§ 3.1. Сущность и цели уголовного наказания, механизм их реализации

1. В кардинально меняющихся социально-исторических условиях представляется необходимым по-новому взглянуть на некоторые устоявшиеся и, казалось бы, незыблемые, но на деле далеко не бесспорные основополагающие понятия, относящиеся к институту уголовного наказания, которые, к сожалению, и в уголовно-правовой литературе, и в новом Уголовном кодексе Российской Федерации трактуются неоднозначно и зачастую с прежних – устаревших, на наш взгляд, позиций.

В новых подходах, прежде всего, нуждается исследование различных аспектов проблемы понятия уголовного наказания – сущности и содержания наказания, его функциональных возможностей и целей, а также самого определения понятия уголовного наказания в законе и в теории.

Понятие уголовного наказания в отечественном уголовном законодательстве впервые дано в ст. 7 Руководящих начал по уголовному праву РСФСР 1919 г.: «наказание – это те меры принудительного воздействия, посредством которых власть обеспечивает данный порядок общественных отношений от нарушителей (преступников)». В дальнейшем в законодательстве определений уголовного наказания не приводилось – вплоть до нового УК РФ 1996 г.

Основы уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1958 г. и УК РСФСР 1960 г., не содержавшие прямого нормативного определения понятия уголовного наказания, давали, однако, основание полагать, что законодатель в ч. 1 cт. 20 Основ и УК фразой: «наказание не только является карой за совершенное преступление, но и имеет целью...» определяет уголовное наказание как кару. В теории большинство ученых, признавая, что наказание по своей сущности «является уголовной карой», (246, с. 193)  что «всякое наказание представляет собой кару за совершенное виновным преступление», (244, с. 26; 30, с. 64) тем не менее, определяют уголовное наказание как меру государственного принуждения. (246, с. 193; 320, с. 155; 30, с. 14; 244, с. 29-30; 346, с. 6-8; и др.).

Однако имеются и иные точки зрения. Так, С.И. Дементьев, к примеру, полагает, что «наказание есть кара, то есть преднамеренное причинение виновному установленных законом страданий и лишений, специально рассчитанных на то, что он будет их претерпевать». (124, с. 45) А.И. Марцев отмечает, что «уголовное наказание представляет собой совокупность ограничений, которые государство устанавливает для осужденных, реализация которых обеспечивается государственным принуждением». (277, с. 18).

В уголовно-правовой литературе понятие уголовного наказания используется в самых разных значениях:

как реакция государства на совершенное преступление;

как правовое последствие совершения преступления (вариант: осуждения за совершение преступления);

как способ (форма) уголовной ответственности;

как средство (орудие, мера) уголовно-правового воздействия на виновного в совершении преступления;

как средство (орудие, инструмент) уголовно-правовой борьбы с преступлениями;

как кара (воздаяние) виновному за содеянное;

как форма (мера) государственного принуждения, применяемого в отношении виновного;

как боль (лишения, страдания), некий ущерб, причиняемый на основе судебного приговора виновному в совершении преступления;

и т.д. (См. об этом: 320, с. 155; 430, т. 2, с. 5-7, 91-93; 244, с. 26-30; 246, с. 193-201; 171, с. 72-74, 81; 462, с. 311-315; и др.).

Представляется, что каждое из указанных значений, раскрывая какую-то особую грань, особое свойство такого многогранного явления, как уголовное наказание, имеет «право на существование» и теоретически может быть отражено в понятии наказания или даже принято за основу при его определении. Однако, поскольку каждое явление обладает своей особой сущностью, которая в первую очередь и должна найти отражение в его определении, среди приведенного многообразия значений и свойств наказания должно быть выделено то главное, что только и составляет сущность данного явления и понятия о нем – его наиболее важные, характерные свойства, определяющие смысл его существования, социальное предназначение и роль в жизни общества.

При разработке Основ уголовного законодательства Союза ССР и республик 1991 г. и нового УК РФ 1996 г. таким главным, определяющим значением уголовного наказания вновь, как и в Руководящих началах 1919 г., признано то обстоятельство, что оно «есть мера государственного принуждения». Так, согласно ч. 1 ст.43 УК РФ 1996 г.: «Наказание есть мера государственного принуждения, назначаемая по приговору суда. Наказание применяется к лицу, признанному виновным в совершении преступления, и заключается в предусмотренном настоящим Кодексом лишении или ограничении прав и свобод этого лица».

В. Д. Филимонов, комментируя данную норму, пишет, что: «Отказ нового Уголовного кодекса от определения наказания как кары за совершенное преступление имеет свои основания. Основная причина этого отказа состоит в том, что слова «наказание» и «кара» – синонимы. Поэтому определение наказания как кары ничего для выяснения содержания этого явления не дает. Определение наказания как меры государственного принуждения, напротив, указывает на наиболее существенные его признаки». (317, с. 95).

По нашему мнению, данная точка зрения не является бесспорной, и предлагаемое в теории и в новом уголовном законе определение наказания как меры государственного принуждения является небезукоризненным – неточным и неправильным по существу.

Прежде всего, вряд ли правильно сводить понятие уголовного наказания лишь к понятию «меры, назначаемой приговором суда», игнорируя многозначность этого понятия. Как известно, наказание в уголовном праве – это и общее понятие «наказание» – правовой институт, и конкретные «виды наказаний», и «мера наказания, указанная в санкции», и «мера наказания, определенная приговором суда», а некоторые ученые выделяют еще и понятие «род наказания». (244, с. 53-54). Все эти значения уголовного наказания весьма важны, и они не могут быть обойдены при определении понятия «уголовное наказание». Ведь далее - уже в ч.2 ст. 43 применительно к целям наказания, и в последующих статьях речь не идет только о конкретной мере наказания, назначаемой  виновному, но имеются в виду и другие аспекты понятия наказания.

Вызывает возражение также суждение, будто «наиболее существенным признаком» наказания является принуждение. На наш взгляд, сущность уголовного наказания не может быть сведена к государственному принуждению. «Принуждать», – согласно Толковому словарю В. Даля, – значит: «приневолить», «силовать», «заставлять», «неволить», «вынуждать». (121, т. 3, с. 431). Синонимами этого термина являются: «насилие, сила, давление, нажим». (3, с. 418).

Принуждение является свойством не только уголовного наказания, с ним приходится сталкиваться в самых разных областях человеческой жизни и в самых разных ситуациях. Поэтому данное понятие не идентифицирует наказание, не определяет его качественное своеобразие, его собственное «лицо».

С другой стороны, и наказание не находится в однозначной абсолютной зависимости от принуждения. Наказание обеспечивается, когда это необходимо, государственным принуждением, но в принципе оно возможно и без принуждения. Пусть в основном теоретически и лишь иногда на практике, но возможно, что, для реализации целей наказания принуждения не потребуется. Наиболее яркие тому примеры мы находим в литературе. Родион Раскольников в романе Ф.М. Достоевского «Преступление и наказание» добровольно и с радостью принимает наказание «как разрешение внутреннего противоречия, как успокоение наболевшей души; в грядущем труде и страданиях увидит он только спасительные средства, побуждающие к раскаянию и заглажению прошлого». (430, т. 2, с. 88-89). О праве преступника требовать применения наказания как примирения со своей разумной сущностью писали древнегреческие философы Платон и Аристотель, а также Гегель и другие мыслители. И в современных условиях нам не кажется столь уж невероятным, когда человек, совершивший преступление, к примеру, под влиянием неблагоприятно сложившихся обстоятельств, в порыве страсти, из ревности или мести, искренне раскаивается в содеянном (особенно если это связано с причинением смерти или иного вреда близкому человеку), является добровольно с повинной и предает себя правосудию, имея в виду найти успокоение нравственным страданиям, искупить вину претерпеванием неблагоприятных последствий причиненного им зла. Практика дает нам достаточно таких примеров.

Не в принуждении сущность уголовного наказания, принуждение – это лишь один из его признаков, причем не главный, сущностный, а второстепенный, указывающий лишь на то, чем и как обеспечивается реализация функциональных возможностей наказания. Главное же в наказании – не то, чем и как обеспечивается реализация его потенциала, а то, в чем его сущность - социальное назначение, причины и смысл возникновения и использования, возможности по реализации стоящих перед ним целей.

Анализ вопроса показывает, что сущность наказания состоит в его свойстве быть материализованным выражением - формой реакции государства на нарушение установленного им уголовно-правового запрета, формой осуждения совершенного преступления и порицания преступного поведения виновного. Именно в связи с необходимостью материализации указанной реакции государства наказание возникло в объективной реальности, было «придумано» человеком.

Иными словами, наказание является по своей сути не принуждением, а карой (формой уголовно-правового воздействия), служит одной из форм реализации кары, следовательно, и определять его следует через это понятие.

