3.4. Незаконное предпринимательство

Опасность налоговых преступлений заключается не только в материальном ущербе, который они наносят экономике страны, но в сращивании их с другими видами экономических преступлений, а также с общеуголовной преступностью.

Являясь по своей сути преступлениями в сфере экономической деятельности, налоговые преступления довольно часто соприкасаются с иными правонарушениями в данной области, а также с должностными преступлениями.

Как показывает практика, а также изученные уголовные дела, одним из наиболее распространенных "сопутствующих" налоговым преступлениям составом является незаконное предпринимательство (ст. 171 УК РФ).

Данная уголовно-правовая норма выполняет функции предупреждения невыполнения предпринимателем обязанностей перед гражданами, организациями и государством, выхода предпринимательства из сферы контроля государства.

Объектом посягательства является установленный в законодательстве порядок осуществления предпринимательской деятельности, то есть самостоятельной, осуществляемой на свой риск деятельности, направленной на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в установленном законом порядке (п. 1 ст. 2 ГК РФ).

Не будет являться предпринимательской деятельность, направленная на получение прибыли, но запрещенная законом, например, действия по незаконному обороту оружия, наркотиков и т.п. Эти действия влекут ответственность по другим статьям УК.

Также не будут являться предпринимательской деятельностью, пусть и возмездные, но носящие случайный характер действия, если их целью является удовлетворение потребностей знакомых, родственников.

Предпринимательскую деятельность могут осуществлять как граждане - физические лица, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей (ст. 23 ГК РФ), так и юридические лица (ст. 50 ГК РФ).

Законодатель предусмотрел ответственность за действия по осуществлению предпринимательской деятельности:

- без регистрации;

- без специального разрешения (лицензии), в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно;

- с нарушением условий лицензирования.

Причинение крупного ущерба гражданам, организациям или государству (свыше 200 МРОТ), а также извлечение дохода в крупном (свыше 200) или особо крупном размере (свыше 500 МРОТ), являются общественно-опасными последствиями, которые могут наступить в результате этих действий.

Учитывая, что законодатель в диспозиции ст. 171 УК РФ единственным условием наступления уголовной ответственности ставит причинение ущерба гражданам и государству, а также извлечение дохода в определенном размере, под доходом, с нашей точки зрения, следует понимать всю стоимость имущества или денежных средств, полученных в результате незаконной предпринимательской деятельности. Таким образом, если фирма, не имея лицензии, реализовала фармацевтической продукции на сумму 100 000 руб. и при этом произвела затраты на транспорт и складирование в размере 30 000 руб., то в качестве извлеченного от незаконной предпринимательской деятельности дохода следует считать 100 000 руб., то есть всю полученную выручку, а не разницу между полученной выручкой и произведенными расходами.

К ответственности за совершение данного преступления может быть привлечено любое вменяемое лицо, достигшее шестнадцатилетнего возраста, осуществляющее предпринимательскую деятельность.

Для признания деятельности в качестве предпринимательской необходимо установить, что лицо систематически совершало действия, направленные на получение прибыли в результате возмездного удовлетворения потребностей третьих лиц. Это может выражаться в продолжительности или интенсивности осуществления этих действий, в объеме полученного дохода.

Необходимо отметить, что осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) либо с нарушением условий лицензирования не во всех случаях приводит к уклонению от уплаты налогов. Осуществлению же предпринимательской деятельности без регистрации практически всегда сопутствует и уклонение от налогообложения.

1. Осуществление любого вида предпринимательской деятельности может производиться только лицами, зарегистрированными в качестве предпринимателей в установленном законом порядке:

- коммерческими организациями, зарегистрированными в качестве юридических лиц (ст. 48, 50 ГК РФ);

- некоммерческими организациями, которые могут в отдельных случаях осуществлять предпринимательскую деятельность;

- физическими лицами, зарегистрированными в качестве предпринимателей без образования юридического лица (ст. 23 ГК РФ, Закон РСФСР от 07.12.1991 "О регистрационном сборе с физических лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью, и порядке их регистрации").

