5.4. Германия

5.4.1. Система общего административного права Германии, сложившаяся к настоящему времени, имеет следующие составляющие. Часть 1. Управление и административное право. Часть 2. Основные понятия административного права. Часть 3. Управленческие действия: Административные акты. Часть 4. Управленческие действия: Административный договор и другие формы управления.

Часть 5. Процесс управления и исполнение актов управления. Часть 6. Организация управления.

Часть 7. Правовое регулирование государственного возмещения ущерба.

Процесс управления, важнейшая часть административного права ФРГ, представляет собой внешнюю деятельность органов, учреждений, направленную на оценку условий, подготовку и издание административного акта, на заключение административно-правового договора. В отличие от процесса управления законодатель регламентирует административный процесс, заключающийся в рассмотрении административными судами споров, одной из сторон которых является публичное управление. Закон об административном процессе включает в себя нормы, указывающие на область применения, компетенцию, подсудность, принципы процесса (участники процесса, исполнители, представители, расследование, доказательства, вступление в силу, срок давности, срок рассмотрения и т.д.).

Особенная часть административного права ФРГ объединяет правовые нормы, действующие для различных отраслей и сфер управления. К Особенной части административного права относятся: коммунальное право, социальное право, чиновное право, полицейское право, налоговое право, школьное право, а также строительное право, экологическое право и водное право.

Одним из самых популярных учебников административного права Германии, который оказал значительное влияние на содержание позднее издаваемых учебников, является книга О. Манера «Немецкое административное право»; ее первое издание датируется 1895 г., а последнее — 1924 г. Этот учебник имеет следующую структуру.

1. Введение (понятие управления, административное право и административно-правовая наука). Общая часть

2. Историческое развитие немецкого административного права (монархическое право верховной власти; полицейское государство; правовое государство).

3. Основные черты административно-правового порядка (господство закона; источники административного права; административный акт; публичные права; административно-правовой институт и отделение от гражданского права).

4. Правовая защита по административным делам (право на иск;

административное судопроизводство; стороны; виды административно-правовых споров; компетенция судов по гражданским делам в сфере управления; ответственность за неправомерные должностные действия).

Особенная часть

1. Полицейская власть (развитие понятия полиции; границы полицейской власти; приказ полиции; разрешение полиции; полицейский штраф; полицейское принуждение, непосредственное принуждение;

особенности принуждения посредством применения власти).

2. Финансовая власть (налоговое бремя, налоги); права и взаимные права, вытекающие из налогообложения; смягчение налоговой обязанности; финансовый приказ; финансовый штраф; финансовое принуждение.

Современная учебная литература по административному праву ФРГ в основном базируется на одинаковых подходах к выявлению основных частей административного права. Вместе с тем встречаются и «нетрадиционные» подходы к рассмотрению данного вопроса. Например, в опубликованной в 1994 г. в Германии книге Р. Лёзера под названием «Система административного права» автор приводит три основных раздела административного права: 1) фундамент административного права: публичное управление как бюрократия; 2) правовой режим (порядок) управления; 3) публичное управление: организация построения.

5.4.2. В Общей части административного права Германии важнейшее место занимает институт административного акта. В германском административном праве законодатель считает административным актом каждое распоряжение, решение или другое властное мероприятие, которое осуществляет орган управления для регулирования конкретного случая в области публичного права и которое направлено на непосредственное правовое воздействие на внешнюю среду. Таким образом, основными признаками административного акта по германскому административному праву являются следующие: 1) издается органом управления; 2) является властной мерой воздействия; 3) применяется как форма управления в области действия публичного права;

4) представляет собой особую форму регулирования конкретных отношений или разрешения конкретного случая (спора); 5) оказывает непосредственное правовое воздействие на внешнюю сферу.

