§ 11. Последствия нарушения денежного обязательства

 Обязанность уплатить проценты

 Помимо последствий, общих для всех случаев нарушения обязательств - возмещения убытков и взыскания неустойки - при нарушении денежных обязательств наступает и особое, не присущее никаким иным случаям нарушения обязательств, последствие - обязанность уплатить проценты за пользование "чужими денежными средствами", предусмотренная ст. 395 ГК. Не возвращается ли кредит, не оплачиваются ли поставленные товары, не поставляются ли товары против произведенного платежа, не зачисляются ли банком деньги на счет клиента, задерживаются ли выплаты зарплаты, дивидендов, процентов - спасает кредиторов и стимулирует должников к исполнению обязательств ст. 395 ГК. Адекватным внешним проявлением практической актуальности данной статьи ГК стало постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 октября 1998 г. N 13/14 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами" *(43). Отдельные вопросы применения данной статьи ГК разрешены также в постановлении Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" *(44) (см. пп. 2, 50-52).

 Обращает на себя внимание тот факт, что ст. 395 ГК применяется к случаям нарушения не только собственно денежных обязательств - обязательств, подлежащих исполнению путем передачи денег (платежа) - но и обязательств, исполняемых посредством безналичных расчетов, т.е. обязательств, предметом которых являются не сами деньги, а денежные требования клиентов к обслуживающим их банкам по договорам банковских счетов. Думается, что было бы бесполезно искать сколько-нибудь глубокое теоретическое основание этому подходу, который зиждется, по всей видимости, исключительно на чисто внешних признаках денежных обязательств. А признаки эти таковы, что позволяют подвести под категорию денежных не только обязательства по передаче наличных, но и обязательства по безналичным расчетам. Некоторые основания к такой оценке действительно имеются, но все они лежат в сфере экономики, а не гражданского права. Единственное юридическое основание к подобной оценке - это наличие в действующем законодательстве нормы о предельном (максимальном) размере расчетов наличными между юридическими лицами по одной сделке; косвенным образом из него может быть выведено предписание об обязательном приеме во всякие платежи между юридическими лицами по номиналу их денежных требований к обслуживающим банкам, т.е. о наделении этих денежных требований принудительным курсом. Это последнее обстоятельство действительно сближает денежные требования по договорам банковских счетов с собственно деньгами, причем именно с юридической точки зрения. Поэтому применение ст. 395 на отношения, связанные не только с наличными деньгами, но и оборотом их заменяющих требований к банкам можно считать вполне обоснованным *(45).

 Применение норм ст. 395 ГК в настоящее время сопряжено с рядом проблем, получивших освещение в современной научной юридической литературе. Проблемы эти суть следующие.

 а) Неопределенность понятия учетной ставки

 В настоящее время в России не существует однозначного определения термина "учетная ставка". Этот термин употребляется, по меньшей мере, в двух значениях:

 1) ставка Центрального банка РФ по кредитам, предоставляемым коммерческим банкам (ставка рефинансирования) и

 2) ставка процента, исходя из которой коммерческим банком удерживается вознаграждение за досрочную покупку (учет) векселя.

 В первом значении термин "учетная ставка" употреблялся гораздо чаще, чем во втором; во всяком случае, ЦБ РФ в подавляющем большинстве своих многочисленных Телеграмм и Указаний, посвященных установлению размера ставки рефинансирования, указывает на синонимичность понятий "учетная ставка" и "ставка рефинансирования".

 Сомнение в правильности такой позиции появляется из-за того, что в экономической и правовой теории и учебной литературе термин "учетная ставка" всегда употребляется только во втором значении. Ставку Центрального банка РФ по кредитам, предоставляемым коммерческим банкам, всегда было принято обозначать только термином "ставка рефинансирования"; "учетной" такую ставку до последнего времени никто не называл. Более того, подходя к вопросу с исторической позиции, можно увидеть, что учетной в России назывался один из видов ставки рефинансирования, а именно - ставка Государственного банка по кредитам, предоставляемым посредством учета векселей (отсюда и название ставки "учетная").

 Кроме того, сомнение в том, что под "учетной ставкой" в смысле ст. 395 ГК понимается именно ставка рефинансирования Банка России, возбуждает и сама формулировка текста статьи, ибо в ней говорится об учетной ставке банковского процента, существующей в месте жительства (месте нахождения) кредитора. Стоило бы писать об этом, если бы под учетной ставкой подразумевалась ставка рефинансирования ЦБ РФ, размер которой одинаков для всех кредиторов, проживающих (находящихся) на всей территории действия ГК - России?