Осуществлением предпринимательской деятельности без регистрации можно признать также случаи, когда эта деятельность осуществляется после ликвидации юридического лица (она считается состоявшейся с момента исключения этого лица из государственного реестра, который ведется МНС России и его органами, если это лицо в него включалось, либо с момента утверждения ликвидационного баланса, если по каким-то причинам это лицо ранее не было включено в состав реестра, что пока встречается в практике) или прекращения действия свидетельства о государственной регистрации физического лица в качестве предпринимателя.

Для привлечения руководителей коммерческой организации к уголовной ответственности за осуществление незаконной предпринимательской деятельности без регистрации помимо крупного ущерба и извлечения дохода в крупном размере достаточно того, что коммерческая организация не имеет государственной регистрации (отсутствие учредительных документов, утвержденных соответствующим государственным органом, и свидетельства о государственной регистрации предприятия).

Для аналогичного вывода в отношении некоммерческой организации необходимо установить, что последняя либо вообще не имеет государственной регистрации; либо зарегистрирована, но в соответствии со своими учредительными документами или исходя из организационно-правовой формы не имеет права на осуществление предприниматель-ской деятельности; либо осуществляет деятельность не направленную на достижение целей, ради которых она создана, и не соответствует этим целям (уставные цели).

В соответствии с п. 5 Положения о порядке государственной регистрации субъектов предпринимательской деятельности, утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 08.07.1994 N 1482 "Об упорядочении государственной регистрации предприятий и предпринимателей на территории Российской Федерации", регистрация осуществляется путем присвоения предприятию очередного номера в журнале регистрации поступающих документов и проставления специальной надписи (штампа) с наименованием регистрирующего органа, номером и датой на первой странице (титульном листе) устава предприятия, скрепляемой подписью должностного лица, ответственного за регистрацию.

В 1998 году органами налоговой полиции было возбуждено уголовное дело в отношении исполнительного директора ООО "Руланс" по ст. 171 части 1 УК РФ, который осуществлял розничную реализацию алкогольной продукции без соответствующего разрешения (лицензии) в период с 23 июля 1997 года по 6 мая 1998 года включительно, получив за указанный период доход в сумме 408 000 руб., что превысило на момент совершения преступления 200 МРОТ. Кроме того, в ходе проведения оперативных и следственных мероприятий выяснилось, что ООО "Руланс" не имело государственной регистрации, а использовавшиеся печати и штампы являлись поддельными.

2. Ответственность за незаконное предпринимательство наступает также и за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно.

В данном случае сотрудники правоохранительных органов устанавливают, что исследуемый вид предпринимательской деятельности может осуществляться только после получения специального разрешения (лицензии), выдаваемого уполномоченным на это органом.

Так, ООО "А-6", возглавляемое гражданином Армении, не имея лицензии, осуществляло деятельность по реализации ГСМ. По факту преступной деятельности гражданина возбуждено уголовное дело по признакам состава преступления, предусмотренного частью 2 ст. 171 УК РФ. В ходе расследования уголовного дела выявлено еще 3 эпизода преступной деятельности директора ООО "А-6": по части 1 ст. 198 УК РФ, по части 3 ст. 159 УК РФ по факту злоупотребления доверием и хищения материальных ценностей у ОАО "Ярцевская фабрика" (г. Вязники), а также по части 2 ст. 159 УК РФ по аналогичному факту хищения у ОАО "Мастерская клеенка" (г. Вязники). Следствие по уголовному делу завершено, решением суда г. Вязники директору ООО "А-6" определено наказание в виде лишения свободы сроком на 1 год 6 месяцев.

Основные виды деятельности, на осуществление которых требуется лицензия, и перечень органов, уполномоченных на ведение лицензионной деятельности, приводятся в соответствующих законодательных актах.