Административная мера (или управленческое действие) должна иметь ясное содержание и название. Она может иметь письменную, устную или иную форму, например целенаправленное бездействие («конклюдентное молчание»). Административная мера может исходить также от специально созданной машины или аппарата (например, сигнал светофора. Административный акт должен издаваться только административным органом, т.е. специальным органом, выполняющим функции публичного управления, и только в сфере отношений публичного права (или, можно сказать, в сфере отношений административного права). Административный акт направлен на одностороннее регулирование, которое влечет правовые последствия. Административная мера, принятая органом публичного управления и содержащая односторонние меры внешнего правового регулирования, только тогда является административным актом, когда она регулирует единичный случай. При этом разграничиваются правовые нормы (нормативные правовые акты) и административные акты: нормативные акты устанавливают абстрактно-всеобщее регулирование, а административные акты — конкретно-индивидуальное регулирование. Административная мера, принятая органом публичного управления, только тогда может стать административным актом, когда конкретно-индивидуальное регулирование (решение) органа управления будет направлено на непосредственное правовое действие во внешнюю среду.

Германскими учеными особо отмечаются три существенных признака административного акта: 1) регулирование отдельного случая;

данным признаком административный акт отграничивается от нормы закона, т.е. административный акт является конкретным решением, относящимся именно к отдельному случаю, тогда как закон представляет собой абстрактное регулирование; 2) является решением; в данном признаке скрываются два момента: а) волеизъявление ведомства в отношении граждан или некоторой вещи и 6) обоснование прав и (или) обязанностей для гражданина или относительно некоторой вещи; 3) внешнее действие административного акта заключается в том, что он оказывает непосредственное правовое воздействие «вовне», т.е. имеются в виду правоотношения между государством и гражданами.

Германские административные акты можно классифицировать по различным основаниям: 1) по содержанию выделяются постановляющие (приказывающие, запрещающие, разрешающие, отказывающие, ограничивающие, отменяющие), устанавливающие, право устанавливающие (публично-правовое правоустановление и частноправовое правоустановление) административные акты; 2) по действию в отношении затронутого лица — обременительные и благоприятствующие; 3) по степени связанности правом — содержательные и рамочные; 4) по действию во времени — разовые и постоянные; 6) по полноте регулирования — частичные и полные административные акты; 7) в зависимости от «окончательности» решения — предварительные и окончательные акты.

В отличие от германского в российском административном праве издаваемые органами управления акты применения норм административно-юрисдикционного права (например, постановления о наложении административного взыскания) считаются правовыми актами управления (как правило, индивидуальными). В германском же административном праве такие акты не считаются правовыми актами управления, ибо законодатель четко выделяет отличительные признаки правового акта управления.

5.4.3. Важнейшие административно-правовые институты германского административного права развиваются в рамках его Особенной части. Например, традиционно огромное значение имеет немецкое профессиональное чиновничество (публичная служба). В Германии, как и во многих государствах Западной Европы, институт профессионального чиновничества (чиновное право) структурно является одной из важнейших частей Особенной части административного права. Теоретическому исследованию правовых вопросов публичной службы Германии, проблемам современного чиновного права, профессионального чиновничества, установления правового статуса чиновников и других лиц, находящихся на публичной службе, в немецкой литературе посвящено множество работ, учебников, практических пособий'. В Высшем административном суде Германии также анализируются и решаются многие вопросы применения действующего законодательства о профессиональном чиновничестве. С объединением Германии в 1990 г. вопросы публичной службы стали обсуждаться еще более активно. В новых землях ФРГ последние годы происходило становление нового законодательного регулирования публично-служебных отношений. Некоторые аспекты публично-служебного законодательства ФРГ рассматривались и российскими учеными. Например, согласно п. 1 ст. 75 Основного закона Германии, Федерация определяет «рамочную» компетенцию для установления правоотношений на государственной службе в землях, общинах и других образованиях и организациях государственного права. Закон о правовом положении государственных служащих (закон-рамка) закрепляет руководящие и объединяющие начала чиновного права ФРГ. В гл. 1 этого Закона (§ 1—120) содержатся положения, адресованные законодателю земель, который разрабатывает и принимает действующие на своей территории законы о государственной службе; вторая глава упомянутого Закона (§ 121—133) включает в себя предписания, действующие непосредственно и единообразно как в Федерации, так и в землях Германии.