 Таким образом, можно утверждать, что в настоящий момент значение термина "учетная ставка" не является определенным, а потому нельзя точно утверждать, какой именно размер учетной ставки подлежит применению при исчислении процентов в соответствии с правилами ст. 395 ГК.

 Пленумы Высших судебных инстанций по данному вопросу разъяснили, что "Размер процентов, подлежащих уплате за пользование чужими денежными средствами, определяется существующей в месте жительства кредитора-гражданина (месте нахождения юридического лица) учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства. В настоящее время в отношениях между организациями и гражданами Российской Федерации подлежат уплате проценты в размере единой учетной ставки Центрального банка Российской Федерации по кредитным ресурсам, предоставляемым коммерческим банкам (ставка рефинансирования)" (п. 51 Постановления N 6/8).

 б) Валютная неопределенность

 В ст. 395 ГК не уточняется, каким образом должен определяться размер учетной ставки банковского процента в случаях, если предметом неправомерного удержания, уклонения от возврата и т.п. явились денежные средства в иностранной валюте. Специальной ставки рефинансирования Банка России по валютным кредитам коммерческим банкам, которую можно было бы назвать, по аналогии с рублевой, "учетной ставкой", не существует, поскольку не существует и самих валютных кредитов ЦБ РФ.

 То обстоятельство, что ст. 395 ГК должна иметь применение не только к рублевой, но и к валютной задолженности, на наш взгляд, не возбуждает сомнений. По крайней мере, она должна иметь применение в тех случаях, когда использование иностранной валюты при осуществлении расчетов по обязательствам на территории России допускается в порядке, определенном законом, ибо подобного рода обязательства также признаются денежными (п. 3 ст. 317 ГК). Статья же 395 ГК, как мы помним, относится именно к ответственности за неисполнение денежных обязательств.

 Судебная практика подходит к данному вопросу следующим образом. "В случаях, когда в соответствии с законодательством о валютном регулировании и валютном контроле денежное обязательство выражено в иностранной валюте (статья 317) и отсутствует официальная учетная ставка банковского процента по валютным кредитам на день исполнения денежного обязательства в месте нахождения кредитора, размер процентов определяется на основании публикаций в официальных источниках информации о средних ставках банковского процента по краткосрочным валютным кредитам, предоставляемым в месте нахождения кредитора.

 Если отсутствуют и такие публикации, размер подлежащих взысканию процентов устанавливается на основании представляемой истцом в качестве доказательства справки одного из ведущих банков в месте нахождения кредитора, подтверждающей применяемую им ставку по краткосрочным валютным кредитам" (п. 52 Постановления N 6/8).

 в) Неопределенность в вопросе о времени исполнения обязательства и времени, по состоянию на которое определяется ставка процентов

 Статья не разъясняет термина "день исполнения денежного обязательства", хотя именно с этим моментом времени связывает определение размера учетной ставки. Здесь возможна опять-таки, по крайней мере, двоякая трактовка: либо это день, когда обязательство должно было бы быть исполнено, либо - день фактического исполнения обязательства. Предоставление взыскателям права определять размер ставки на день предъявления иска или на день вынесения решения проблемы не снимает, поскольку использование этих альтернативных вариантов определяется исключительно инициативой кредитора и усмотрением суда.

 Вообще предписания статьи о моменте, по состоянию на который должен определяться размер ставки процентов, на наш взгляд, нуждаются в существенной корректировке. Очень часто между моментом нарушения денежного обязательства и моментом его фактического исполнения проходит длительный срок, в ходе которого величина учетной ставки может изменяться, причем как в сторону увеличения, так и снижения. В первом случае изменение будет отвечать интересам взыскателя, а во втором - интересам нарушителя. Ясно, что предоставлять возможность определения величины процентной ставки должнику-правонарушителю нет никаких оснований; предоставление права избирать по собственному усмотрению один из нескольких моментов времени для определения величины подлежащей применению учетной ставки взыскателю хотя и может привести к "диктатуре кредиторов" и взысканию с должников по денежным обязательствам процентов в размере, превышающем фактически полученные должником доходы от неосновательного использования денежных средств взыскателя, представлялось бы все же более основательным.

 Возможно исчислять проценты и по средней учетной ставке банковского процента. Так, если неосновательное пользование денежными средствами продолжалось 100 дней, первые 20 из которых размер учетной ставки составлял 15%, в следующие 50 дней - 16% и, наконец, в последние 30 дней - 18%, то размер подлежащей применению ставки должен определяться:

            20 д. х 15% + 50 д. х 16% + 30 д. х 18% = 16,4% годовых

                                     100 д.