В теории уголовного права именно кара является понятием, наиболее близким понятию наказания. Многие ученые признают кару сущностью уголовного наказания – это обстоятельство отмечалось выше. Именно на кару как сущность наказания указывала ст. 20 УК РСФСР 1960 г. Почему же не как кару, а как меру государственного принуждения определяют большинство ученых и новый Уголовный кодекс уголовное наказание? По нашему мнению, причина в недостаточной разработанности проблемы кары в уголовном праве. По вопросу о содержании понятия кары, его значении и соотношении с понятием уголовного наказания в теории существуют весьма существенные расхождения.

К примеру, И.С. Ной определяет наказание как «меру государственного принуждения, сопряженную с уголовной карой», (320, с. 155) а кару он понимает как принуждение с целью вызвать страдание и как элемент содержания наказания. (Там же).

М.Д. Шаргородский, полемизируя с И.С. Ноем, полагает, что наказание «не сопряжено с уголовной карой,  а само является уголовной карой», (246, с. 193)  что «наказание неизбежно причиняет страдание тому лицу, к которому оно применяется. Именно это свойство, являясь необходимым признаком наказания, делает его карой». (Там же, с. 199). По его мнению, «семантическое значение наказания и кары идентично. В юридической литературе, однако, применяется термин «кара» при этом ему придается специальное значение». (Там же, с. 207-208). «Наказание является карой потому, – полагает М.Д. Шаргородский, – что оно: а) назначается за совершенное деяние; б) находится в соответствии с совершенным деянием; в) является принуждением и причиняет страдания». (Там же, с. 209). Вместе с этим, автор считает, что кара – это один из (наряду с воспитанием) элементов содержания наказания: «Наказание, являясь по своему содержанию карой, влечет за собой устрашение, так как содержит элемент страдания в результате того, что человек претерпевает какое-то лишение. В то же время, являясь воспитанием, наказание влечет за собой убеждение». (Там же, с. 201).

Б.С. Утевский исходил из того, что «кара – это принуждение». (279, с. 37).

Б.С. Никифоров утверждал, что «кара предполагает принуждение к страданию, причем... к такому страданию, которое по своему характеру и деятельности пропорционально соразмерно совершенному преступному делу, преступлению». (Там же, с. 128). 

Н.А. Беляев полагает, что: «Наказание – это кара за совершенное преступление, наказание обязательно должно причинять преступнику лишения и страдания, без карательных элементов мера, применяемая к правонарушителям, не есть наказание...». (30, с. 64). 

А.А. Пионтковский писал, что: «Всякое наказание представляет собой кару за совершенное виновным преступление», потому что «по своему содержанию всегда связано с причинением осужденному по приговору суда определенных страданий». Это необходимое свойство всякого наказания... Мы нередко употребляем как синонимы слова «наказание» и «кара». (244, с. 26).

С.В. Полубинская считает, что кара является «сущностью, неотъемлемым свойством наказания. Кара в этом смысле заключается в лишении осужденных тех или иных благ... Кара есть и средство, лишающее осужденных возможности совершать новые преступления... В таком понимании кара есть необходимая предпосылка для достижения наказанием целей предупреждения преступлений». (345, с. 100).

Наконец, группа авторов настаивает на том, что кара является одной из целей уголовного наказания, (30, с. 117; 171, с. 138-147; и др.) с чем, однако, не соглашаются многие другие авторы. (320, с. 62; 246, с. 216-219; 244, с. 31-34; и др.).

К сожалению, отмеченное разнообразие суждений по рассматриваемым вопросам не позволяет составить цельной картины понятия наказания, достаточно полного и четкого представления о его сущности, содержании, форме определения в законе, соотношении с понятиями кары, принуждения, ответственности. К тому же представления, отождествляющие наказание, кару и страдание, представляются нам ошибочными.

Критика необоснованного отождествления понятий кары и страдания приведена нами в первой главе настоящей работы. Здесь же представляется целесообразным остановиться на вопросе о соотношении понятий наказания и кары.

Представления о том, что наказание и кара – синонимы, возникли на основе семантического сходства терминов. Не случайно в Словаре синонимов русского языка понятие «наказание» определяется как «кара, расплата, возмездие... взыскание, расправа, репрессия... экзекуция», (3, с. 240) а понятие «кара» – как «наказание». (Там же, с. 191). В Этимологическом словаре М. Фасмера понятие «наказание» отсутствует как определяемое и упоминается лишь как одно из значений понятия «кара», последнее же раскрывается как «наказание», «порицание», «упрек». (481, т. 2, с. 190). В Толковом словаре В. Даля также нет такого определяемого понятия – «наказание», термин же «кара» определяется как «казнь, наказанье, строгое взысканье». (121, т. 2, с. 420).

Означает ли изложенное, что наказание и кара – это синонимы, что это тождественные понятия? Прежде всего, обратимся к самому понятию синонимии – означает ли она абсолютное тождество обозначаемых этими понятиями явлений, или только определенную их близость? Дело в том, что в русском языкознании существуют разные подходы к проблеме синонимии в языке. Часть ученых в принципе негативно относится к проблеме изучения синонимии, отмечая, что «синонимии, как она традиционно истолковывается, в языке вообще нет. Это одна из фикций, рудиментарно существующая в науке о языке». (151, с. 137-138). Большинство языковедов в целом положительно относятся к проблеме синонимии слов, однако и между ними в вопросе о самом определении синонима существуют разногласия. Одни исследователи рассматривают синонимы строго лишь как «слова, тождественные по своему значению», (116, с. 7-8; и др.)  не относя к ним слова, значения которых близки, но не тождественны. Другие понимают под синонимами слова не только тождественные, но и близкие по своему значению. (141, с. 8; 3, с. 5; и др.). На последней позиции стоят многие отечественные лингвисты, в том числе и автор цитировавшегося выше Словаря синонимов русского языка З.Е. Александрова и, очевидно, М. Фасмер и В. Даль. На наш взгляд, именно в таком – более широком смысле употребляют они рассматриваемые термины: авторы отмечают сходство определяемых этими терминами понятий и явлений, их близость, но вовсе не утверждают об их полном тождестве. Об этом свидетельствует, в частности, и отмеченная в словарях многозначность обоих терминов – как «кары», так и «наказания».

По нашему мнению, понятия «кара» и «наказание» близки по значению, но не тождественны. Поэтому, если синонимию слов понимать в строгом смысле – как полное тождество обозначаемых ими понятий, то термины «кара» и «наказание» синонимами признаны быть не могут.

Как представляется, термины  «кара» и «наказание» – это отглагольные существительные, производные не от одного, а от различных глаголов. Существительное  «кара» произошло от глагола «корить» – укорять, упрекать, порицать, позорить кого-то за что-либо, (481, с. 320)  и в своем первоначальном и истинном значении как существительное означало «осуждение», «порицание», «упрек», (Там же, с. 190) т.е. негативную оценку какого-то проступка и лица, его совершившего. Существительное  «наказание» производно от глагола «наказывать» – в значении «давать наказ, приказ, приказывать строго, повелевать, предписывать, велеть» (121, т. 2, с. 89) определенному лицу (лицам) вести себя определенным образом. Такой «наказ» имел и ретроспективный аспект – даваемый лицу, совершившему проступок, он содержал назидание: «Не делай так больше!» Иными словами, в сфере ответственности за проступок глагол «наказание» означал – «подвергать кого наказанью, налагать взысканье, карать, взыскивать за вину», (Там  же) а существительное «наказание» стало означать форму реализации ответственности в виде неблагоприятных для лица, совершившего преступление, последствий.

Первоначально и в течение длительного времени впоследствии рассматриваемые термины применялись, во-первых, независимо друг от друга (в известных памятниках русского законодательства эти термины не пересекались, лишь относительно в недавнем историческом прошлом их ошибочно стали отождествлять); во-вторых, не как исключительно уголовно-правовые категории, а как общесоциологические понятия – как «наказание вообще» и  «кара вообще». Понятие  «кара», к примеру, использовалось в самых разных, в т.ч. и «некриминальных» значениях –  от «божьей кары» до «наказанья» и «казни». Так же и «наказание» применялось весьма широко – как вообще неблагоприятные последствия для того кто провинился – не выполнил «наказ, приказ, повеленье», т.е. как любое, а не только уголовно-правовое «взысканье за вину».

Представляется, что именно в таком – общесоциологическом смысле употребляются понятия кары и наказания и в цитировавшихся выше словарях – речь в них не идет именно об уголовно-правовых категориях. Понятие же наказания в узком – собственном, уголовно-правовом значении – как «наказания уголовного» появилось относительно позднее, оно выросло из общесоциологического понятия наказания, и теперь существует наряду с последним. Что касается понятия кары, то оно так и осталось общесоциологическим, специфического понятия «уголовная кара» в теории не выработано.

Вопрос о содержании и значении термина «кара» рассмотрен нами выше. Что же касается термина «наказание», то, как отмечалось выше, и этот термин также не является только уголовно-правовым. Следует различать бытовое, общеупотребительное понятие «наказание» – форму реализации ретроспективной социальной ответственности и форму реализации кары в широком общесоциологическом смысле, и уголовно-правовое понятие «уголовное наказание» – форму реализации уголовно-правового воздействия – понятие специфическое и более узкое.