Согласно ст. 174 а Основного закона Германии, Федерация имеет конкурирующее законодательство в области оплаты служебной деятельности и обеспечения государственных служащих на государственной службе. Федеральный закон о должностных окладах государственных служащих оптимальным образом объединил федеральное и земельное законодательства в данной сфере. Земельные законы о должностных окладах лишь незначительно отличаются от федерального.

Правовое положение государственных служащих земель в Германии и подчиненных этим органам земель коммунального самоуправления непосредственно регулируется их собственными законодательными актами, при этом Федерация имеет право принимать нормативные акты, устанавливающие лишь рамочные предписания и нормы. Однако в данном случае имеются два ограничения:

а) в издании федеральных нормативных актов должна быть реальная потребность, т.е. принятие закона обусловлено необходимостью урегулирования отношений на государственной службе;

б) устанавливаются только те рамочные нормативные акты и предписания, которые не затрагивают прав и свобод граждан, а относятся лишь к определению правового положения государственных служащих.

5.4.4. Анализ современного законодательства о государственной службе в России и содержащихся в научных трудах предложений ученых приводит к однозначному выводу, что реформирование государственной службы проводится сегодня в большей мере с учетом опыта ФРГ. Однако, заимствуя полезное из законодательства о публичной службе Германии (или какой-то другой страны), не следует повторять чужих ошибок. В Германии, например, на протяжении нескольких лет идет дискуссия о ликвидации чиновников, т.е. специального вида государственных служащих, имеющих особый статус. Как правило, эти требования обосновываются наличием у чиновников многих «привилегий», «неповоротливым и громоздким персоналом управления», «многочисленностью чиновников» и пр.

Кроме того, важно учитывать специфические условия современной российской государственно-правовой, политической и общественной ситуации. Да и мировая практика реформирования института государственной службы показывает, что в каждой стране, несмотря на учет традиционных положений публичной службы, в принимаемых новых законах содержатся определенные особенности правового государственно-служебного регулирования. Видный немецкий ученый-административист профессор У. Баттис отмечает, что земельные законы о чиновниках новых земель Германии не ограничиваются простым перенесением в принимаемые законы «рамочных» положений федерального закона о чиновниках, а учитывают в различном объеме особые общественные и государственные условия.

В западной теории используются понятия «публичная служба», «профессиональное чиновничество», «чиновничество». Исторически чиновничество создавалось для выполнения служебных обязанностей. В чиновном праве стран Западной Европы чиновника определяют как носителя особых государственных функций. Именно исходя из этого признака чиновники выделяются из числа прочих лиц, работающих по найму в системе государственной службы. Чиновник — носитель публично-правовых функций. Эта теория получила наиболее широкое распространение в Западной Европе. Например, в Германии чиновник — это лицо, состоящее в особых служебных отношениях с государством (землей), причем эти отношения характеризуются выполнением государственно-правовых функций и связывают чиновника с государством отношением верности (и доверия со стороны государства, т.е. наделения его особыми властными публично-правовыми полномочиями).

5.4.5. Немецкое законодательство подразделяет всех лиц, находящихся на государственной службе, на чиновников, служащих и рабочих. Чиновники — это лица, выполняющие публично-правовые функции на службе у союза (федерации), земли, органа самоуправления или в иных учреждениях. Правовое положение федеральных чиновников регулируется двумя важнейшими законами: Федеральным законом о государственных служащих (в ред. от 27 февраля 1985 г.) и Федеральным законом о правовом положении чиновников (в ред. от 27 февраля 1985 г.). Землями Германии приняты собственные законы, устанавливающие правовое положение чиновников земли; при этом требуется строгое соответствие этих законов положениям Федерального закона. Особые права и обязанности чиновничества в отличие от прочих лиц, работающих по найму, выражаются, например, в порядке назначения на должность (не путем заключения соглашения о приеме на работу, как для служащих); в порядке увольнения с должности (как правило, по достижении определенного возраста с уходом на пенсию). Ответственность за действия чиновников перед третьими лицами во всех случаях несут учреждения публичного права — работодатели чиновника, а дела о проступках чиновников по службе рассматриваются особыми судами, но не судами по рассмотрению трудовых споров, как это имеет место в отношении рабочих и служащих. Чиновники ограничиваются в праве свободного выражения мнений: они не имеют права участвовать в забастовках. По мнению законодателей и теоретиков немецкого административного права, государство имеет полное право требовать от чиновников политической благонадежности и преданности, поскольку они служат всему народу, а не какой-либо политической партии. В качестве важнейшего принципа профессионального чиновничества устанавливается внепартийность государственной службы и чиновников.