 Применение же нормы ст. 395 ГК в существующем виде дало бы нам ставку либо в 15, либо в 18 процентов, в зависимости от того, какой момент считался бы "днем исполнения денежного обязательства".

 Судебная власть разъясняет на этот счет следующее.

 "Проценты подлежат уплате за весь период пользования чужими средствами по день фактической уплаты этих средств кредитору, если законом, иными правовыми актами или договором не определен более короткий срок.

 Если на момент вынесения решения денежное обязательство не было исполнено должником, в решении суда о взыскании с должника процентов за пользование чужими денежными средствами должны содержаться: указание на то, что проценты подлежат начислению по день фактической уплаты кредитору денежных средств. При выборе соответствующей учетной ставки банковского процента целесообразно отдавать предпочтение той из них, которая наиболее близка по значению к учетным ставкам, существовавшим в течение периода пользования чужими денежными средствами *(46).

 В случаях, когда денежное обязательство исполнено должником до вынесения решения, в решении суда указываются подлежащие взысканию с должника проценты за пользование чужими денежными средствами в твердой сумме" (п. 51 Постановления N 6/8).

 Следующее разъяснение было более четким:

 "Исходя из пункта 1 статьи 395 Кодекса в случаях, когда сумма долга уплачена должником с просрочкой, судом при взыскании процентов применяется учетная ставка банковского процента на день фактического исполнения денежного обязательства (уплаты долга), если договором не установлен иной порядок определения процентной ставки.

 При взыскании суммы долга в судебном порядке и при отсутствии в договоре соглашения о размере процентов суд вправе определить, какую учетную ставку банковского процента следует применить: на день предъявления иска или на день вынесения решения суда.

 В этом случае при выборе соответствующей учетной ставки банковского процента необходимо, в частности, принимать во внимание, в течение какого времени имело место неисполнение денежного обязательства, изменялся ли размер учетной ставки за этот период, имелись ли длительные периоды, когда учетная ставка оставалась неизменной.

 Если за время неисполнения денежного обязательства учетная ставка банковского процента изменялась, целесообразно отдавать предпочтение той учетной ставке банковского процента (на день предъявления иска или на день вынесения решения судом), которая наиболее близка по значению к учетным ставкам, существовавшим в течение всего периода просрочки платежа" (п. 3 Постановления N 13/14).

 г) Понятие о "чужих" средствах и "пользовании"

 Статья не разъясняет понятия "чужие денежные средства".

 Следует согласиться с трактовкой, предложенной В.В. Витрянским: "Понятие "чужие денежные средства" включает в себя не только средства, принадлежащие другому лицу, но и средства, предназначенные контрагенту по обязательству за поставленные (проданные) товары, выполненную работу, оказанные услуги, хотя эти средства формально не являются "чужими" для должника" *(47) (выделено мной. - В.Б.). То есть законодатель сознательно воспользовался нейтральным по юридической окраске, не относящимся ни к области вещных, ни к области обязательственных правомочий, термином "чужие", для того, чтобы не обременять формулировку статьи тяжеловесными стилистическими и грамматическими конструкциями.

 В том же (широком) смысле понимается термин "чужие" денежные средства и в практике: "Как пользование чужими денежными средствами следует квалифицировать также просрочку уплаты должником денежных сумм за переданные ему товары, выполненные работы, оказанные услуги" (п. 50 Постановления N 6/8).

 Однако учитывая то, что данное, совершенно правильное понимание вопроса не воплощено в каких-либо нормативных актах, можно ожидать применения судами первой инстанции термина "чужие денежные средства" и в самом узком его значении то есть его трактовке как "средства, принадлежащие другому лицу". Доказать же, что часть находящихся у какого-либо лица денежных средств ему не принадлежит, но находится в собственности другого субъекта, требующего их возврата, практически невозможно.

 Близко к проблеме трактовки термина "чужие" денежные средства подходит и проблема понимания иной, употребленной статьей, категории - "пользование". Нам уже известны случаи, когда арбитражный суд отказывал в применении ст. 395 на том основании, что денежные средства, составлявшие предмет обязательства, находились... в собственности взыскателя *(48), а следовательно, пользование ими со стороны третьего лица было невозможно!

 Банк в течение нескольких месяцев не исполнял платежные поручения клиента, не списывал имеющиеся на счете денежные средства. Однако арбитражный суд отказался удовлетворить требования клиента о взыскании процентов по ст. 395 ГК на суммы не исполнявшихся поручений на том основании, что денежные средства, находясь на счете клиента, являются его, клиента, собственностью. То есть по логике суда получается, что если денежные средства находятся на банковском счете клиента, то они находятся у самого клиента, в его, грубо говоря, "физическом обладании". Суд упускает из виду то обстоятельство, что счет - это всего лишь запись о долге банка перед клиентом, а не сейф, в котором лежат деньги, и уж тем более - не сами деньги.