При проведении комплексной проверки органами налоговой полиции одного из спортивных комплексов города Москвы в помещении бывшего кафе был обнаружен цех по производству мясных полуфабрикатов, выпускаемых с грубыми нарушениями санитарных норм. Гражданин, представившийся директором общества с ограниченной ответственностью "Багет", с которым администрацией спорткомплекса был заключен договор аренды, оказался "по совместительству" и директором ООО "Век". Вся документация на производимую продукцию велась от имени последней фирмы, а в налоговые органы на протяжении ряда лет сдавался "нулевой" баланс. ООО "Багет" было открыто на потерянный паспорт, который нашли при обыске на квартире директора. Ни ООО "Багет", ни ООО "Век" не имели соответствующих лицензий и разрешений для производства и реализации мясных полуфабрикатов. В итоге суд признал директора виновным в совершении преступления, предусмотренного ст. 199 части 1 УК РФ (уклонение от уплаты налогов с организаций) и ст. 171 части 1 УК РФ (незаконное предпринимательство) и назначил ему наказание в виде лишения свободы сроком на шесть месяцев с отбытием его в исправительной колонии общего режима.

В ходе совместной операции московской налоговой полиции и налоговой инспекции была пресечена противоправная деятельность ИЧП "Макаренко С.Ю.", которое осуществляло маркировку алкогольной продукции осетинского производства фальсифицированными специальными и идентификационными марками Московского региона.

В ходе мероприятий в помещениях, арендуемых ИЧП "Макаренко С.Ю", сотрудниками Управления обнаружены и изъяты поддельные московские идентификационные марки для ликеро-водочной продукции в количестве 150 000 штук, готовая фальсифицированная алкогольная продукция в количестве 10 100 бутылок, а также неучтенные денежные средства в сумме 120 000 руб. Кроме того, изъяты поддельные печати с оттисками крупнейших российских производителей алкогольной продукции, таких, как ОАО Московский завод "Кристалл", ООО "Ост-Алко", ООО "Компания Юджин", а также около 100 поддельных сертификатов этих организаций.

Возбуждено уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного ст. 171 части 2 УК РФ.

Реестр выданных, зарегистрированных, а также аннулированных и приостановленных лицензий ведется органом, уполномоченным на ведение лицензионной деятельности (Центры лицензирования отдельных направлений (видов) деятельности при Московской лицензионной палате (МЛП) правительства Москвы, органы лицензирования правительства Москвы, не входящие в структуру МЛП).

Осуществлением предпринимательства без лицензии является и деятельность по лицензии, выданной другому лицу.

3. Законодатель также предусмотрел уголовную ответственность за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий лицензирования.

Нарушение условий лицензирования может состоять в:

- осуществлении деятельности по просроченным лицензиям, так как они выдаются строго на определенный срок;

- осуществлении деятельности на другом территориально обособленном объекте, если он не указан в лицензии, то есть в случаях, когда лицензируемый вид деятельности осуществляется на нескольких территориально обособленных объектах. Лицензиату одновременно с лицензией выдаются заверенные копии с указанием местоположения каждого объекта. Эти копии регистрируются органом, уполномоченным на ведение лицензирования;

- осуществлении предпринимательской деятельности на территории субъекта Российской Федерации по лицензии, выданной органом исполнительной власти другого субъекта Российской Федерации и не зарегистрированной на территории, где осуществляется эта деятельность;

- деятельности с нарушением условий действия лицензии: например, при отсутствии необходимой техники, с нарушением технологии и санитарных правил, без сертифицирования качества и т.п.

Контроль за соблюдением условий лицензирования возлагается на орган, выдающий лицензию.

Летом 1999 года в результате проведения совместной операции органами налоговой полиции и 2-м отделом ГУУР МВД РФ была проведена проверка фирмы ООО "Фимком", расположенной на территории одного из рынков г. Москвы. В результате проведенных мероприятий было задокументировано 2 факта оптовой реализации алкогольной продукции за наличный расчет покупателяммагазинам, причем выручка от реализации в сумме 17 200 руб. была незаконно переведена продавцом в категорию "черного нала" и заведомо выведена из официальной бухгалтерской отчетности. При осмотре на складе были обнаружены "черновая" бухгалтерия, а также свыше 20 000 бутылок различных спиртных напитков, на большей части которых отсутствовали защитные штрихкодовые марки. Было установлено, что срок действия лицензии ООО "Фимком" на реализацию алкогольных напитков истек три месяца назад. Образцы реализуемого спиртного были арестованы, склад опечатан и передан на ответственное хранение администрации рынка. После проведения доследственной и налоговой проверок в отношении руководителей ООО "Фимком" было возбуждено уголовное дело по ст. 199 и 171 УК РФ.

