражданского   судопроизводства.   Свердловск.    1971,

стр. 32—33.

22            А.   П.   Коренев.   Применение   норм   советского   административного

права. Автореферат докторской диссертации.  Изд-во  ЛГУ,   1971, стр.  22—23

270

необходимости «самонастройку» права как динамической систе­мы общественного регулирования.

Несколько слов о терминологии. «Восполнение пробелов в праве» — специальный юридический термин. Но правильно ли говорить здесь о восполнении? По мнению некоторых авто­ров, нет, ибо в результате применения «пробел в праве не ликвидируется, он остается, т. е. не восполняется»23. Но почему же не восполняется? Преодоление пробела в законодательстве при применении права происходит как раз путем восполнения («заделки пустоты»), но восполнения разового, имеющего юри­дическое значение только для данного дела.

5. Содержание правовосполнительной деятельности. Спосо­бы восполнения пробелов в праве. Наличие пробела в праве как бы осложняет процесс применения права. Здесь возникает необходимость особой деятельности, специфических правовоспол-нительных операций, призванных заполнить «брешь» (для дан­ного юридического дела) в юридической основе применения права.

Правда» с фактической стороны правоприменительный орган имеет перед собой ничуть не больше и не меньше фактических обстоятельств, как и в случае, если бы пробела права не было. Но оценка этих обстоятельств, их правовая квалификация и в особенности принимаемое решение требуют дополнительных действий со стороны правоприменительного органа.

Эти дополнительные действия включают:

определение юридического характера данных фактических

обстоятельств    (что   предполагает   необходимость   нахождения

в нормах объективного права и прежде всего в общих нормах

надежных свидетельств того, что соответствующие  обстоятель­

ства входят в сферу правового регулирования) 24;

отыскание сходной нормы или принципа права (что неред­

ко сопряжено с вторжением в смежные области права)  с более

23            А.  С, Пиголкин. Обнаружение и преодоление пробелов права. «Со­

ветское государство и право», 1970, № 3, стр. 57.

На замене термина «восполнение» термином «преодоление» настаивает В. В. Лазарев. Он видит в использовании термина «восполнение» даже влия­ние традиционной буржуазной юриспруденции (см., например, его: Приме­нение советского права. Изд. Казанского университета, 1972, стр. 132). Между тем термин «преодоление» еще менее удачен: он не указывает на характер деятельности  правоприменительного  органа  при  пробеле в  законодательстве.

24            О   способах   установления   пробелов   в   процессе   правоприменительной

деятельности см.:  В. В. Лазарев. Применение советского права. Изд. Ка­

занского университета, 1972, стр. 117 и след.

271

глубоким анализом начал, на которых строится правовое регулирование;

— принятие решения о конкретизированном регулировании данных отношений (что связано с конструированием индивиду­альной нормы, основанной на действующем праве).

Восполнение пробела в праве — это родовое юридиче­ское понятие. Оно охватывает ряд способов, при помощи кото­рых правоприменительный орган на основании действующего права «заделывает» пробел в юридической основе применения права.

Такими способами являются: а) аналогия закона; б) субси­диарное применение нормы смежной отрасли; в) аналогия  права.

6. Аналогия закона. Это такое применение права, при кото­ром правоприменительный орган распространяет на данные отношения конкретные юридические нормы, регулирующие сход­ные отношения.

Здесь наряду с общими условиями, необходимыми для вос­полнения пробелов при применении права (общая правовая урегулированность данного случая; отсутствие конкретной нор­мы), нужно еще одно условие — наличие в действующем праве такой юридической нормы, которая бы предусматривала сход­ные по своим существенным признакам отношения (или их отдельные стороны) при несущественности различий.)

Таким образом, решающим основанием, предопределяющим возможность применения аналогии закона, является существен­ное сходство между теми отношениями, которые прямо не пре­дусмотрены правом, и отношениями, которые урегулированы конкретными юридическими нормами. Причем «существенность» сходства охватывает и область права: оно предполагает одно­типность правового режима, т. е* принадлежность отношений к определенной отрасли права 25.-Наличие существенного сход­ства и дает правоприменительному органу возможность распро­странить на данный случай юридическую норму в форме логи­ческого умозаключения по аналогии^26. Предусматривая возмож-

25            С. В. Поленина. Основы гражданского законодательства и граждан­

ские кодексы. «Юридическая литература», 1968, стр. 78.