 Следует отметить, что к настоящему времени данный подход пересмотрен. В п. 22 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 октября 1998 г. N 13/14 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами" *(49) отмечено, что "При рассмотрении споров, связанных с применением к банкам ответственности за ненадлежащее осуществление расчетов, следует учитывать, что если нарушение правил совершения расчетных операций при расчетах платежными поручениями повлекло неправомерное удержание денежных средств, то банк, в том числе и банк, привлеченный к исполнению поручения, уплачивает плательщику проценты, предусмотренные ст. 395 ГК, на основании ст. 866 ГК. Неправомерное удержание имеет место во всех случаях просрочки перечисления банком денежных средств по поручению плательщика. Клиент-плательщик, обслуживаемый банком по договору банковского счета, в случае неосновательного удержания этим банком денежных средств при исполнении платежного поручения вправе предъявить либо требование об уплате неустойки, предусмотренной ст. 856 ГК, либо требование об уплате процентов на основании ст. 866 ГК.

 Вряд ли вообще правильно употреблять термин "собственность" применительно к денежным средствам, "находящимся на банковском счете". Фраза "у него на счете столько-то" вовсе не означает, что клиент может придти в банк и, запустив руку в кассу, вынуть оттуда и вынести из банка соответствующее количество денежных знаков. Эта фраза означает лишь, что клиент имеет право приказать банку осуществить те или иные платежи наличным или безналичным способом из имеющихся в распоряжении последнего денежных средств, ранее предоставленных клиентом. Получается, что в ситуации с договором банковского счета правильно говорить о пользовании банка денежными средствами, подлежащими передаче кредитору или указанному им третьему лицу.

 Из-за подобного рода практики было бы нелишним специально указать судам, что банк, по договору банковского счета, обязуется всего лишь "выполнять распоряжения клиента" об операциях со средствами на счете (п. 1 ст. 110 Основ гражданского законодательства, п. 1 ст. 845 ГК). Правомочия владения денежными средствами и пользования ими отнимаются у клиента как только банк кладет поступившие к нему наличные в кассу, либо делает на счете запись о своем обязательстве перед клиентом, что также выражает факт "поступления" к банку денежных средств (п. 2 ст. 110 Основ и п. 2 ст. 845 ГК). Кроме того, обязательно нужно разъяснить, что факт пользования банком денежными средствами, "находящимися" на счете клиента, имеет характер гражданско-правовой презумпции и не должен специально доказываться взыскателем.

 Юридическая природа процентов по ст. 395 ГК

 Наиболее важная и, пожалуй, самая сложная проблема - проблема юридической природы процентов, взыскиваемых по ст. 395 ГК *(50). От ее решения - то ли это неустойка, то ли убытки, то ли нечто особенное - зависит порядок взыскания этих процентов и их соотношение с неустойкой и убытками.

 Из самого ГК можно сделать лишь следующие выводы:

 - проценты по ст. 395 являются мерой гражданско-правовой ответственности (см. наименование самой статьи, а также наименование главы 25 ГК, в которую она помещена; также считают и Пленумы Высшего Арбитражного и Верховного Судов России *(51));

 - взыскание процентов по ст. 395 имеет зачетный по отношению к убыткам характер, то есть проценты взыскиваются не сверх суммы доказанных кредитором убытков, а наоборот - убытки возмещаются в части, превышающей сумму процентов. Аналогично применяется и неустойка (п. 1 ст. 394 ГК), что дает повод трактовать данные проценты как разновидность неустойки *(52);

 - взыскание процентов по ст. 395 преследует целью возмещение убытков в виде упущенной выгоды, поскольку для определения их размера предполагается использовать учетную ставку банковского процента, отождествляемую со ставкой рефинансирования Центрального банка. Именно исходя из размера учетной ставки коммерческие банки определяют размер процентов по размещаемым у них вкладам и депозитам, то есть исходя из размера учетной ставки возможно установить, какую сумму дохода получил бы кредитор в случае, если бы нарушения денежного обязательства не произошло и денежные средства были бы уплачены вовремя;

 - по вышеуказанной причине, а также в силу указания на то, что проценты взимаются за пользование чужими денежными средствами, их взыскание преследует целью изъять у незаконного пользователя неосновательно полученные доходы (неосновательное обогащение). Размер неосновательного обогащения предполагается равным сумме дохода, который мог бы получить каждый собственник определенной суммы денежных средств, разместив ее на депозит (во вклад) в коммерческом банке.