Иногда в практике возникает вопрос: правомерно ли квалифицировать действия, например по изготовлению и реализации контрафактной или фальсифицированной продукции при условии отсутствия у производителя разрешения на торговлю или если для реализации фальсифицированной или конрафактной продукции требуется лицензия? Ответ заключается в следующем. Для привлечения к ответственности за незаконное предпринимательство необходимым условием является то, чтобы предпринимательская деятельность фигурантов в целом являлась бы законной и только невыполнение определенных условий по регистрации, получению разрешения или нарушению условий лицензирования дает основание считать ее незаконной, влекущей уголовную ответственность.

Например, в практике нет единообразия в квалификации действий лиц, которые в целях обогащения изготавливают некачественный, фальсифицированный продукт и реализуют его, используя товарные знаки предприятий, которые занимаются выпуском данной продукции на законных основаниях. В частности, нередки случаи, когда закупается жидкость, в той или иной пропорции содержащая спирт, которая затем может подкрашиваться, смешиваться с иными компонентами, затем бутилироваться в соответствующую тару и реализовываться под видом водки, коньяка, виски, ликеров. Покупатели вводятся в заблуждение с помощью имитации защиты от подделок известных фирм, а также высокого качества полиграфического исполнения этикеток, наклеиваемых на подделки.

Действия таких лиц довольно часто квалифицируются правоохранительными органами как незаконное предпринимательство, что является, с нашей точки зрения, не совсем правомерным, так как на изготовление и реализацию фальсифицированной продукции государством не могли быть выданы разрешение либо лицензия. К тому же такая деятельность является не предпринимательской, а преступной.

Таким образом, привлечение производителей фальсифицированной продукции к уголовной ответственности за незаконное предпринимательство является не совсем корректным. В то же время, лица, которые реализуют такую продукцию без соответствующего разрешения или лицензии, могут быть привлечены к уголовной ответственности по ст. 171 УК РФ.

Если предпринимательская деятельность осуществляется без регистрации либо без лицензии или с нарушением условий лицензирования, то она считается незаконной.

Следует отметить, что уголовная ответственность за незаконное предпринимательство наступает лишь за нарушение правил регистрации и лицензирования, установленных федеральным законодательством. В случае нарушения правил регистрации и лицензирования, установленных нормативными актами субъектов Российской Федерации, уголовная ответственность не наступает. В противном случае основания привлечения к уголовной ответственности за незаконное предпринимательство в различных субъектах Российской Федерации были бы разными.

Факты незаконной предпринимательской деятельности довольно часто фиксируются сотрудниками правоохранительных органов с помощью действий, предусмотренных Федеральным законом от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (с изменениями от 18.07.1997, 21.07.1998, 05.01.1999, 30.12.1999).

В соответствии с вышеуказанным законом, оперативно-розыскная деятельность - вид деятельности, осуществляемой гласно и негласно оперативными подразделениями государственных органов в пределах их полномочий посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств.

Задачами оперативно-розыскной деятельности являются:

- выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших;

- осуществление розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших;

- добывание информации о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.

Применительно к сфере торговли могут быть проведены следующие основные оперативно-розыскные мероприятия: опрос граждан, наведение справок, сбор образцов для сравнительного исследования, проверочная закупка, исследование предметов и документов, контролируемая поставка, оперативный эксперимент и др.

Основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются:

1. Наличие возбужденного уголовного дела.

2. Ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о:

- признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела;

- событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации;

- лицах, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда или уклоняющихся от уголовного наказания;

- лицах, без вести пропавших, и об обнаружении неопознанных трупов.

3. Поручения следователя, органа дознания, указания прокурора или определения суда по уголовным делам, находящимся в их производстве.

4. Запросы других органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, по основаниям, указанным в настоящей статье.

5. Постановление о применении мер безопасности в отношении защищаемых лиц, осуществляемых уполномоченными на то государственными органами в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации.

6. Запросы международных правоохранительных организаций и правоохранительных органов иностранных государств в соответствии с международными договорами Российской Федерации.

Результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, проведения оперативно-розыскных мероприятий по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений, выявлению и установлению лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших, а также для розыска лиц, скрывшихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от исполнения наказания и без вести пропавших.

