§ 5.

Каковым должно быть содержание исключительного положения?

Очевидно, его содержание определяется его целью. Исключительное положение вводится для защиты государственного и общественного строя от угрожающих его существованию посягательств изнутри. Дело идет не об отражении силы силой: для этого нет надобности в исключительном положении, ибо употребление оружия является постоянным и нормальным полномочием власти. Цель исключительного положения - устранить возможность возникновения или повторения вооруженных столкновений. Исключительное положение предоставляет правительственной власти чрезвычайный полномочия, именно, потому, что нормальных полномочий недостаточно для того, чтобы держать население - все население, или значительную его часть - в подчинении правительственной власти. В этом и заключается та «крайняя необходимость», которой оправдывается исключительное положение.

Отсюда - преимущественно превентивный (полицейский) характер чрезвычайных полномочий, предоставляемых власти исключительным положением. Предварительное задержание, в течение, более или менее, продолжительного срока; воспрещение политических собраний; административная высылка; изъятие из обращения произведений печати, - эти и им подобные меры, поскольку они применяются для охраны государственного и общественного порядка, всегда и везде, в той или иной комбинации, свойственны исключительному положению. Сущность его заключается, именно, в приостановке гарантий гражданской свободы.

Само собою разумеется, что вопрос о необходимости в каждом отдельном случае тех или иных ограничений гражданской свободы не может быть решаем с точки зрения общих принципов: все зависит от обстоятельств, времени и места. Необходимо, однако, установить одно общее начало: как бы ни были широки полицейские полномочия чрезвычайной власти, эти полномочия не должны выходить за пределы той цели, ради которой объявляется исключительное положение.

Только явления, угрожающие государственному и общественному порядку, - только «крамольные посягательства» могут служить объектом чрезвычайного на них воздействия. Всякое такое воздействие должно быть разрешаемо власти под одним и тем же, постоянным и общим, условием: поскольку это необходимо для охраны общественной безопасности и государственного порядка. Это условие должно себе найти категорическое выражение в исключительном законе: всякое применение чрезвычайных полномочий для осуществления текущих и нормальных задач управления должно быть противозаконным.

По самому своему существу, чрезвычайные полномочия власти должны иметь не общий, а конкретный характер. Предметом исключительного положения является не упразднение гражданской свободы, вообще, а ограничение ее отдельных проявлений в тех случаях, когда это необходимо для охраны общественного спокойствия и государственного порядка.

Само собою понятно, что, при действии исключительного положения, правительственной власти должна быть предоставлена возможность закрытия определенного публичного собрания, изъятия из обращения определенного произведения печати, высылки определенного лица, признаваемых опасными для общественного и государственного порядка; но подчинение всех, вообще, собраний концессионному режиму, или восстановление предварительной цензуры, вообще, - далеко выходит за рамки прямой и непосредственной цели исключительного положения.

Наряду с предупредительными полномочиями власти, в состав исключительного положения обыкновенно входят полномочия репрессивного характера. В частности, обычным - но не постоянным - спутником исключительного положения является замена юрисдикции общих судов военной юрисдикцией.

Необходимо заметить, что режим военных судов известен далеко не всем законодательствам. Не говоря уже об Англии, которой институт военных судов для невоенных совершенно чужд, и на континенте военная юстиция встречается не во всех государствах. В Голландии, например, исключительное положение имеет характер военной диктатуры, и, тем не менее, подсудность военным судам не военных допускается исключительно во время войны. Точно также в Австрии исключительному законодательству совершенно неизвестна замена обыкновенных судов военными; поэтому, такая замена может иметь место по иначе, как на основании специального закона.

Тем не менее, нельзя отрицать, что военные суды приобрели в настоящее время характер естественной принадлежности исключительного положения. В Италии, например, где исключительное положение совершенно не регламентировано законом, в его применении на практике военная юстиция играет весьма заметную роль.

По глубокому нашему убеждению, чрезвычайные полномочия репрессивного характера не должны иметь место в системе исключительного законодательства.