 Мы видим, что эти выводы если не прямо противоречат друг другу, то, во всяком случае, между собой не согласованы. Для того чтобы определиться в собственной позиции, попробуем проанализировать различные точки зрения на этот вопрос.

 Прежде всего, хотелось бы предложить читателю краткий обзор положения вещей, существовавшего в российском законодательстве до вступления в силу ГК.

 Пункт 3 ст. 66 Основ гражданского законодательства предусматривал, что кредитор вправе требовать при просрочке исполнения денежного обязательства уплаты должником за время просрочки 5% годовых, начисляемых на сумму, уплата которой просрочена. Если же наступила просрочка в исполнении денежного обязательства, связанного с предпринимательской деятельностью, либо - денежного обязательства юридического лица, указанная неустойка подлежала уплате сверх процентов, взимаемых за пользование чужими средствами.

 Итак, Основы знали две меры ответственности, наступавшие за просрочку исполнения денежных обязательств:

 - неустойку в размере 5% годовых *(53);

 - проценты за пользование чужими денежными средствами.

 Чем предусматривалась уплата процентов за пользование чужими средствами? В части 2 пункта 3 ст. 133 Основ было указано, что "на сумму неосновательного денежного обогащения начисляются проценты за пользование чужими средствами в размере средней ставки банковского процента, существующей в месте нахождения кредитора". Часть 5 ст. 473 ГК РСФСР предусматривала, что "лицо, неосновательно получившее имущество, обязано также возвратить или возместить все доходы, которые оно извлекло или должно было извлечь из этого имущества с того времени, когда оно узнало или должно было узнать о неосновательности получения имущества". В последнем случае прямого предписания о взыскании процентов по средней ставке не имеется, однако арбитражная практика подходила именно таким образом к исчислению сумм подлежащих изъятию доходов *(54).

 Как трактовалось соотношение процентов годовых по ст. 66 Основ и процентов за пользование чужими денежными средствами по ст. 133 Основ? Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в своем Информационном письме от 23 июля 1993 года N С-13/ОП-245, в частности, указал, что "Неустойка за просрочку платежа подлежит уплате сверх процентов, взимаемых за пользование чужими средствами, если законодательством или договором прямо установлена обязанность уплаты таких процентов и указан их размер". Казалось бы, все так, как записано в ст. 66 Основ. Однако буквально абзацем ниже Высший Арбитражный Суд, образно говоря, "сам себя высек", записав, что "Абзац второй пункта 3 ст. 133 Основ гражданского законодательства, предусматривающий начисление на сумму неосновательного денежного обогащения процентов за пользование чужими средствами в размере средней ставки банковского процента, существующей в месте нахождения кредитора, не может применяться в случаях, когда плательщик несвоевременно исполнил обязательства по оплате товарно-материальных ценностей, работ и услуг по заключенным договорам, поскольку эта норма может применяться к отношениям, не оформленным договором, либо когда заключенный сторонами договор был признан недействительным" *(55).

 Таким образом, получалось, что неустойка в размере 5% годовых могла взыскиваться только сверх процентов за пользование чужими средствами, установленными нормами договора или специальными нормативными актами, исключая общее правило ст. 133 Основ. Надо сказать, что нормами договоров такие проценты обычно вообще не устанавливались, а нормы специальных актов предусматривали ставки, значительно более низкие, в сравнении со ставкой банковского процента *(56).

 Более последовательную позицию арбитражного суда можно наблюдать в решении им вопроса о соотношении нормы ст. 66 Основ с нормой о возмещении убытков (ст. 70 Основ). "Убытки, понесенные кредитором в связи с просрочкой платежа, взыскиваются в общем порядке. При предъявлении подобных исков кредитор должен представить доказательства, подтверждающие нарушение ответчиком принятых обязательств, размер убытков и причинную связь между понесенными убытками и невыполнением обязательств" - указывает Высший Арбитражный Суд России в цитируемом Информационном письме. "Общий порядок" установлен частью 1 абзаца 3 ст. 68 Основ, предусматривающий презумпцию зачетного характера неустойки, то есть взыскание убытков должно было производиться в части, не покрытой 5-процентной неустойкой. Соотношения между нормами статей 70 и 133 Основ специально не устанавливалось. Однако практика арбитражных судов низшего звена была более или менее однозначной: проценты по ст. 133 Основ трактовались как сумма, предназначенная для возмещения ущерба (убытков), понесенных потерпевшим из-за отсутствия в обороте его денежных средств *(57).