Публичная служба в ФРГ — это деятельность на службе юридического лица публичного права. Под формальное понятие государственной службы кроме чиновников подпадают также судьи, профессиональные солдаты, солдаты по контракту на определенное время и служащие вместе с рабочими, которые состоят на службе юридического лица публичного права. Чиновничество в землях ФРГ (особенно в так называемых старых землях ФРГ) в силу многочисленности полицейских чиновников и учителей (учитель в Германии — чиновник) составляет большинство, т.е. чиновников больше, чем просто служащих и рабочих, занятых на государственной службе.

Публичная служба в Германии — это профессиональная деятельность, состоящая в выполнении определенными субъектами публично-правовых функций в органах федеральной государственной власти, земельных органах, общинах и других субъектах публичного права. К государственной службе относятся:

а) профессиональные судьи, которые выполняют функции правосудия;

б) профессиональные военные;

в) министры, члены дирекции федерального банка;

г) чиновники, осуществляющие управленческие функции. Единство государственной службы Германии обеспечивается общей для всех ее уровней и видов системой званий, чинов, рангов, едиными правилами прохождения службы, установленными правами, обязанностями, ограничениями и гарантиями, пенсионным обеспечением и оплатой труда.

5.5.1. Историческая осудц Право в Европейском Союзе — это особый вид законодательства, розданный на основе сочетания принципов, содержащихся в юридических системах стран-участниц, и новых принципов, характерных я правопорядка Сообщества. Первоначально Сообщество состояло 43 трех отдельных экономических организаций, созданных по соглашению. Европейское объединение угля и стали о6разовалося Парижскому договору 1951 г., а в 1957 г. были подписаны .два других соглашен: о Европейском экономическом сообществе (ЕЭС) и Европейский договор по атомной энергии. Самым важным из них является договора ЕЭС, поскольку он имеет более широкое применение, чем два других. Он определяет принципы Сообщества, его основы, политику и вида управления институтами Сообщества.

К шести первоначальным членам Сообщества: Бельгии, Франции, Германии, Италии, Люксембургу и Нидерландам, - в 1973 г. присоединились Великобритания, Ирландия и Дания, в 1981 г. - Греция, в 1986 г. — Испания и Португалия и в 1995 г. — Швеция, Финляндия и Австрия. Одной из Шей Сообщества на настоящий момент является его расширение за к обратившихся с просьбой о вступлении стран Центральной и Восточной Европы.

Учредительные Документы Сообщества пересматривались трижды: в Едином Европэдском акте 1987 г., в Договоре Европейского Союза 1992 г. и в Амстердам с ком договоре (проекте) 1997 г. Договор Европейского Союза устанавливает конституционную базу на трех «столпах». Первый - это Договор ЕЭС (исправленный), второй -положения, относящая к общим вопросам внешней политики и политики безопасности ц третий — положения о сотрудничестве в области права и внутренних дел. В природе Сообщества было заложено быстрое развитие его внутренней структуры. Существует разветвленная и сложная сеть институтов, имеющих полномочия продвигать идеи Сообщества, и многие изменения, внесенные после пересмотра договоров, имеют орошение к роли и взаимоотношениям между этими институтами.