В широком смысле слова наказанием являются и меры воспитательного воздействия на провинившегося ребенка в семье (в педагогической науке наказание считается одним из способов воспитательного воздействия на личность), (339, с. 212) и меры общественного воздействия, меры дисциплинарного, материального, административного взыскания и, конечно же, меры уголовно-правового характера.

Свое узкоспециальное значение рассматриваемый термин сохранил лишь в уголовном праве, однако из этого не вытекает, что вне сферы уголовно-правового регулирования его употребление неправомерно. Поэтому более точно в уголовном праве следует говорить об «уголовном наказании». Как уже отмечалось выше, уголовное наказание является по своей сути материализованным выражением – (формой) реагирования государства на акт преступного поведения виновного, одной из форм кары – негативной оценки, государством совершенного преступления и личности виновного.

Если кара – это негативная оценка, осуждение государством совершенного преступления и порицание виновного за содеянное, то уголовное наказание – это внешнее проявление кары, одна из форм, в которых кара реализуется. Кара – сущность, внутренний смысл уголовного наказания, последнее предназначено быть формой карательного уголовно-правового воздействия на провинившегося в целях утверждения социальной справедливости, исправления осужденного и предупреждения новых преступлений.

Таким образом, возвращаясь к вопросу о соотношении понятий кары и наказания: по объему и содержанию между собой весьма близки (но не тождественны) общие, общесоциологические понятия кары и наказания; понятие же кары и уголовного наказания различаются между собой как по содержанию, так и по объему.

Исходя из всего вышеизложенного, представляется неправильным определять уголовное наказание как меру государственного принуждения. По нашему мнению, более точным было бы следующее его определение в ч. 1 ст. 43 УК: «Наказание является формой реализации кары - государственного осуждения преступления и лица, признанного виновным в его совершении. Наказание назначается приговором суда лицу, признанному виновным в совершении преступления, и  состоит в предусмотренных настоящим Кодексом лишении или ограничении прав и свобод осужденного».

2. Важной составляющей проблемы понятия уголовного наказания является определение целей уголовного наказания – тех конечных фактических результатов, которых стремится достичь государство, устанавливая уголовную ответственность, осуждая виновного в совершении преступления к той или иной мере наказания и применяя эту меру. (246, с. 201).

Непростая проблема целей уголовного наказания всегда находилась в центре научных дискуссий и неоднозначно решалась как в теории уголовного права, так и в уголовном законодательстве, и на практике. Дискуссионность этой проблемы обусловлена ее сложностью и разными подходами к ее решению: вопрос о целях уголовного наказания имеет конкретно-исторический характер и на каждом историческом этапе определяется сложной совокупностью объективных и субъективных факторов, соотношение и роль которых по-разному, с разных позиций оцениваются разными учеными, законодателями и практиками. «В зависимости от потребностей господствующего класса, определяемых в конечном счете уровнем развития производительных сил и характером производственных отношений, уровня культурного развития общества, содержания господствующих философских идей, в различные времена, в различных государствах, в различных правовых системах перед наказанием выдвигались различные цели. Такими целями были возмездие, устрашение, социальная защита, ресоциализация, предупреждение преступлений». (30, с. 113).

Неоднозначно решалась проблема целей уголовного наказания и в отечественном уголовном праве – как в теории, так и в уголовном законодательстве (на практике над этой проблемой, к сожалению, не очень задумываются). (110, с. 48).

Не вдаваясь глубоко в историю, рассмотрим современные нам подходы к определению целей уголовного наказания в теории и в уголовном законодательстве.

Уголовный кодекс РСФСР 1960 г. в ст. 20, озаглавленной «Цели наказания», определил: «Наказание не только является карой за совершенное преступление, но и имеет целью исправление и перевоспитание осужденных в духе честного отношения к труду, точного исполнения законов, уважения к правилам социалистического общежития, а также предупреждения совершения новых преступлений как осужденными, так и иными лицами. Наказание не имеет целью причинение физических страданий или унижение человеческого достоинства».

В теории положения этой статьи истолковывались по-разному. По мнению многих ученых, законодатель определил в данной статье цели исправления и перевоспитания осужденных, общего и специального предупреждения преступлений как равнозначные. Ряд ученых, признавая эти цели, выделял среди них цели промежуточные и конечные, причем одни в качестве конечной цели называли предупреждение преступлений, другие – исправление и перевоспитание осужденных. Расхождения касались и вопросов о соотношении целей исправления и перевоспитания, общего и специального предупреждения. (См., напр.: 320, с. 37; 244, с. 39-50; и др.). Отдельные ученые полагали, что целями наказания могут быть признаны только общее и специальное предупреждение преступлений. (246, с. 201, 209-212; 346, с. 26-37). Ряд ученых к числу целей наказания относил кару или, как ее именовали некоторые авторы – «удовлетворение чувства справедливости членов общества». (См., напр.: 30, с. 114-120; 171, с. 138-147; 433, с. 99-103; и др.). Причем последняя точка зрения вызвала в теории наибольшие споры. (См. об этом: 322, с. 62; 246, с. 216-219; 244, с. 31-40; и др.).

Новый УК РФ 1996 г. в ч. 2 с. 43 несколько иначе определил цели уголовного наказания: «Наказание применяется в целях восстановления социальной справедливости, а также в целях исправления осужденного и предупреждения новых преступлений».

Однако уже первые комментарии данной статьи обозначили наличие разночтений в трактовке перечисленных в ней целей, в частности, цели «восстановления социальной справедливости» – ее юридической природы, содержания и значения в соотношении с другими провозглашенными в законе целями наказания.

Так, если В. Д. Филимонов по существу признает, что в основе цели «восстановления социальной справедливости» лежит «модификация цели кары», понимаемой «не как стремление к простому возмездию, а как задача удовлетворения общественного правосознания, дестабилизированного фактом совершения преступления». (317, с. 96). То по мнению А. В. Наумова, «восстановление социальной справедливости, заложенное в уголовном наказании и связанное с его карательным содержанием, не означает, что наказание преследует цель кары по отношению к преступнику. Наказание, даже самое суровое, применяется не для того, чтобы причинить осужденному моральные и физические страдания». (307, с. 364-365).

Таким образом, налицо предпосылки для сохранения и в новом российском уголовном праве споров о том, является ли кара одной из целей уголовного наказания. Очевидно, что, во-первых, сама по себе замена терминов (отказ в законе от использования «неудобного» термина «кара» и замена его оборотом «восстановление социальной справедливости») не способна решить эту непростую проблему и что, во-вторых, понятие «кара» не является чем-то надуманным, малозначительным, от чего можно просто отмахнуться, лишь исключив его из употребления в надежде, что оно вскоре забудется.

Термин «кара», образно выражаясь, цепко держит нас за «фалды сюртука», несмотря на наши попытки «отбиться» от него, уйти от этого «скомпрометированного» родством с местью и талионом термина или каким-либо образом «облагородить» его, например, высоким сравнением со справедливостью. Эта его «цепкость» объясняется тем, что, как уже отмечалось выше, понятие кары – весьма важное, по существу ключевое понятие всего учения об уголовной ответственности и уголовном наказании, за ним стоит целое явление. Причем явление реальное и объективно необходимое: наказание должно назначаться за то, что лицо совершило преступление, и в меру того, что оно совершило, другого, более надежного и основательного критерия избрания справедливой меры наказания, как известно, не существует. И суть данного явления не изменится, будем ли мы именовать его «неблагородным» термином «кара» или «благородным» понятием – «восстановление социальной справедливости».

Понятие кары в уголовном праве необходимо – об этом мы уже писали. Проблема в данном случае в том, следует ли кару ставить перед уголовным наказанием в качестве одной из его целей, и если ставить, то каково ее содержание? По этой проблеме, как известно, и расходятся ученые.

Большая группа известных ученых: Н.А. Беляев, И.И. Карпец, В.Г. Смирнов, А.Н. Тарбагаев, Д.О. Хан-Магомедов, М.И. Якубович и другие придерживаются точки зрения, что кара является одной из целей уголовного наказания. Не единственной и не главной, но непременной и весьма важной. Это ближайшая цель, достигаемая уже самим фактом осуждения виновного и назначения ему меры наказания за то, что он совершил и в меру того, что он совершил. Как пишет Н.А. Беляев: «вопрос, является ли кара целью наказания, тождествен вопросу, соответствует ли с точки зрения справедливости тяжесть наказания тяжести совершенного преступления, соответствуют ли тяготы и лишения, входящие в содержание назначенного наказания, тому злу, которое преступник причинил обществу, удовлетворено ли чувство справедливости … общества назначенным наказанием?». (30, с. 117; 171, с. 138-147; 433, с. 99-103; и др.). Цель кары рассматривается как промежуточная, служащая этапом на пути достижения других – более «рациональных и высоких» целей наказания – исправления виновного и предупреждения новых преступлений.