26            Возможная логическая структура при применении норм права по ана­

логии закона такова:

Посылки:

1)             Предусмотренный  нормой  права  случай А  имеет  признаки   а,  б,  в,  г

и влечет юридические последствия — С.

2)             Непредусмотренный нормой права случай В имеет признаки а, б, в, д.

Заключение.  На  случай  В  могут  быть  распространены  юридические

последствия С, предусмотренные для случая А.

272

ность применения аналогии закона, законодатель подчеркивает внутреннее единство издаваемых им норм; он как бы говорит: коль скоро данные отношения урегулированы определенным образом, то, следовательно, таким же образом я бы урегулиро­вал и сходные отношения. А это значит, что возможно приме­нение соответствующих норм и при решении дел, связанных со сходными отношениями.

Отсюда вывод и практического порядка —^в принципе ис­пользование аналогии закона возможно в рамках данной отрасли и лишь по тем сторонам отношений, которые имеют сущест­венное сходство^Например, в настоящее время возможно при­менение по аналогии норм Гражданского кодекса РСФСР о до­говоре поручения к неурегулированному кодексом обязательству, возникающему из деятельности в интересах другого лица без поручения. Вполне понятно, что по аналогии могут быть применены нормы, которые не касаются вопросов, связанных с самим актом поручения, так как по указанному моменту рас­сматриваемые отношения не сходны, а, напротив, отличаются друг от друга.

Аналогия закона довольно близка к распространительному толкованию: и в том и в другом случае правоприменительные органы, опираясь на действующее право, выходят за пределы «буквы закона».

Но между тем и другим институтом имеются существенные различия. При распространительном толковании речь идет только об уяснении воли законодателя путем раскрытия объема понятий: законодатель данные случаи имел в виду, его воля лишь недостаточно точно и ясно выражена в тексте норматив­ного акта. При аналогии закона перед нами другая картина. Здесь заведомо известно, что законодатель данные случаи при конкретизированном регулировании не имел в виду (хотя в том или ином виде в общем выразил свою волю о его правовом характере) и правоприменительный орган, восполняя пробел в праве, распространяет нормы на такие фактические обстоя­тельства, которые прямо не охватываются конкретизированной нормативной регламентацией27.

27 М. Д. Шаргородский. Уголовный закон. Госюриздат, 1948, стр. 181 —182. П. Е. Недбайло справедливо пишет: «Качественное отличие при­менения закона или права по аналогии от распространительного толкования заключается в расширении объема действия нормы... на факты, которые не были и не могли быть в поле зрения законодателя в момент издания закона, в   силу   чего   аналогия   служит   средством   восполнения   пробелов   в   праве»

273

18  Заказ 62

7.'Субсидиарное применение норм смежной (родственной) отрасли права. Это такое применение права, при котором пра­воприменительный орган исходит из конкретных предписаний смежной (родственной) отрасли права 28.

Этот способ восполнения пробелов в праве называется «суб­сидиарным» (subsidium — помощь) потому, что нормы смежной отрасли могут быть использованы правоприменительным орга­ном лишь постольку, поскольку соответствующие отношения не охватываются в полной мере регулированием со стороны данной отрасли, т. е. использованы в дополнительном (субси­диарном) порядке. \

Каждая отрасль права — это относительно самостоятельное, замкнутое структурное подразделение со своим правовым режи­мом, который автоматически не распространяется на отношения других отраслей. Однако правоприменительный орган при реше­нии юридических дел может в необходимых случаях применить в субсидиарном порядке нормы смежной отрасли (например, применить гражданскоправовые нормы об исчислении сроков — ст. ст. 71—77 ГК РСФСР — при решении трудовых и колхозных дел)._

^Субсидиарное применение допустимо только тогда, когда исчерпаны возможности для решения юридического дела всеми «механизмами» данной отрасли. Поэтому, например, нет осно­ваний для субсидиарного применения норм смежной отрасли, если существует возможность использования аналогии закона 29.