Следует отметить что институты Сообщества не просто являются его составляющими административными частями. Настоящий анализ европейского административного права принимает во внимание, что страны, входящие в сообщество, и их правительства сами по себе являются жизненно важными частями конституционной структуры Сообщества, так сказав «местными» правительствами в общей наднациональной схеме.

5.5.2. Особенности конституции.

1. Основным источником правовых норм ЕЭС являются учредительные договоры и законы, принятые в целях их реализации. Договоры являются первичными правовыми документами, законы — вторичными. И те и другие дополняются юрисдикцией Европейского Суда справедливости.

2. Межправительственные конференции являются официальным механизмом пересмотра первичного законодательства Союза. Вторичное его законодательство принимается Советом, Комиссией и Парламентом. Существует пять основных типов правовых документов, раз-. личных по характеру. Это постановления, директивы, решения, рекомендации и заключения. Два последних документа не влекут за собой мер юридического характера.

3. Граждане могут пользоваться правами, вытекающими из мер Сообщества, в своих национальных судах, даже если эти меры еще не применяются национальным законодательством. В этом заключается принцип прямого действия, установленный Судом Van Gend and loos и разработанный в дальнейшем прецедентным правом.

4. В случае конфликта между положениями прямого применения или прямого действия, относящимися к законодательству Сообщества, и законодательством отдельной страны применяется правовое положение Сообщества. В этом состоит принцип примата, установленный ECJ в Costa v. ENEL и разработанный в дальнейшем прецедентным правом, включая Factortime.

5. Поскольку система Сообщества не предусматривает отдельного административного суда как такового, в ней применяется судебная проверка актов Европейского сообщества. Действие может быть представлено на рассмотрение ЕСL для того, чтобы либо отменить Акт Сообщества, либо обязать действовать в том случае, если жалоба была на бездействие.

6. Страны-участницы могут предлагать к рассмотрению действия, связанные с нарушением закона Сообщества со стороны других стран-участниц или Комиссии.

5.5.3. Административная система.

1. Основными институтами в рамках Европейского Союза являются следующие:

Европейский Парламент, который избирается общим прямым голосованием и представляет народы Сообщества. Он принимает участие в законодательной деятельности и составлении бюджета. Число членов Европарламента — порядка 700, число мест для каждой из стран-участниц должно обеспечивать соответствующее представительство;

Совет Европейского Союза (или его Совет министров) состоит из министров, представляющих каждое из правительств. Выносит решения и принимает законодательство Сообщества;

Комиссия предлагает проекты законов Сообщества, следит за соблюдением законов и договоров и осуществляет общую политику;

Суд справедливости вместе с Судом первой инстанции следит за соблюдением закона при интерпретации и применении договоров. Хотя суды не связаны строгой доктриной прецедента, обычно, хотя не всегда, они следуют принципам, установленным предыдущими приговорами.

Другими важными институтами являются Суд аудиторов, Европейский инвестиционный банк, Социально-экономический комитет, Комитет регионов и Европейский валютный институт.

2. В своем развитии Сообщество вставало перед выбором тех или иных законодательных процедур. Варианты отражали регулирование соотношения полномочий между Советом, Комиссией и Парламентом, в особенности же — рост влияния последнего.

3. Амстердамский договор (проект) упрощает систему, вводя три законодательные процедуры: совместное решение, одобрение и консультация. Голосование осуществляется простым либо квалифицированным большинством в тех случаях, когда это облегчает процедуру принятия решения.

4. Основы судебного пересмотра актов ЕС прописаны в ст. 179 Договора. Для того чтобы иметь основания оспорить тот или иной акт, необходимо, чтобы были выполнены четыре серьезных условия. Сам акт должен быть такого типа, который позволяет открыто оспаривать его юридический эффект. Статус учреждения или лица, выносящего протест, должен позволять ему такое действие. Кроме того, необходимо, чтобы была очевидна серьезная противоправность по существу или по процедуре, а также соблюдены предусмотренные для протеста временные рамки.