Другая большая группа известных ученых-юристов: Н.С. Алексеев, А.А. Герцензон, И.С. Ной, Н.А. Стручков, А.А. Пионтковский, М.Д. Шаргородский, С.В. Полубинская и другие, высказались категорически против признания кары целью уголовного наказания. (322, с. 62; 246, с. 216-229; 244, с. 31-40; 346, с. 12-15; и др.). Их доводы заключаются в следующем. Кара является сущностью уголовного наказания, понятия кары и наказания тождественны, поэтому признание кары целью наказания «означало бы, что наказание для нас – самоцель». (244, с. 39). А поскольку оба эти понятия отождествляются авторами данной точки зрения со страданием, получается, что целью наказания провозглашается причинение страданий. Страдания причиняются ради страданий, а это, естественно, негуманно и нерационально, способно привести к необоснованному ужесточению карательной практики.

Некоторые из сторонников данной точки зрения приводят довод, что кара является элементом содержания наказания и служит средством реализации стоящих перед наказанием целей, поэтому сама не может быть признана целью наказания, иначе «в таком случае цель наказания смешивается со средством, необходимым для ее осуществления». (322, с. 62). Высказывались и идеологические возражения: что в основе взгляда на наказание как на возмездие и кару «лежат чуждые нам идеалистические, как правило, религиозные взгляды», и что признание кары целью наказания неприемлемо для нашего уголовного права, поскольку на такой позиции стоят реакционные буржуазные законодательные органы и ученые. (246, с. 216-217).

Таковы в общих чертах две различные позиции ученых, на одну из которых вынужден становиться каждый, кто задумывается над проблемой целей уголовного наказания. И так может продолжаться бесконечно.

Между тем, как представляется, ситуация не является такой уж безысходной. В современных условиях отмеченные расхождения, большинство которых носит субъективный характер, могут и, на наш взгляд, должны быть преодолены. Необходимо взаимопонимание, поиск компромиссов на основе того общего, что объединяет различные позиции.

По нашему мнению, это вполне осуществимо: предпосылки для компромисса созданы в новом уголовном законе (ч. 2 ст. 43 УК), шаг навстречу взаимопониманию делают сторонники цели кары, позиция которых, действительно, как это вполне обоснованно отмечает В.Д. Филимонов, говоря о модификации цели кары, (317, с. 96) существенным образом смягчена. (Ср, напр.: точки зрения М.М. Исаева или Б.С. Маньковского – 167, с. 428-430; 413, с. 341; с позицией Н.А. Беляева или И.И. Карпеца - 30, с. 115; 171, с. 138-152). В настоящее время ученые отказались от многих идеологических догматов, определявших в советскую эпоху их воззрения, в частности, и на проблему кары, продвинулись в понимании содержания и значения в современных условиях таких понятий как «справедливость», «кара», «возмездие» и т. д. Наконец, основой для сближения указанных позиций могло бы стать и предлагаемое нами видение проблемы действительного, как нам представляется, содержания и значения кары в уголовном праве.

Такое сближение, безусловно, должно быть встречным, двусторонним. С одной стороны, следовало бы, по нашему мнению, согласиться, что провозглашенная в новом Уголовном кодексе цель «восстановления социальной справедливости» имеет своим основным содержанием кару: осуждение, порицание совершенного преступления и лица, виновного в его совершении, и адекватное (справедливое) воздаяние виновному за содеянное им в соответствии с тяжестью содеянного. Провозглашение указанной цели в законодательстве является,  на наш взгляд, официальным признанием законодателем кары в качестве одной из целей уголовного наказания, хоть и в такой - завуалированной, «облагороженной» форме. (Вспомним, что именно подобную формулировку цели кары предлагали в свое время Н.А. Беляев и некоторые другие ученые: «удовлетворение чувства справедливости членов общества». – См., напр.: 30, с. 115-120).

В соответствии с этой целью, суд должен назначить наказание в каждом случае (и только в таком случае), когда совершенным преступлением нарушены отношения социальной справедливости, которые могут быть восстановлены не иначе как при помощи мер уголовного наказания, при этом избранная судом мера наказания должна быть способна по своим потенциальным возможностям (по характеру и размеру) восстановить нарушенную преступлением социальную справедливость. Официальное признание указанной цели законодателем представляется нам вполне закономерным и обоснованным. Заложенные в ее содержание требования неотвратимости и соразмерности воздаяния лицу, виновному в совершении преступления – наиболее разумные и отвечающие идее справедливости критерии того, какой должна быть реакция государства на преступление, эти требования объективно необходимы.

С другой стороны, необходимо признать, что рассматриваемая цель – назовем ли мы ее «восстановлением социальной справедливости» или карой – не предполагает «намеренное причинение страданий», необоснованное стремление к устрашению или ужесточению наказаний.

Представляется бесспорным утверждение А.В. Наумова и других авторов, что наказание, даже самое суровое, не может применяться для того, чтобы причинить осужденному моральные и физические страдания. Безусловно, это так. С этим нельзя не согласиться. Но это не аргумент против признания кары целью уголовного наказания. Поскольку, как было показано выше - в главе первой книги, кару и страдание не следует отождествлять, это не одно и то же. И понимание этого различия - одна из предпосылок для нахождения согласия в упомянутом споре. Кара – это справедливое осуждение совершенного преступления и личности виновного, объективное в своей основе соразмерное воздаяние ему за содеянное. Страдание же – это субъективное восприятие кары конкретным виновным. Соответственно, они не обязательно сопутствуют друг другу. Как страдание зачастую имеет место независимо от применения кары, так и кара не всегда причиняет страдание; кроме того, кара может вызывать и иные, кроме страдания, чувства у осужденного: раскаяние, стыд, страх, жалость и т. п. Отождествление кары со страданием является ошибочным, и уж тем более намеренное причинение страданий не может ставиться перед наказанием в качестве его цели.

Конечно, нельзя не признать, что кара связана с причинением страданий лицу, виновному в совершении преступления. По этой причине следует подходить с пониманием к высказываемым опасениям, что признание кары целью наказания может привести «к превалированию задач устрашения и к умалению задач исправления и перевоспитания преступника в процессе отбытия наказания» (244, с. 36) и к ужесточению карательной практики в целом. Такие опасения родились не на пустом месте, у них имеются исторические корни, в том числе и в недалеком историческом прошлом нашей страны, когда сторонники цели кары отождествляли ее со страданием и прямо связывали эту цель с необходимостью усиления наказаний. (См., напр.: 268, с. 55-56; 417, с. 319; 412, с. 46-51).

К сожалению, и в наше время многие авторы, среди которых и сторонники признания кары целью наказания, усматривают смысл кары в страдании, (30, с. 64) иные даже полагают, что страдания могут быть целью наказания, (433, с. 100) что, на наш взгляд, является ошибочным и создает предпосылки для указанных выше опасений, а это служит серьезным аргументом против признания кары целью уголовного наказания.

И тем не менее, изложенное не может служить достаточным основанием для отрицания того факта, что кара может и должна быть признана одной из целей уголовного наказания. В современных условиях содержание этого понятия изменилось, кара несводима к причинению страданий или ужесточению наказания, и внимательный анализ аргументов и позиций сторонников признания кары целью наказания показывает, что в большинстве своем они не связывают признание этой цели с необходимостью ужесточения карательной практики, усиления элементов страдания и устрашения в наказании. (30, с. 115; 171, с. 138-152; и др.). Как  уже отмечалось выше, «кара в уголовном праве – не  месть, возмездие или  требование ужесточения санкций, а цивилизованная мера справедливости, проявляющаяся в применении к лицу, виновному в совершении преступления, предусмотренных уголовным законом неблагоприятных для него последствий (осуждения и, при необходимости, тех или иных правоограничений) за то, что это лицо совершило, и в меру того, что оно совершило в целях обеспечения торжества справедливости, исправления виновного и предупреждения новых преступлений». (133, с. 68).

При таком понимании содержания кары ее установление в качестве цели перед уголовным наказанием не может создать опасности ужесточения карательной практики. К слову сказать, имеющийся опыт зарубежных государств, где кара рассматривается в качестве одной из целей наказания, показывает, что в тех странах, в которых эта цель находит правильную трактовку (это цивилизованные страны с развитой демократией – Англия, Франция, США и др.), (351, с. 40, 78, 176-178) ее наличие не приводит к неоправданному ужесточению карательных систем. Здесь уместно сослаться на М.Д. Шаргородского, который, выступая против признания кары целью наказания, вместе с тем, обоснованно отмечает, что дело не в термине, а в том содержании, которое вкладывается в этот термин, «против слова «кара» никто не возражает». (246, с. 216).