 Итак, годовые проценты, которые ранее взыскивались по ст. 133 Основ, не могли быть отождествлены ни с понятием "неустойка", ни с понятием "убытки". Л.А. Новоселова и ряд других авторов считают, что проценты годовых представляют собой не санкции, а, в силу своих специфических правовых особенностей, должны трактоваться как особая категория гражданского права - плата за пользование чужими средствами, плата за фактически оказанный кредит *(58). Мы полагаем, что это мнение нельзя считать обоснованным хотя бы потому, что если неосновательное обогащение рассматривать как фактически оказанный кредит, а проценты годовых - плату за него, то возникает вопрос: при чем же здесь ответственность? Как плата за кредит может относиться к мерам ответственности? *(59) Либо - плата за кредит (но тогда - не ответственность), либо - ответственность (но тогда не плата за кредит). С позиции статьи 395 ГК безусловно верным является второе утверждение *(60). Конечно, одного лишь указания закона недостаточно для построения каких-либо теоретических конструкций. Но и прямо игнорировать закон тоже невозможно: грош цена той теории, которую невозможно применять на практике. А если ее применение дает отрицательные результаты *(61) - нужна ли такая теория вообще?

 Таким образом, не подлежит сомнению, что проценты, начисляемые в соответствии со ст. 395 ГК, не могут трактоваться как плата за кредит.

 Можно ли рассматривать их как разновидность неустойки, а саму ст. 395 ГК - как заменитель пункта 3 ст. 66 Основ? На этот вопрос, как нам представляется, также должен быть дан отрицательный ответ, хотя, несомненно, некоторое сходство нормы ст. 395 ГК с нормой о неустойке - взыскание убытков должно производиться в части, не покрытой суммой процентов - можно и нужно подчеркнуть. С позиции строгой логики можно сформулировать следующий силлогизм: "Если всякая неустойка предполагается зачетной, а проценты по ст. 395 также имеют зачетный характер, то это вовсе не означает, что проценты по этой ст. также являются неустойкой". Практические неудобства трактовки процентов по ст. 395 ГК как неустойки отметил М.Г. Розенберг *(62); мы, не повторяя его доводов, хотим заострить внимание на одном сугубо логическом, но, по нашему мнению, центральном аргументе. Если проценты по ст. 395 ГК являются неустойкой, то законодатель не должен был бы связывать их уплату с фактом пользования чужими денежными средствами.

 Наше мнение основывается на определении понятия "неустойка", которое сформулировано в пункте 1 ст. 330 ГК: "неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения". Иными словами, для взыскания неустойки за просрочку исполнения, в частности, денежного обязательства, кредитору не нужно доказывать факта пользования со стороны должника его (кредитора) денежными средствами. Даже если неисправный должник докажет, что просрочка исполнения им денежного обязательства не сопровождалась пользованием денежными средствами, неустойка все равно должна быть им заплачена.

 Совсем другое положение складывается при применении ст. 395: для этого необходим факт пользования чужими денежными средствами. Хотя кредитор и не обязан доказывать этого факта - должно предполагаться, что должник, удерживавший средства, пользовался ими (как правило, так и бывает) - ничто не мешает должнику доказать обратное, то есть отсутствие факта пользования. Конечно же, сделать это будет непросто; трудности представления доказательств этого факта отпугивают многих должников от попыток реализации этой своей возможности. Но надо помнить, что трудность не означает невозможность, а потому отнести проценты по ст. 395 к разновидности неустойки лишь потому, что на практике основания применения обоих санкций почти всегда будут совпадать, нельзя.

 Итак, проценты, начисляемые в соответствии со ст. 395 ГК, не являются разновидностью неустойки.

 Что же остается? Либо эти проценты являются разновидностью убытков, либо - нетипичной мерой ответственности. Сначала попробуем разобраться с первым предположением, поскольку отнести проценты к нетипичным мерам ответственности можно почти без всяких оснований - благо никто еще не описал существенно необходимых черт этого института.

 Как известно, "под убытками понимаются, во-первых, расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, во-вторых, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также (в-третьих. - В.Б.) неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода)" (п. 2 ст. 15 ГК; выделено мной. - В.Б.).

 Итак, понятие "убытки" включает в себя три составляющие - ущерб, расходы и неполученные доходы. Несомненно, проценты по ст. 395 ГК не могут быть приравнены к собирательной категории "убытки". Нельзя также ставить знак равенства между процентами и реальным ущербом, тем более - между процентами и расходами. А вот к упущенной выгоде следует присмотреться внимательнее.