Заметим, прежде всего, что квалифицированная репрессия, как таковая, не может быть об­ъясняема тем состоянием крайней необходимости, которым оправдывается исключительное положение, вообще. Всякая репрессия имеет дело с совершившимся фактом; между тем, крайняя необходимость, оправдывал посягательство на одни интересы в защиту других, более важных, - имеет, разумеется, в виду сопротивление действию, еще неоконченному, - действию, которое совершается, или может непосредственно свершиться, которое угрожает еще не погибшему, но погибающему благу. Никакое преследование лиц за преступления, уже совершенные, не может найти себе оправдания в состоянии крайней необходимости. Когда действие совершено, коллизия прав исчезает, и вместе с коллизией прав прекращается состояние необходимости.

Никогда квалифицированная репрессия не имеет своею целью непосредственное спасение блага, которому грозит опасность; ее цель - посредством чрезвычайной репрессии, посредством оглушающего устрашения, предупредить повторение посягательств на защищаемые ею интересы. Квалифицированная репрессия никогда не является непосредственным отражением насилия силой. Она обращается к сознанию и воле будущих, возможных агентов; она их убеждает угрозой, предостерегает виселицей. Вся философия чрезвычайной репрессии может быть выражена словами средневековой глоссы к Саксонскому Зерцалу: «Затем вешают вора высоко и редко хоронят, чтобы каждый его мог видеть, об этом вспоминать и бояться то же делать».

В науке уголовного права теория устрашения давно уже, навсегда и бесповоротно, отжила свое время; но в жизни, как идеология и красного и белого террора, она пользуется поныне огромным, - по истине, страшным кредитом. Убежденный противник политического террора, оставаясь последовательным, не может осуждать одну его форму и оправдывать другую. В борьбе с общественным злом всякий, вообще, террор бессилен. Его непосредственные результаты, всегда ничтожные и непрочные, не выкупают, во всяком случае, того огромного вреда, который причиняется им защищаемому им же делу.

Орудием чрезвычайной репрессии являются военные суды. Военный характер репрессии, подчеркивал в ней элемент силы, убивает в ней элемент права.

Нельзя себе представить более принципиальной, более резкой противоположности, чем та, которая необходимо существует между функцией военной и судебной. Только потому и создаются военные суды, что суд не может быть военным, военный суд не может быть судом. Судья судит и должен судить по закону; военный действует и должен действовать по приказанию; судья и солдат - антиподы. Доблесть солдата - порок судьи; доблесть судьи - порок солдата.

В начале минувшего века, в 1813 г., Benjamin Constant писал:

«В течение последних двадцати лет военная юстиция широко распространилась почти по всей Европе... Каждый день в роли судей мы видим людей, самая одежда которых свидетельствует о том, что они подчинены дисциплине и, следовательно, не могут быть независимыми судьями. Если в наших внуках будет жить сознание человеческого достоинства, они не поверят, что было время, когда люди, прославленные, конечно, бесчисленными подвигами, но воспитанные в казармах и не знающие гражданской жизни, допрашивали обвиняемых, которых они не в состоянии понять, осуждали граждан, которых они не вправе судить...».

Позднее, в средине XIX века, другой писатель - писатель другого времени и другой страны, Mittermaier, пишет то же: «Я не знаю, говорит он, большего несчастья для страны, чем предание военному суду политических преступников, не принадлежащих к армии. Военный суд - это пародия процесса, маскарад правосудия. Здравый смысл народа не может ошибиться; он чувствует, что пред ним не право, а видимость права, что судьями избраны люди, в которых, как в послушном орудии, уверена власть».

С чувством глубочайшего удовлетворения констатирует Дайси неизвестность военной юстиции английскому праву. «Солдаты могут усмирять бунт так же, как могут отражать иноземное вторжение; они могут сражаться с бунтовщиками, как с неприятелем, но не имеют законного права наказывать за бунт или возмущение. При усилиях восстановить порядок бунтовщики могут быть убиты, и это будет так же законно, как убить врага на поле битвы, или арестанта, бегущего из тюрьмы; но всякая казнь, назначенная военным судом, незаконна и, с юридической точки зрения, является убийством».

И, наконец, в наши дни итальянский ученый, Raneletti, в выражениях, непереводимо резких, осуждает военную юстицию своей страны. «В душе народа она оставляет по себе долгий след великой скорби. Она ненавистна народу, который видит в ней правосудие, поставленное на службу политике, могучее орудие правительственного гнета».

В теории двух мнений о военной юстиции не существует. Оценка этого института во все времена и у всех народов - одна и та же.

Если есть истина, признанная всеми, это - та истина, что военный суд - не суд; если есть факт, осуждаемый всеми, это - факт существования военных судов.