Как указывалось выше, содержание и характер целей, которые следует ставить перед уголовным наказанием на конкретном историческом этапе, определяются сложной совокупностью субъективных и объективных факторов, их наличием, интенсивностью проявления и соотношением. Соответственно, и вопрос о том, признавать ли кару целью наказания, определяется вовсе не только субъективным усмотрением законодателя, решающим – формулировать ли эту цель в качестве самостоятельной в норме уголовного закона, и если формулировать, то в каком виде, а прежде всего и в конечном итоге целым рядом объективных обстоятельств. К числу таких обстоятельств, по нашему мнению, относятся:

экономическая ситуация в стране, от которой зависят фактические возможности общества по реализации целей наказания;

социально-политическая ситуация, а точнее, уровень социальной и политической стабильности в обществе, развитость демократических традиций и т. п.;

правовой и фактический статус личности в данном обществе - насколько признаются, уважаются и гарантируются ее права и свободы;

характер принципов, на которых строится законодательство, в т. ч. уголовное, и вся уголовно-правовая политика;

острота криминогенной ситуации в стране;

и др.

Анализ этого рода обстоятельств в современных условиях показывает, что эти обстоятельства не препятствуют признанию кары (в том понимании, которое предлагается нами) в качестве одной из целей наказания. Напротив, по нашему мнению, они обусловливают необходимость, объективную потребность в установлении такой цели, которая стимулировала бы суд при вынесении обвинительного приговора назначать наказание в соответствии с тяжестью совершенного преступления. С точки зрения объективных условий наказание должно явиться законной и обоснованной, неотвратимой и справедливой мерой воздаяния лицу, виновному в совершении преступления. Других, более логичных и надежных критериев реагирования государства и общества на преступное поведение лица человечество не выработало.

Безусловно, на признание или непризнание кары целью наказания оказывают воздействие и субъективные факторы: уровень культурного и духовно-нравственного развития общества, уровень правовой культуры, содержание и характер господствующих философских и правовых взглядов, идей и представлений, в первую очередь - лиц, занимающихся законотворческой деятельностью...

Как нам представляется, спор о том, признавать ли кару в качестве цели уголовного наказания – это составная часть более общего исторического спора между представителями классической и социологической школ, это лишь один из аспектов проблемы приемлемости в целом идей классической или социологической школы об основаниях, целях и принципах привлечения к уголовной ответственности лиц, виновных в совершении преступлений.

Представители классического (неоклассического) направления в уголовном праве при решении вопроса об основаниях, целях и принципах уголовной ответственности виновного во главу угла ставят идею справедливого воздаяния виновному за содеянное в соответствии с его тяжестью. Из приоритета этой идеи вполне логично следует признание необходимости постановки перед наказанием цели кары, поскольку именно данная цель стимулирует реализацию самой идеи справедливого воздаяния.

Представители же социологического направления полагают справедливым и соответствующим образом ориентируют суды на избрание меры ответственности в отношении виновного, исходя прежде всего из личности последнего, а точнее – из степени его опасности для общества. Тяжесть совершенного преступления, а зачастую также и наличие вины лица в содеянном признаются вторичными, необязательными критериями при решении вопроса о привлечении лица к уголовной ответственности и избрании ему меры уголовно-правового воздействия. Мера наказания, согласно воззрениям «социологов», должна избираться в зависимости не от тяжести содеянного виновным, а от степени его «испорченности» и в каждом конкретном случае должна быть способной преодолеть эту его «испорченность», исправить негативные свойства его личности. С этих позиций, вполне естественно, кара не признается целью наказания. Наказание должно быть ориентировано на «социально полезные» цели: исправления виновного, предупреждения преступлений и т. п., кара к числу таковых не причисляется. Вместе с тем, считается, что наказание может быть назначено и в отношении лица, не виновного в совершении преступления, если это лицо будет признано «социально опасным».

Каждая из упомянутых позиций имеет свои достоинства и недостатки. Исторический спор между их приверженцами еще ее завершен, он оказал и продолжает оказывать существенное воздействие на развитие теории уголовного права, уголовное законодательство и карательную практику многих стран, в том числе и на решение вопроса о признании или непризнании кары целью уголовного наказания.

Многие ученые и законодатели стали искать «золотую середину» на пути сочетания идей указанных двух направлений, что породило ряд «промежуточных» школ, по разному решающих и вопрос о каре как цели наказания. В законодательстве ряда западных стран появились т. н. «дуалистические» системы ответственности, включающие как традиционные системы наказаний, так и предложенные «социологами» меры общественной безопасности, стала допускаться ответственность без вины и т. п.

Вместе с тем, следует признать, что в последние годы такие заманчивые некоторое время назад идеи «социологов» выглядят все менее привлекательно: размытость и неуловимость критериев определения степени «испорченности» лица, ориентация на «опасную личность», допущение объективного вменения и т. п. зачастую порождают произвол, служат разрушению законности, снижают уровень правовой защищенности граждан, за что все чаще подвергаются резкой критике в теории и на практике. (См., напр.: 221, с. 5-8, 29-36, и др.).

Отечественное уголовное законодательство и карательная практика традиционно основываются на идеях классицизма, в соответствии с которыми, в частности, наказание должно соответствовать характеру и степени общественной опасности совершенного преступления.

Вместе с тем, идеи «социологов» не обошли нашу уголовно-правовую доктрину, под их воздействием и в отечественном уголовном праве допускались некоторые отступления от принципов классицизма: в частности, декларативный отказ в первых нормативных актах Советского государства от целей возмездия и кары, замена понятия «наказание» на понятие «меры социальной защиты» в Основных началах 1924 г. и УК РСФСР 1926 г., предложения в ходе последней уголовно-правовой реформы допустить объективное вменение, и т.п.

Некоторые из идей представителей социологического направления находят отражение и в действующем уголовном праве, и в этом, в принципе, нет ничего предосудительного, если эти идеи не входят в противоречие с признанными в нашей правовой доктрине и законодательстве демократическими принципами. Суть проблемы в другом. Основой действующего уголовного законодательства России служат все же идеи неоклассицизма. В рассматриваемой нами сфере эти идеи формализованы, в частности, в ст.ст. 6, 43, 60 и др. ст.ст. УК РФ, согласно которым суд должен назначить виновному справедливое наказанием, т. е. наказание, соответствующее, прежде всего, характеру и степени общественной опасности совершенного преступления.

Эта классическая идея соразмерного воздаяния лицу, совершившему преступление, пронизывает все наше уголовное законодательство и практику его применения. А поскольку это так, то вполне логична постановка перед наказанием цели кары. Поскольку во главу угла и все законодательство, и судебная практика ставят деяние, его тяжесть, то мы не можем утверждать, что цель кары перед наказанием не стоит. По нашему мнению, цель кары неизбежно проистекает из «духа», из смысла уголовного законодательства, она присутствует (зачастую незримо) чуть ли не в каждой норме уголовного закона, даже независимо от того, провозглашается ли она сознательно и официально в отдельной специальной статье уголовного закона. Представляется нелогичным, непоследовательным проведение идеи соразмерности во всем уголовном законодательстве, по существу построение последнего на этой идее, и отрицание ее при формулировании целей наказания в соответствующей статье закона (ст. 43 УК РФ).

Идея «социологов» о том, что наказание виновному должно назначаться не в соответствии с тяжестью содеянного, а в зависимости от степени опасности виновного лица, представляется нам более уязвимой в связи с отмечавшейся выше «неуловимостью» критериев определения степени «испорченности» субъекта преступления и вечной проблемой – «а судьи кто? ».

Жизнь показывает, что иных критериев, более надежных и обоснованных, чем тяжесть содеянного, которые позволяли бы с большей точностью судить о совершенном преступлении и преступнике, и о том, что же следует в отношении их предпринять, какую меру наказания назначить, человечество не выработало, их, к сожалению, просто не существует в природе.

Наиболее явственно, по нашему мнению, цель кары проявляется в следующем:

в факте провозглашения в ст. 43 УК РФ цели «восстановления социальной справедливости»;

в законодательном закреплении принципа справедливости, основным требованием которого является назначение уголовного наказания в соответствии с характером и степенью общественной опасности совершенного преступления (ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ);

в факте законодательного закреплении смертной казни как одного из видов уголовного наказания, применение которого невозможно объяснить никакими другими целями (ст. 59 УК РФ);

в законодательном установлении формализованных пределов фактического отбытия наказания, только при наличии которых осужденный может быть условно-досрочно освобожден; в силу запрета уголовного закона (ст.ст. 79, 93 УК РФ) осужденный не может быть условно-досрочно освобожден, даже если он фактически исправился и в отношении его даль­нейшее исполнение наказания является нецелесообразным;

в вытекающей из закона практике назначения наказания (зачастую довольно строгого) лицу, виновному в совершении, к примеру, неосторожного или умышленного ситуационного преступления даже в тех случаях, когда такое лицо фактически не нуждается ни в исправлении, ни в специальном предупреждении с его стороны новых преступлений – за сам факт совершения преступления в соответствии с принципом справедливого воздаяния виновному; объяснять назначение наказания в таких случаях целью общего предупреждения, как это обычно делается, предоставляется неэтичным. Как не без оснований риторически вопрошал К. Маркс: «Но какое право вы имеете наказывать меня для того, чтобы исправлять и устрашать других?». (269, с. 530; см. также: 195, с. 133).