 Попробуем посчитать выгоду, упущенную лицом, чьи денежные средства неосновательно находятся у его должника *(63). Если бы покупатель, производивший авансовый платеж (предоплату), получил бы вовремя товар от поставщика, он мог бы этот товар за какой-то срок реализовать, получить за него деньги и распорядиться ими - например, положить на депозит в обслуживающем его банке. Покупатель, соглашаясь производить предоплату, должен, дабы не понести инфляционных и процентных потерь, договориться с поставщиком о некотором снижении цены в сравнении с рыночной *(64). Чем будет определяться скидка с цены продавца? Временем, прошедшим от момента списания денежных средств со счета покупателя и до момента зачисления поступивших ему средств на депозит, процентом обслуживающего банка по депозитам и процентом инфляции. Допустим, что между списанием денег со счета покупателя и зачислением средств, полученных от реализации товара на депозит, проходит 30 дней! Допустим инфляция "съедает" 5% в месяц, а рыночная ставка, уплачиваемая банками по срочным депозитам, равна, предположим, 165%, нетрудно подсчитать, во что выльется предложение продавца о цене в 1.000.000 рублей за единицу товара на условиях предоплаты:

                 1.000.000 рублей = (100 + 165/12 + 5)% годовых

      Цена товара по предоплате = (1.000.000 х 100%)/118,75% = 842.105,26

                                   руб.

 Если же покупатель безо всяких переговоров согласится на цену продавца (1 млн.), то он понесет убытки в размере 157.894,74 (157.894,74 = 1.000.000 - 842.105,26) рубля на каждой партии товара. Наоборот, продавец получит прибыль в той же сумме, фактически в виде "подарка" от покупателя.

 Итак, покупатель, обеспечив себе почти 20-процентную скидку с цены товара, тем самым освободил себя от бремени несения убытков, которые могли бы произойти из-за инфляции и утраты возможности использования денежных средств. Следовательно, как только момент зачисления средств на депозит (момент начала использования денежных средств) перестанет совпадать с плановой датой, это будет означать либо неполучение покупателем запланированной прибыли (случай, когда деньги зачисляются на депозит позднее запланированного дня) либо получение им профита в сравнении с плановой прибылью (случай, когда оборачиваемость средств ускорилась и деньги попали на депозит ранее намечавшейся даты). Чаще всего встречается первый случай, именно он нас и интересует.

 Как исчислить величину неполученной прибыли? Нетрудно подсчитать, что ее размер будет прямо пропорционален размеру планируемой к поступлению суммы, величине процентной ставки банка по депозитам и длительности периода времени, на который просрочено зачисление денежных средств на депозит. Чему равна ставка коммерческих банков по срочным депозитам? Логично предположить, что при наличии у коммерческих банков возможности получать кредиты как в Банке России, так и у участников хозяйственного оборота (в виде депозитов и вкладов), коммерческие банки предпочтут кредитоваться там, кто будет согласен дать кредит под меньший процент. Однако ни Банк России, ни участники хозяйственной деятельности не заинтересованы в приоритетном использовании денег друг друга: если Банк России обнаружит, что коммерческие банки снижают ставки по депозитам и вкладам, Банк России будет сам вынужден снизить свою ставку, чтобы не остаться без заемщиков. Но если Банк России снизит ее слишком сильно, коммерческие банки откажутся платить более высокие ставки по депозитам и вкладам. Поэтому на практике ставки коммерческих банков по депозитам и вкладам равны (вклады до востребования) либо более (краткосрочные вклады) или менее (долгосрочные вклады) близки по величинам к ставке рефинансирования (учетной ставке) Банка России. Учитывая, что толкованием понятия "учетная ставка", принятым в российской арбитражной практике, является именно его понимание как ставки рефинансирования Банка России, можно заключить, что, по крайней мере, практика применения ст. 395 ГК позволяет кредиторам взыскивать со своих должников неполученные доходы (упущенную выгоду). Если бы в описанном нами случае контрагенты покупателя надлежащим образом выполняли бы свои обязательства, Покупатель смог бы в определенный срок разместить деньги на депозит и получать доходы, размер которых определяется, в частности, величиной ставки рефинансирования Банка России. На наш взгляд, порядок определения, взыскания и природа неполученных доходов ничем не отличаются от характеристик процентов, исчисляемых на основании ст. 395 ГК.