Субсидиарное применение так же, как и аналогия закона, основано на сходстве отношений, которые прямо не урегулиро­ваны нормами данной отрасли и отношениями, охватываемыми предписаниями смежной отрасли 30. Причем это сходство, хотя и  не является  существенным   (в  частности,  «однорежимным»),

(П. Е. Недбайло. Применение советских правовых норм. Госюриздат, I960, стр. 470).

28            Категория «субсидиарное применение» выдвинута  в литературе только

в последние годы. См.: М. И. Бару. О субсидиарном применении норм граж­

данского   права   к   трудовым   правоотношениям.   «Советская   юстиция»,   1963,

№ 14;   С.   В.   Поле ни на.   Субсидиарное   применение   норм   гражданского

законодательства к отношениям смежных отраслей. «Советское государство и

право»,   1967,  №  4,  стр.  21—28.   В   общетеоретическом  плане  эта  категория

получила разработку в работах В. И. Леушина  (см. его: Субсидиарное при­

менение   норм   советского   права.   «Сборник   аспирантских   работ»,   вып.    13„

Свердловск, 1971; его  же: указ. автореферат).

29            С. В. П о л е н и н а, указ. соч., стр. 28.

30            Поэтому,   по   справедливому   мнению   В.   И.   Леушина,   «субсидиарное

применение есть как бы аналогия закона на более высоком слеииальноправо-

вом уровне» (В. И. Леушин, указ. автореферат, стр. 19).

274

все же должно затрагивать юридические стороны регулируемых отношений. Иными словами, оно включает сходство в методах правового регулирования3I. Если между рассматриваемыми отношениями нет сходства в методе регулирования, применение норм  смежной отрасли в субсидиарном   порядке   исключается.!

Возможность субсидиарного применения норм права осно­вана на структурных (генетических и функциональных) связях между «родственными» отраслями. Формирование и развитие отраслей выражается, помимо иных моментов, в сложных про­цессах, в ходе которых происходит восприятие отдельных эле­ментов методов регулирования, свойственных основным и преж­де всего профилирующим отраслям. Не случайно вопрос о суб­сидиарном применении касается главным образом «молодых» отраслей; причем в характере субсидиарного применения про­ступает последовательность формирования отраслей, их зави­симость по генетической линии (например, зависимость трудо­вого права от гражданского, колхозного — от трудового). Инте­ресно, что, сформировавшись, «молодая» отрасль может оказы­вать влияние на развитие базовой, профилирующей отрасли. Этим объясняется, например, возможность «обратной зависимо­сти» метода гражданского права от метода1 семейноправового регулирования и обусловленное этим субсидиарное применение норм семейного права при решении некоторых вопросов граж­данского права 32.

8. Аналогия права. Это такое применение права, при котором правоприменительный орган исходит из общих начал и смысла законодательства.

Рассматриваемый способ восполнения пробелов в праве возможен лишь постольку, поскольку нет конкретной нормы, которая бы предусматривала сходный случай. Причем ее «нет» ни в данной отрасли, ни в смежных отраслях. Но так как дело имеет всё же юридический характер, оно должно быть решено. Поэтому правоприменительный орган обращается к общим на­чалам и смыслу действующего права, к его «духу» 33.

Таким  образом,  здесь перед нами   более   «явный»   пробел,

31            В. И. Леушин, указ. автореферат, стр. 18.

32            С. В. Полен и и а, указ. соч., стр. 26—27.

33            Как указывалось в литературе, термин «аналогия права» имеет услов­

ное значение.  В данном случае нет  аналогии в строгом смысле этого слова.

А. А.  Старченко пишет:  «...понятие  аналогии  права  не имеет  ничего общего

с такой формой вывода, как умозаключение по аналогии»  (А. А. Старчен­

ко. Роль аналогии в познании. «Высшая школа», 1961, стр. 36).

18*

275

при нормативном устранении которого требуется введение нового правового института 34.

Решающее значение при аналогии права имеют принципы права, в особенности специально-юридические правовые на­чала,— принцип справедливости, юридического равенства, от­ветственности за вину и другие, выраженные в праве аксиомы. Принципы права нередко закрепляются в нормативном порядке,, прежде всего в конституциях. Поэтому правоприменительные органы (суды) при аналогии права подчас ссылались на соответ­ствующие статьи конституции. \        - ч

Именно при пробелах в праве проявляется непосредственное регулирующее значение правовых принципов. При этом, од­нако, следует иметь в виду, что «главная роль применяемых принципов права — обеспечить властный авторитет принятого* решения, «опору» в праве, выражающем общенародную волю, в. то время как функция регламентации общественного отношения выполняется лишь частично: принципы права определяют харак­тер и пределы индивидуальной регламентации прав и обязан­ностей спорного правоотношения»35.