в тех многочисленных случаях, когда в результате исполнения назначенного уголовного наказания не достигнуты цели исправления виновного и предупреждения преступлений: субъект не исправился, а в иных случаях еще более закоренел в своем пороке, продолжает совершать все новые преступления, общее предупреждение не достигнуто в силу того, что мало кто знал о факте осуждения или по другим причинам, не следует считать такое наказание бессмысленным, т. к. цель кары («восстановления справедливости») достигнута, и это имеет важное нравственно-психологическое и воспитательное значение как для осужденного, так и для общества; к слову сказать, такого рода случаи, когда кара является единственной реально достигнутой целью назначенного и исполненного наказания зачастую очевидны уже при назначении наказания – например, если субъект уже неоднократно судим и в данном случае также нет предпосылок надеяться, что он встанет на путь исправления, или в случаях, подобных осуждению небезызвестного маньяка-убийцы А. Чикатило.

Находит свое проявление цель кары и в иных положениях уголовного законодательства, и в судебной практике.

Одним из основных аргументов против признания кары целью уголовного наказания было распространенное мнение, что кара и наказание – это тождественные понятия, в связи с чем «нельзя рассматривать кару как цель наказания, ибо такое утверждение означало бы, что наказание для нас самоцель». (246, с. 39). Поскольку же, по мнению сторонников данной точки зрения, указанные понятия тождественны не только между собой, но и с понятием страдания, получается, что цель кары имеет своим содержанием причинение страданий.

Однако этот аргумент не срабатывает, потому что, как уже было показано выше, понятия кары и наказания не являются тождественными между собой и несводимы к страданию. Уголовное наказание применяется судом не ради наказания же, и не в целях причинения страданий виновному – оно применяется во имя утверждения идеи социальной справедливости, которая состоит в требовании неотвратимой и справедливой кары: чтобы каждое лицо, виновное в совершении преступления, и само это преступление, получили соответствующую (соразмерную, справедливую) оценку государства в форме осуждения, порицания, и виновное лицо претерпело неблагоприятные последствия содеянного на личном жизненном опыте, что способствовало бы его исправлению и предупреждению новых преступлений.

На наш взгляд, и мы об этом уже писали, цель кары несет в себе все-таки, несмотря на известное пред­убеждение против нее, более позитивную, чем негативную нагрузку, значительный положительный заряд, который заключается в следующем:

цель кары не имеет своим содержанием намеренное причинение физических или психических страданий и лишений, либо каких-то «излишних», обусловленных только этой целью специальных правоограничений в отношении виновного;

цель кары состоит в справедливой реакции государства на совершение преступления, которая проявляется в форме осуждения, порицания совершенного преступления и лица, виновного в его совершении, и применении при необходимости предусмотренных законом правоограничений в отношении последнего за то, что это лицо совершило, и в меру того, что оно совершило, с тем чтобы оказать на осужденного необходимое воспитательно-психологическое и иное предупредительное воздействие, вызвать определенные положительные изменения в его личности и т. п. Следует отметить, что реализация цели кары удовлетворяет чувство справедливости и общественности, и самого осужденного. Конечно, последний не очень задумывается над этим и далеко не всегда согласен со справедливым воздаянием, не прочь уклониться от него, однако, отсутствие справедливого воздаяния отрицательно сказывается на его правосознании и, соответственно, на реализации целей наказания: если воздаяние не последует вовсе, либо будет необоснованно мягким, субъект оценивает это как проявление слабости власти и воспринимает как безнаказанность и вседозволенность; если же воздаяние будет чрезмерно строгим, оно оценивается субъектом как несправедливая жестокость и вызывает у него чувство озлобленности. И в том, и в другом случаях реализация целей исправления осужденного и предупреждения новых преступлений будет связана с дополнительными трудностями. Справедливой кары требует в отношении преступников и общественное правосознание, и не учитывать его при определении наказания виновному было бы неправильно, хотя бы из тех соображений, что мы рассчитываем на ее содействие в борьбе с постигшим нас валом преступности;

цель кары предполагает также неотвратимость и равенство ответственности виновных: каждый виновный в совершении преступления должен ответить за содеянное, но ни один безвинный не может быть привлечен к ответственности; все лица, совершившие одинаковые по степени тяжести преступления, при прочих равных условиях подлежат одинаковой ответственности, при разной степени тяжести преступлений – ответственность разная, поскольку иное несправедливо;

кара является не единственной и не главной, но непременной и весьма важной целью уголовного наказания. Это ближайшая, т. н. «промежуточная» цель уголовного наказания, которая служит необходимым этапом на пути осуществления других – перспективных его целей – исправления осужденного и предупреждения новых преступлений. Причем во многих случаях эта цель оказывается единственной реально достигаемой в результате применения уголовного наказания.

Уголовное наказание применяется, безусловно, ради рациональных целей исправления осужденного и предупреждения новых преступлений как со стороны осужденного, так и со стороны иных неустойчивых в социально-нравственном отношении граждан, но достижение этих перспективных, отдаленных во времени целей невозможно, если не будет достигнута первая из целей, ближайшая из них: если, к примеру, наказание не будет назначено виновному или, напротив, будет назначено невиновному, либо мера наказания будет избрана необоснованно мягкая или необоснованно строгая.

Поэтому первая из целей, встающая перед судом, решающим вопрос об избрании меры ответственности в отношении виновного – это цель: как воздать по справедливости, обеспечить справедливое наказание ему с учетом всех обстоятельств уголовного дела, т.е. цель кары, «восстановления социальной справедливости». Такой «приоритет» цели кары вытекает, в частности, и из закона – из ч. 2 ст. 43 и ч. 1 ст. 60 УК РФ.

Те другие – перспективные цели будут достигнуты лишь в будущем, в перспективе, для их реализации необходимо еще приложить дополнительные, порой весьма значительные усилия, использовать многие возможности и в первую очередь потенциальные возможности уголовного наказания. Но эти цели могут и не быть достигнуты – нередко именно таким результатом и заканчиваются исполнение назначенного виновному наказания: отбывшее меру наказания лицо не исправилось и вновь совершило преступление, т. е. в отношении его не достигнуты ни цели исправления, ни специального предупреждения, под вопросом и общепредупредительный результат. Как оценивать в таких случаях всю ту большую, зачастую огромную работу, проделанную компетентными органами по раскрытию преступления, изобличению виновного, осуществлению правосудия, ис­полнению наказания – признавать ли ее безрезультатной и бессмысленной?

По нашему мнению, нет, одна цель – кары, справедливого воздаяния достигается практически всегда (конечно, при условии правильного избрания справедливой меры наказания, а это имеет место хоть и не всегда, но в подавляющем большинстве случаев) – и это немалый урок лицу, претерпевшему наказание, и иным неустойчивым лицам, и это положительная эмоция иных граждан, общественности, испытывающих удовлетворение от справедливого наказания виновного. (Следует, по нашему мнению, поддержать Н.А. Беляева в его критике позиции авторов, отрицающих целесообразность и необходимость удовлетворения чувства справедливости граждан государства при назначении уголовного наказания - см.: 30, с. 114-120. Вправе ли мы призывать граждан к активному противодействию преступным проявлениям, без чего невозможна успешная борьба с ними, отказываясь уважать их правовые воззрения и чувства?).

Если же встать на позицию отрицания цели кары, то указанный труд придется признать «сизифовым», безрезультатным. Реализуемая в основном гипотетически, да и то не всегда, цель общего предупреждения, сама по себе, когда другие цели наказания не достигнуты, не может, с нашей точки зрения считаться достаточным результатом применения наказания, как это по­лагают некоторые авторы.

Реализация цели кары служит необходимой предпосылкой, определенной ступенью и, следовательно, в какой-то мере средством осуществления иных – перспективных целей, стоящих перед наказанием.

И.С. Ной и некоторые другие авторы полагают, что кара не может быть признана целью уголовного наказания, потому что она (авторы обычно отождествляют ее со страданием) входит в содержание уголовного наказания и служит средством реализации стоящих перед наказанием целей, смешивать же цель наказания со средством, необходимым для ее реализации, недопустимо. (322, с. 62).

По мнению же Н.А. Беляева, «такая постановка вопроса неправильна с позиции диалектического материализма. Нельзя одно явление рассматривать всегда только как средство, а другое – всегда только как цель. Диалектика заключается в том, что одно и то же явление может выступать как цель и в то же время быть средством достижения другой цели. Например, исправление и перевоспитание преступника есть цель наказания, и одновременно исправление и перевоспитание выступают как средство достижения цели ликвидации преступности, которая в данной взаимосвязи выступает в качестве цели». (30, с. 115). Такого же мнения придерживается А.Н. Тарбагаев, полагающий, что указанное положение И.С. Ноя «противоречит диалектической взаимосвязи философских категорий «цель» и «средство». В практической деятельности средство, до овладения им, само служит целью». (433, с. 100). И с точки зрения Д.А. Керимова, каждая ближайшая правовая цель является ступенью, звеном в цепи, связывающей ее с перспективной целью, которая в свою очередь является средством достижения конечной цели. (183, с. 378).