Результаты оперативно-розыскной деятельности могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, представляться в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело, а также использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств.

Представление результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами.

Из оперативных подразделений, которые наделены правом ведения оперативно-розыскной деятельности непосредственно в сфере торговли, могут работать сотрудники органов внутренних дел Российской Федерации, органов федеральной службы безопасности, федеральных органов налоговой полиции, таможенных органов Российской Федерации.

При решении задач оперативно-розыскной деятельности органы, уполномоченные ее осуществлять, имеют право:

1. Проводить гласно и негласно оперативно-розыскные мероприятия, производить при их проведении изъятие предметов, материалов и сообщений, а также прерывать предоставление услуг связи в случае возникновения непосредственной угрозы жизни и здоровью лица, а также угрозы государственной военной экономической или экологической безопасности Российской Федерации.

2. Устанавливать на безвозмездной либо возмездной основе отношения сотрудничества с лицами, изъявившими согласие оказывать содействие на конфиденциальной основе органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность.

3. Использовать в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий по договору или устному соглашению служебные помещения, имущество предприятий, учреждений, организаций, воинских частей, а также жилые и нежилые помещения, транспортные средства и иное имущество частных лиц.

4. Использовать в целях конспирации документы, зашифровывающие личность должностных лиц, ведомственную принадлежность предприятий, учреждений, организаций, подразделений, помещений и транспортных средств органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, а также личность граждан, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе.

5. Создавать в установленном законодательством Российской Федерации порядке предприятия, учреждения, организации и подразделения, необходимые для решения задач, предусмотренных законом об оперативно-розыскной деятельности.

Законные требования должностных лиц органов, осуществляющих оперативнорозыскную деятельность, обязательны для исполнения физическими и юридическими лицами, к которым такие требования предъявлены.

Неисполнение законных требований должностных лиц органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, либо воспрепятствование ее законному осуществлению, влекут ответственность, предусмотренную законодательством Российской Федерации.

За оперативно-розыскной деятельностью установлен ведомственный и прокурорский контроль и надзор, в соответствии с Федеральным законом от 17.11.1995 N 168-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в закон Российской Федерации "О прокуратуре Российской Федерации"" и приказом Генеральной прокуратуры РФ от 09.08.1996 N 48. Руководители органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, несут персональную ответственность за соблюдение законности при организации и проведении оперативнорозыскных мероприятий.

Особенности проведения контрольной закупки при формировании доказательственной базы по статье 171 УК РФ

Следует отметить, что из всех предусмотренных законом оперативнорозыскных мероприятий в торговле чаще всего используется проверочная, или, как ее еще называют, контрольная закупка (КЗ), для проведения которой необходимо:

1) участие не менее двух представителей общественности - понятых для устранения сомнений в объективности оперативных сотрудников;

2) особое внимание уделяется оформлению протокола: место, дата, время, название юридического лица, помещение (кому принадлежит), данные о лицах, принимающих участие в КЗ, отметка о разъяснении понятым их прав и обязанностей;

3) необходимо зафиксировать факт сбыта (продажи) товаров с нарушением законодательства и отразить тот факт, что покупатель в момент КЗ находился в поле зрения продавца и понятых;

4) по возможности приложить к протоколу кассовый чек и указать, был ли пробит чек или нет;

5) зафиксировать факт передачи денег от покупателя продавцу;

6) ознакомить всех участников с протоколом под роспись;

7) зафиксировать факт, что продавцу было предложено предъявить разрешение на торговлю или необходимую лицензию и что данные документы предъявлены не были;

8) отразить в протоколе факты наличия:

- правильно (неправильно) оформленных ценников;

- факт того, что товар, лицензия на реализацию которого отсутствует, был (не был) на витрине. (Отсутствие товара на витрине свидетельствует о том, что продавец знал, что продавать такой товар по каким-либо причинам нельзя);

9) изъять документы, продукцию, ценники;

10) снять объяснения с продавцов, руководителей, охраны.

Все факты противоправной деятельности должны быть зафиксированы на месте проведения КЗ, сразу после ее окончания, так как многие доказательства впоследствии могут быть утрачены.