Существенное значение при аналогии права имеет социали­стическое правосознание (в особенности профессиональное,, научное), которое аккумулирует представления о сути социа­листического права, о его принципах.

При аналогии права с большей яркостью проявляется твор­ческий характер правовосполнительной деятельности. Здесь еще с большей наглядностью, чем в других случаях, видно, что пра­воприменительный орган должен сформулировать конкретное правило для данного случая. Но это все же не правотворчество,, ибо конкретное правило создается только для данного случая и не обладает общеобязательностью36. И при рассматриваемом способе восполнения пробелов происходит лишь применение действующего права . Именно поэтому правоприменительный орган, используя аналогию права, должен в своем решении точ­но указать,  на  каких  началах построено его решение.   (Такое

34            В. И. Л е у ш и н, указ. автореферат, стр. 20.

35            Там ж е, стр. 21.

36            П. Е. Недбайло. Применение советских правовых норм. Госюриздат,.

1960,  стр.  468.  Характеризуя  правило,  конструируемое  правоприменительным

органом при аналогии права, А. С. Пиголкин пишет: «Данное правило сущест­

вует в  сознании  лица,  применяющего  право,  может  быть  выражено  в  моти­

вировочной   части   принятого   акта,   но  этим  его  значение   и   ограничивается»

(А.. С. Пиголкин. Обнаружение и преодоление пробелов в  праве. «Совет­

ское государство и право», 1970, № 3, стр. 57).

276

правило установлено в  1926 году в упомянутом выше инструк­тивном письме ГКК Верховного Суда РСФСР).

Использование аналогии права может со временем привести, к формированию новых правовых институтов, учреждаемых в нормативном порядке. Так случилось с обязательством по возмещению вреда, понесенного при спасании социалистического имущества. Первоначально соответствующие дела решались по-аналогии права со ссылкой на ст. 131 Конституции СССР (см.. решения Верховного Суда СССР по делу Марцинюка и по делу Бычкова37). Затем эта практика получила научную обработку и, наконец, в законодательство были включены нормы, посвящен­ные указанному обязательственному отношению (ст. 95 Основ; гражданского законодательства, ст. 472 ГК РСФСР).

Использование аналогии права имеет довольно узкие рам­ки38. Даже в области гражданского права она носит исключи­тельный характер: по существу может использоваться лишь по­стольку, поскольку данный вопрос не может быть решен на основании общих норм, при помощи аналогии закона или субси­диарного применения норм смежных отраслей. К тому же, как уже говорилось, проведенная кодификация в основном «заде­лала» существовавшие ранее пробелы в законодательстве. Одна­ко в определенных (хотя и узких) пределах использование аналогии права не исключено и сейчас. Она необходима, в част­ности, для решения тех отдельных вопросов по неурегулирован­ным договорам, которые связаны с их особенностями, т. е. тех вопросов, которые отражают не сходство, а различие между данными отношениями и поэтому не могут быть решены при. помощи аналогии закона (например, момент отсутствия пору­чения при ведении чужих дел без поручения или безвозмездность по договору безвозмездного подряда).

Да и вообще значение аналогии права не может быть по­ставлено в прямую зависимость от частоты использования этого> способа восполнения пробелов в современных условиях. Это — необходимый способ обеспечения динамизма социалистического права, который, как и другие способы восполнения пробелов*, должен находиться в «боевой готовности».

37            «Сборник постановлений Пленума и определений Коллегий Верховного

Суда   Союза  ССР   1940  г.».  Юриздат,   1941,  стр.   224;   «Судебная  практика»,,

1949, № 10, стр. 27.

38            Например, по мнению А. П. Коренева, она «не имеет места» в условиях;

развитого   административноправового   законодательства    (А.   П.   Коренев..

Толкование и применение норм советского административного права. «Совет­

ское государство и право», 1971, № 1, стр. 53).