Таким образом, упомянутыми авторами единогласно признается, что кара (лишения, ограничения, страдания) входит в содержание наказания, является его неотъемлемым свойством и служит средством осуществления целей наказания. Но одни авторы полагают, что это исключает признание кары также целью наказания, другие – что такая возможность не исключается: кара, по их мнению, является ближайшей целью наказания и одновременно средством реализации других целей наказания: исправления виновного и предупреждения новых преступлений.

Имея собственную точку зрения на данную проблему, мы полагаем, что решаться она должна в общем контексте нашей концепции о соотношении кары и уголовного наказания на общеметодологической основе философского учения о соотношении сущности и явления, содержания и формы, целей и средств их осуществления. С этих позиций нам представляется наиболее логичной следующая схема.

Уголовное наказание является по своей сути карой за совершение преступления, эта его суть проявляется (не может не проявляться) в его же содержании в качестве одного из основных свойств наказания, которое является средством реализации стоящих перед наказанием целей и прежде всего ближайшей, одноименной цели – воздать за содеянное, покарать, «восстановить справедливость».

На наш взгляд, то обстоятельство, что кару мы признаем одновременно: сущностью уголовного наказания, одним из элементов его содержания и одной из его функций, вовсе не противоречит идее признания кары одной из целей наказания. Напротив, четко обозначенная цель кары указывает смысл и направление реализации сущности уголовного наказания и одноименных элемента его содержания и функции. Более того, один из элементов содержания и одна из функций наказания потому и именуются карой, что одной из целей наказания является кара, ибо цели определяют выбор средств их реализации. Данная ситуация свидетельствует лишь о полисемии, т. е. многозначности употребления термина «кара».

Диалектика взаимного соотношения понятий наказания и кары, с учетом многозначности последнего, нам представляется следующим образом. Всякая вещь, явление или понятие обладает своей внутренней сущностью, т. е. основными, самыми главными специфическими свойствами, которые составляют ее «самость», собственное лицо и позволяют отличить от всех иных вещей, явлений, понятий. «Социальная сущность всего того, что порождено человечеством – это их роль, назначение в обществе». (190, с. 12). Сущность, т. е. самое главное, атрибутивное свойство уголовного наказания, определяющее смысл его существования в обществе – выше мы уже обстоятельно аргументировали это: быть материализованным выражением - формой реагирования государства на акт преступного поведения виновного, формой негативной оценки, осуждения, порицания государством совершенного преступления и личности виновного, т. е. быть формой реализации кары.

Это главное, сущностное свойство неизбежно находит выражение в содержании соответствующей вещи, явления или понятия. Сознательное использование человеком того или иного предмета, явления или понятия производится в соответствии с их сущностью, с их предназначением в обществе, ради реализации их сущностных свойств: данная вещь, явление или понятие потому и используются человеком, что последнему потребовались соответствующие сущностные, «потребительные» свойства данного предмета, явления, понятия.

Человек создает, приобретает и использует соответствующие предметы, явления, понятия, реализует их сущностные свойства для достижения каких-то интересующих его целей, т. е. сущностные свойства входят в содержание понятия, предмета, явления и, соответственно, становятся средствами реализации поставленных субъектом целей.

Применительно к предмету настоящего исследования изложенное означает, что кара, являющаяся главным атрибутивным свойством наказания, его сущностью, находит выражение в содержании уголовного наказания в качестве одного из его свойств, одного из элементов содержании наказания в виде выраженного в обвинительном приговоре осуждения виновного и совершенного им преступления и определенной судом в соответствии с законом меры правоограничений. Это выраженное в содержании наказания его сущностное свойство и есть то главное «потребительное свойство», ради использования которого наказание существует и применяется, оно и служит основным специфическим средством реализации стоящих перед наказанием целей: исправления виновного, предупреждения преступлений, но прежде всего одноименной цели – кары, «восстановления социальной справедливости». Цель определяет выбор средств ее осуществления, т. е. в конечном итоге и выбор соответствующих сущностных свойств наказания и характер функций, т. е. основных направлений наиболее целесообразного использования выбранных средств.

Исходя из изложенного, представляется вполне логичным сущность уголовного наказания, ее проявление вовне в качестве элемента содержания наказания, основного направления реализации соответствующего сущностного свойства и элемента содержания, а также цель, на осуществление которой направлена реализация указанного свойства, именовать одним и тем же термином – «кара». Если кара как сущность наказания означает укор, осуждение, порицание виновного в совершении преступления, за то, что он совершил преступление, и в меру того, что он совершил; кара как элемент содержания наказания – это отрицательная оценка, осуждение, порицание виновного и совершенного им преступления и применение объективных правоограничений к виновному, которые не обязательно всегда, но как правило, влекут субъективные переживания, страдания, иные эмоции осужденного; карательная функция наказания состоит в практической реализации сущности и содержания указанного элемента наказания; наконец, кара как цель уголовного наказания предполагает, что упомянутые осуждение и правоограничения должны быть неотвратимыми и справедливыми, мера наказания, назначенная виновному, должна служить утверждению справедливости, исправлению осужденного и предупреждению новых преступлений.

Понимать кару только как сущность наказания недостаточно, в качестве таковой она не раскрывает весь свой потенциал и, в частности, не стимулирует желаемое поведение осужденного, стимулируют лишь мотив и цель. Поэтому суд, имеющий в виду обеспечить справедливое наказание подсудимому, должен сознательно, целенаправленно к этому стремиться – иметь перед собой обеспечение справедливости в качестве влекущей к себе цели.

Кроме того, на наш взгляд, утверждать, что кара является сущностью наказания (или его содержанием), и не признавать кару в качестве цели наказания – все равно, что успокаивать подсудимого: «суд приговаривает вас к лишению свободы (варианты – к лишению права занимать определенные должности, к конфиска­ции имущества, к смертной казни и т. д.), но при этом не ставит цели лишить вас свободы (варианты – должности, имущества, жизни и т. д.) ...» .

3. В литературе существуют расхождения и по вопросу о содержании уголовного наказания: одни авторы полагают, что содержание наказания исчерпывается карой, которую они понимают как намеренное причинение страданий осужденному путем применения к нему предусмотренных законом правоограничений; (302, с. 16-32)  другие включают в содержание наказания два элемента – кару и воспитание, и пишут о карательно-воспитательном процессе воздействия на осужденного. (246, с. 201).

Наша точка зрения заключается в следующем. Уголовное наказание выполняет известную служебную роль в обществе: по своему социальному предназначению оно является средством самозащиты общества от преступных посягательств. Отсюда, содержание наказания должно быть таким, чтобы оно было в состоянии выполнить эту важную и сложную роль и обеспечить выполнение вытекающих из данной роли целей утверждения социальной справедливости, исправления осужденного и предупреждение новых преступлений.

Чтобы быть эффективным инструментом воздействия на многоликую преступность, уголовное наказание должно обладать («от природы» и наделяться законодателем) достаточно серьезными возможностями (средствами) по воздействию на многообразные и зачастую весьма опасные проявления преступности, на различные типы преступников. Одновременно при этом оно не должно быть орудием произвола и беззакония. Для этого должны быть обеспечены механизмы реализации указанных весьма серьезных и острых возможностей наказания в соответствии с принципами уголовного законодательства: законности, справедливости, гуманизма и др., то есть, при минимальных социальных издержках в результате применения уголовного наказания должен быть достигнут максимально возможный уголовно-правовой и социальный результат.

Исходя из этого и в соответствии с тремя целями уголовного наказания, указанными в законе, наказание должно, по нашим представлениям, содержать в себе три основные группы свойств, определяющих три группы потенциальных возможностей наказания, три группы средств воздействия на осужденного: средства обеспечения цели кары, утверждения социальной справедливости; средства обеспечения исправления осужденного; средства предупреждения новых преступлений. Эти три элемента (компонента), составляющих содержание наказания, хоть и в разной форме и в разной мере присутствуют у всех видов наказаний.

При этом элемент кары в содержании наказания заключается в том, что лицо, виновное в совершении преступления, которому назначается наказание, осуждается, порицается государством за содеянное и претерпевает в связи с этим предусмотренные законом и определенные обвинительным приговором суда правовые ограничения, соответствующие тяжести совершенного преступления и иным обстоятельствам дела. Тем самым обеспечивается реализация одной из важнейших нравственных категорий человеческого общества – идеи справедливости, ее уравнивающего и распределяющего аспектов. Тем самым виновному, а также другим неустойчивым лицам указывается на недопустимость нарушения установленных уголовным законом запретов, на неотвратимость и справедливость ответственности за содеянное, что должно способствовать удержанию указанных лиц от рискованных поступков впредь, их исправлению и самовоспитанию.