 Аргументация противоположного взгляда М.Г. Розенбергом весьма поверхностного свойства *(65). "Ряд трудностей" в квалификации процентов по ст. 395 ГК как суммы упущенной выгоды - вовсе не основание для отказа в правильной трактовке их юридической природы *(66). Нормы ст. 395 ГК в любом случае подчиняются общим нормам об основаниях гражданско-правовой ответственности и освобождении от нее (ст. 401 ГК), а не только тогда, когда они трактуются как упущенная выгода *(67). Установленное пунктом 1 ст. 395 право предусмотреть договором иной размер процентов всегда противоречит пункту 4 ст. 401 ГК, который объявляет ничтожным соглашение, направленное на ограничение размера ответственности за умышленное нарушение обязательств (а не только тогда, когда проценты по ст. 395 ГК трактуются как упущенная выгода) *(68).

 Не должна смущать и норма п. 2 ст. 395 ГК, устанавливающая зачетный характер процентов за пользование чужими денежными средствами по отношению к убыткам. Поскольку упущенная выгода - это часть убытков, вполне естественно, что уплата суммы упущенной выгоды возмещает часть убытков, а следовательно, все остальные убытки взыскиваются в части, не покрытой суммой взысканной упущенной выгоды.

 Итак, проценты, начисляемые в соответствии с нормами ст. 395 ГК, по своей юридической природе есть не что иное, как предполагаемый размер упущенной выгоды. Это предположение может опровергать должник, доказав отсутствие пользования денежными средствами или пользование ими таким образом, который привел к получению доходов в меньшем размере, и кредитор, доказав факт получения доходов должником в размере большем, чем сумма начисленных процентов (ч. 2 п. 2 ст. 15 ГК).

 Неплатежеспособность как признак банкротства

 Неспособность должника удовлетворить денежные требования кредиторов является показателем несостоятельности (банкротства) этого должника. Нормой абз. 2 ст. 2 Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" несостоятельность (банкротство) определено как "...признанная арбитражным судом неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей...".

 Неспособность удовлетворить денежные требования проявляется, прежде всего, в нарушении денежных обязательств.

 Какими же должны быть нарушения денежных обязательств для того, чтобы у заинтересованных лиц наличествовали основания для постановки вопроса о признании должника банкротом? Эти признаки различны, в зависимости от того, ведется ли речь о банкротстве гражданина или юридического лица.

 Юридическое лицо считается неспособным удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязательства и (или) обязанности не исполнены им в течение трех месяцев с момента наступления даты их исполнения (п. 2 ст. 3 Закона о банкротстве). Для гражданина, наряду с трехмесячной просрочкой исполнения, выделен также и другой признак - превышение суммой обязательств стоимости всего принадлежащего гражданину имущества (п. 1 ст. 3 Закона о банкротстве). Исключения составляют граждане-предприниматели (ст. 214 Закона) и члены крестьянского (фермерского) хозяйства (ст. 217 Закона): чтобы обанкротить их, достаточно трехмесячной просрочки исполнения денежных обязательств безотносительно к соотношению их суммы с суммой всего их имущества.

 Нормой п. 2 ст. 4 Закона установлен исчерпывающий перечень тех денежных обязательств, факты нарушений которых принимаются во внимание при определении платежеспособности должника. Размер денежных требований кредиторов считается установленным, если он подтвержден вступившим в законную силу решением суда или документами, свидетельствующими о признании должником этих требований (п. 3 ст. 4 Закона). Если должник оспаривает требования кредиторов, размер денежных обязательств и (или) обязательных платежей определяется арбитражным судом в рамках производства по делу о банкротстве, включающем в себя в числе прочих и такую отдельную специфическую стадию, как установление размера требований кредиторов *(69) (п. 4 ст. 4 Закона о банкротстве).

 Кредиторы по денежным обязательствам, трехмесячное нарушение которых расценивается как неплатежеспособность должника и может стать причиной его признания несостоятельным, называются конкурсными кредиторами (абз. 8 ст. 2 Закона). Именно они обладают правом подачи заявления в арбитражный суд о признании должника банкротом (п. 1 ст. 7); именно они участвуют в собрании кредиторов (ст. 12-16); именно их интересы представляет комитет кредиторов (ст. 17); именно они вправе предъявлять определенные законом требования к кандидатам в арбитражные управляющие (п. 1 ст. 23) и т.д.; коротко говоря, именно конкурсные кредиторы являются той силой, которая направляет процесс производства по делу о банкротстве.

 Итак, быть кредитором по денежному обязательству выгодно также и в том случае, когда речь идет о несостоятельности (банкротстве) должника. Напротив, нарушать денежные обязательства гораздо опаснее, чем иные обязательства, не относящиеся к числу денежных: на стороне, противоположной выгодам от их нарушения, лежит не просто угроза гражданско-правовой ответственности неисправного должника, но и перспектива его признания несостоятельным.