5. Судебная проверка бездействия основывается на ст. 175. Соответствующему органу должно быть предоставлено достаточное время, чтобы определить свою позицию или выполнить действие, прежде чем бездействие станет рассматриваться как отказ действовать.

6. Если истекает срок, назначенный для выполнения действия, остается возможность предъявить иск о незаконности по ст. 184.

7. Статья 177 позволяет национальным судам передавать вопросы, относящиеся к праву Сообщества, для рассмотрения в Европейский суд справедливости. В этом состоит предварительная обязательная юрисдикция Суда. Ее цель — обеспечить единообразное применение законов Сообщества во всех странах-участницах. Заявление может быть не принято в том случае, если суть дела несоответствующая или фактически нет проблемы.

8. Действия против стран-участниц предпринимаются в соответствии со ст. 169 и 170 Договора. Европейский Суд справедливости обладает исключительной юрисдикцией в этих вопросах. Обычными проблемами являются несовместимость законов или введение административных процедур, не согласующихся с законодательством Сообщества.

5.5.4. Административное право. Мы видели, что европейское административное право в основном изложено в учредительных документах Союза. Оно также основывается на юриспруденции Европейского Суда справедливости. При вынесении своих решений и при определении области и оснований для проведения проверки актов институтов Сообщества и стран-участниц Суд исходит из фундаментальных принципов, которые служат основой для функционирования правопорядка. Эти принципы также заложены в предварительной регулятивной юрисдикции Суда и применяются регулятивными органами и омбудсменами Сообщества. Эти принципы представляют собой нечто отдельное от политики Сообщества.

Существует несколько важных основополагающих принципов европейского административного права.

1. Принципы примата и прямого действия права обсуждались выше.

2. Каждый гражданин любой страны-участницы является как гражданином своего государства, так и гражданином Европы. Страны-участницы могут нести ответственность перед физическими лицами за нарушение законодательства Сообщества. Это было окончательно закреплено в Frankovich и подтверждено последующими решениями.

Если гражданин является жертвой акта «плохого управления» со стороны какого-либо института Сообщества или его органа, он может апеллировать к Европейскому омбудсмену.

3. При толковании законов Сообщества применяется телеологический метод построения. В преамбуле любого мероприятия Сообщества излагается его цель. Это помогает при последующей интерпретации.

4. Все административные акты ограничены основными принципами недискриминации по признаку пола или национальности.

5. Следует отметить, что на европейское административное право также оказал воздействие принцип равенства, который имеет четкие отличия от недискриминации по признаку пола или расы. Это требует, чтобы к похожим ситуациям не подходили с различными мерками, а разные ситуации не трактовали одинаково, за исключением тех случаев, когда такая трактовка объективно оправдана.

6. Система Сообщества гарантирует широкий спектр фундаментальных прав. Необходимо, однако, заметить, что только в исключительных случаях меру, принятую Сообществом, можно считать ничтожной на том основании, что она нарушает международные права человека.

7. Принцип субсидиарности влечет за собой регулирование на возможно более низком уровне. Как таковой он важен при определении границ компетенции Сообщества. Одним из его проявлений является предпочтение, где это возможно, национальной нормы норме, установленной Сообществом.

8. Принцип административного права, знакомый многим системам, — это принцип юридической определенности. В европейском законодательстве он означает, что принимаемые Сообществом меры, влекущие за собой юридические последствия, должны быть четкими и точными и они должны быть разъяснены затронутым лицам, с тем чтобы те могли понять, когда начинаются юридические последствия.

9. Меры, принимаемые Сообществом, и национальное законодательство, приводящее их в действие, должны соблюдать принцип пропорциональности. Средства, к которым они прибегают для достижения своих целей, должны давать возможность достичь этих целей и не должны выходить за рамки необходимого для достижения этих целей.

10. Быстро развивающийся принцип законных ожиданий защищает тех, кто разумно и добросовестно полагается на действия или мероприятия институтов Сообщества.

Следует заметить, что последние два из этих принципов в недавнее время стали все активнее проникать в систему административного права Великобритании.