Карательное воздействие обеспечивается неотвратимостью и справедливостью ответственности за содеянное, а не принуждением к страданию, как принято считать в уголовном праве. Хотя страдания, как правило, сопутствуют применению уголовного наказания, во многих случаях служат реализации целей наказания, однако, во-первых, не всегда, во-вторых, трудно определить их наличие и интенсивность, ибо они субъективны, в-третьих, в цивилизованном обществе они должны учитываться и по возможности рационально использоваться, но только как неизбежный сопутствующий момент, специально закладываться в содержание наказания или в его цели они не могут, нельзя ассоциировать наказание со страданием, специально ради страдания и устрашения его применять.

Элемент исправительный (воспитательный) состоит в оказании на лицо, которому назначено наказание за совершение преступления, необходимого, вызываемого характером и степенью социально-нравственной «испорченности» осужденного исправительно-воспитательного воздействия как при определении порядка и условий назначения и исполнения наказания в законе, так и при его назначении судом и при реальном исполнении.

Элемент предупредительный заключается в оказании на осужденного устрашающего и иного воспитательно-предупредительного воздействия, удерживающего его от совершения новых преступлений А также в лишении или ограничении лица, к которому применено наказание, фактической (физической) возможности совершать новые преступления – путем изоляции его от общества и установления контроля за его поведением, лишения его права занимать должности или заниматься определенной деятельностью, используя возможности которых это лицо совершило преступление, и т. п.

Уголовное наказание реализует и цели общего предупреждения преступлений, в связи с чем в содержании наказания предусматриваются возможности общепредупредительного воздействия на иных граждан, способных при определенных условиях совершить то или иное преступление. К таким возможностям относится психологическое воздействие, прежде всего в форме устрашения, на такого рода лиц, которое обеспечивается строгостью и неотвратимостью ответственности виновных в совершении преступлений.

Все вместе, в своей совокупности, указанные три группы свойств, заключенные в трех элементах содержания наказания, составляют потенциал наказания – потенциальные функциональные возможности конкретного наказания, которые реализуются в функциях уголовного наказания, соответственно: карательной, исправительной и предупредительной.

Функции уголовного наказания – это основные направления уголовно-правового воздействия наказания на лицо, которому оно назначено, а также на иных неустойчивых лиц в целях утверждения социальной справедливости, исправления осужденного и предупреждения новых преступлений. В функциях наказания находит проявление его социальное предназначение и сущность. Реализация функциональных возможностей, заключенных в отмеченных выше разнообразных свойствах наказания, во имя осуществления стоящих перед наказанием целей, составляет механизм наказания.

При этом: карательные свойства наказания реализуются в функции кары, которая направлена прежде всего на обеспечение цели кары, утверждение социальной справедливости; исправительные свойства наказания реализуются, соответственно, в исправительной функции наказания, направленной прежде всего на исправление негативных свойств личности осужденного; наконец, возможности наказания по предупреждению преступлений реализуются в превентивной функции наказания во имя целей специального и общего предупреждения преступлений.

Конечно, выделение различных сторон наказания, его карательного, исправительного и предупредительного элементов и соответствующих одноименных с ними функций наказания в известной мере условно. Наказание цельно, его многообразные функциональные возможности реализуются во взаимной тесной связи, и каждая из функций наказания, будучи направлена в первую очередь на реализацию одноименной с нею цели, оказывает, вместе с тем, немалое влияние на осуществление и других целей наказания. В частности, реализация карательных возможностей наказания не только служит цели утверждения социальной справедливости, но и целям исправления осужденного и предупреждения новых преступлений. Аналогично и с другими функциональными возможностями наказания. Все свойства наказания реализуются комплексно, хотя в зависимости от особенностей конкретной личности осужденного и других обстоятельств дела интенсивность проявления тех или иных свойств наказания может быть различной.

4. В заключение представляется необходимым акцентировать внимание на следующем немаловажном обстоятельстве. Как следует из вышеизложенного, понятие кары является весьма важным, по существу ключевым понятием учения об уголовной ответственности и уголовном наказании. Поэтому вряд ли можно признать обоснованным постепенное исчезновение этого понятия из уголовно-правовой теории и из уголовного законодательства. На наш взгляд, это не способствует уяснению действительной сущности уголовной ответственности и уголовного наказания, их содержания и целей.

Выше мы уже отмечали неточное, с нашей точки зрения, определение понятия уголовного наказания в ч. 1 ст. 43 УК РФ 1996 г. как «меры государственного принуждения». Также не вполне удачным нам представляется и определение цели кары в части второй указанной статьи Уголовного кодекса как «восстановления социальной справедливости». Речь не идет о необходимости использования в законе именно данного термина – «кара», возражения вызывает глагол «восстановление» в указанном контексте. Возникает целый ряд вопросов, на которые трудно или почти невозможно найти ответ.

Прежде всего, предполагается (коль скоро речь идет о «восстановлении»), очевидно, что до момента совершения лицом преступления в том месте, где совершено преступление, существовали справедливые общественные отношения, существовала справедливость. Преступление эти отношения разорвало, нарушило, поэтому суд, чтобы восстановить справедливость, должен назначить виновному уголовное наказание. Между тем практика свидетельствует, что далеко не всегда отношения «накануне» преступления могут быть охарактеризованы как справедливые и следовательно, подлежащие восстановлению. Во многих случаях именно отсутствие нормальных, справедливых отношений и является если не одной из причин, то поводом совершения преступления. К примеру, довольно распространенная ситуация: муж систематически терроризирует семью, и однажды жена его убивает. Или другой пример: муж застает жену с любовником и учиняет над ними расправу. Можно ли подобные жизненные ситуации, складывающиеся перед совершением преступления, признавать справедливыми и, следовательно, подлежащими восстановлению? Какую справедливость и каким образом должно восстановить в подобных случаях уголовное наказание? Наконец, в состоянии ли наказание восстановить справедливость, имеются ли у него такие возможности, и каковы критерии достижения этой цели?

Представляется, что речь в законе должна идти не о «восстановлении социальной справедливости», а либо об «утверждении социальной справедливости», либо об «обеспечении торжества социальной справедливости», либо об «удовлетворении чувства социальной справедливости граждан».

Таким образом, резюмируя все вышеизложенное, можно было бы предложить следующее определение понятия и целей уголовного наказания в законе:

«1. Наказание является формой реализации кары - государственного осуждения преступления и лица, признанного виновным в его совершении. Наказание назначается приговором суда лицу, признанному виновным в совершении преступления, и  состоит в предусмотренных настоящим Кодексом лишении или ограничении прав и свобод осужденного.

2. Наказание применяется в целях утверждения социальной справедливости, а также в целях исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений».

Насколько целесообразно законодательное определение понятия и целей уголовного наказания? Было высказано мнение, что такие определения излишни, ничего не дают практике, а в теории лишь порождают разноголосицу. При этом ссылаются на отсутствие подобного рода определений в законодательстве других стран и в российском уголовном законодательстве прежних лет (исключая Руководящие начала 1919 г.).

Мы придерживаемся другой точки зрения. На наш взгляд, определение в уголовном законе таких важных уголовно-правовых понятий является весьма целесообразным и имеет существенное теоретическое, практическое превентивное и учебно-познавательное значение. Как обстоятельно было показано выше, в понятии наказания через определение его сущности, содержания, функций и целей раскрывается сущность реакции государства на нарушение устанавливаемых им уголовно-правовых запретов, сущность и цели уголовно-правового воздействия на лицо, совершившее преступление. Определение в законе целей уголовного наказания целесообразно также в связи с необходимостью ориентировать правосудие в тех практических результатах, достижение которых является желательным посредством применения наказания.

Что касается решения данного вопроса в зарубежных странах, то, в отличие от законодателей стран, входящих в Континентальную систему права, которые, действительно, «обходят» этот вопрос, законодательство, например, США открыто формулирует цели уголовного наказания. «В настоящее время в американской доктрине уголовного права господствующим является утверждение, что главное, чтобы наказание было «справедливо заслуженным». Это во многом отвечает традиционным идеям «устрашения» как цели наказания. Исходя из данного подхода, в соответствии с Комплексным законом о контроле над преступностью 1984 года, в Федеральном УК, то есть в разделе 18 Свода законов США (ст. 3553), отныне определено, что выносимый судом приговор должен «соответствовать серьезности» совершенного преступления и предусматривать «справедливое наказание» за него; содействовать укреплению «уважения к закону» и служить «соответствующим устрашением», предостерегающим от преступного поведения; обеспечить «защиту общества от дальнейших преступлений подсудимого»; предусмотреть общее и профессиональное обучение осужденного, его лечение или иное исправительное воздействие на него «самым эффективным образом». (370, с. 81; 314, с. 80-81). 

На наш взгляд, законодательное определение понятия и целей наказания является не только целесообразным, но и необходимым. Кроме всего прочего, четкое законодательное определение уголовно-правовых понятий как раз и является средством преодоления отмеченной выше разноголосицы в теории и на практике.