Статья 15. Банковские счета и валютное регулирование

1. 1). В соответствии с п. 1 ст. 15 инвестор обязан осуществлять банковские операции, связанные с выполнением работ по соглашению, через специальные банковские счета. Можно предположить, что это предписание закона направлено на обеспечение контроля со стороны российского государства за движением соответствующих средств инвестора. Однако на практике упомянутое положение, напротив, может способствовать ослаблению такого контроля, поскольку допускает возможность иметь указанные счета как в российских, так и в зарубежных банках. Осуществление реального контроля над состоянием счетов, открытых в зарубежных банках, весьма затруднительно, независимо от их принадлежности иностранному или отечественному инвестору. Важно подчеркнуть, что в данном случае речь идет о специальных банковских счетах, используемых исключительно для выполнения работ по соглашению. Прозрачность проведения банковских операций по упомянутым счетам представляется не только желательной, но и необходимой.

Перечисляя факторы, препятствующие объективной оценке финансово-хозяйственной деятельности оператора Соглашения "Сахалин-1", аудиторы Счетной палаты РФ в своем Отчете указали, в частности, что часть производимых расходов "проходит через счета, открытые в зарубежных банках, исключая, таким образом, возможность контроля над их достоверностью в связи со сложностью получения находящихся за пределами Российской Федерации первичных документов, подтверждающих оплату произведенных расходов" (п. 3.5 разд. VI Отчета).

Не случайно в ходе проведения экономических реформ в КНР инвесторы по общему правилу обязаны были открывать специальные счета и производить расчеты под контролем Банка Китая в национальных китайских банках, уполномоченных осуществлять соответствующие операции.

В связи с изложенным представляется обоснованным ограничить возможности инвесторов иметь специальные целевые счета, предназначенные для обслуживания их деятельности в рамках соглашений о разделе продукции, открытием счетов в российских банках, уполномоченных на осуществление валютных операций. Даже при наличии в российском законодательстве специального валютного регулирования, существующая редакция ст. 15 не предоставляет государству достаточных условий для надлежащего финансового контроля за деятельностью инвестора.

Как представляется, п. 1 следовало бы дополнить предписанием о необходимости соблюдения при открытии счетов за рубежом норм национального законодательства.

2). Следует обратить внимание на то, что в комментируемой статье законодатель не делает различия между российскими и иностранными инвесторами. Это противоречит действующему валютному законодательству, в частности, Закону Российской Федерации от 9 октября 1992 г. N 3615-1 "О валютном регулировании и валютном контроле" (в ред. Федеральных законов от 29.12.1998 N 192-ФЗ, от 05.07.1999 N 128-ФЗ)*(101).

Этот закон различает так называемых резидентов и нерезидентов. В каждую из этих групп входит несколько категорий лиц. Из числа лиц, выступающих в качестве резидентов, в рамках отношений по разделу продукции представляют интерес юридические лица, созданные в соответствии с законодательством Российской Федерации, с местонахождением в Российской Федерации, предприятия и организации, не являющиеся юридическими лицами, созданные в соответствии с законодательством Российской Федерации, с местонахождением в Российской Федерации, а также находящиеся за пределами Российской Федерации филиалы и представительства указанных резидентов.

Из числа нерезидентов представляют интерес юридические лица, созданные в соответствии с законодательством иностранных государств, с местонахождением за пределами Российской Федерации, предприятия и организации, не являющиеся юридическими лицами, созданные в соответствии с законодательством иностранных государств, с местонахождением за пределами Российской Федерации, а также находящиеся в Российской Федерации филиалы и представительства указанных нерезидентов.

В зависимости от принадлежности субъектов к одной из двух указанных категорий - резидентов и нерезидентов - правовой режим осуществления ими банковских операций заметно различается, что, однако, не учитывается комментируемой статьей. В ней также практически не делается различия между операциями, производимыми с российской и иностранной валютой за исключением указания на то, что инвестор вправе получать и хранить на счетах, указанных в п. 1 ст. 15, выручку в иностранной валюте.

Представляется, что указанные вопросы должны находить единообразное решение в валютном законодательстве и Законе о СРП.

2. В п. 2 ст. 15 указаны основные полномочия инвестора как владельца банковских счетов, упомянутых в п. 1 этой статьи. Последний предусматривает открытие счетов как в России, так и на территории иностранного государства. При этом не упоминается необходимость соблюдения инвесторами, в том числе российскими резидентами, норм национального законодательства, касающихся порядка открытия счетов за рубежом и совершения операций с иностранной валютой. В связи с этим положения ст. 15 представляют собой изъятия из общего регулирования указанных вопросов федеральными законами и подзаконными актами.

По поводу содержания п. 2 ст. 15 можно высказать те же замечания, что и в отношении п. 1. Поскольку в комментируемой статье не нашла отражения необходимость осуществления операций с валютными средствами в соответствии с действующим в России валютным законодательством, возникло противоречие между предписаниями двух актов равного уровня - Закона "О валютном регулировании и валютном контроле" и Закона о СРП.

Необходимость единообразного регулирования упомянутых вопросов обусловлена, в частности, тем, что, согласно п. 4 ст. 2 Закона "О валютном регулировании и валютном контроле", сделки, заключенные в нарушение положений этого закона, являются недействительными. Лица, совершившие такие сделки, несут уголовную, административную и иную ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

3. Пункт 3 ст. 15 содержит пример распространения предоставленного инвестору льготного режима деятельности в рамках соглашений о разделе продукции на обширный и не ограниченный по своему составу круг лиц. Помимо оператора соглашения в п. 3 называются подрядчики, поставщики, перевозчики и другие лица, участвующие в выполнении работ по соглашению на основе договоров (контрактов) с инвестором. Ранее уже говорилось, что, учитывая продолжительные, исчисляемые десятилетиями сроки действия таких соглашений, а также значительное число субъектов, в отношении которых будет применяться такое регулирование, можно с уверенностью говорить об ощутимых потерях, которые повлекут для государства установленные этим пунктом льготы. Нельзя не отметить и то, что наделение ими указанных лиц неизбежно ставит в менее благоприятное положение остальных участников экономических отношений, действующих на отличных от соглашений о разделе продукции основаниях. Регулирование затронутого в п. 3 вопроса содержится, в частности, в Инструкции "О порядке обязательной продажи предприятиями, объединениями, организациями части валютной выручки через уполномоченные банки и проведения операций на внутреннем валютном рынке Российской Федерации", утвержденной Приказом Центрального банка РФ от 29 июня 1992 г. N 02-104А (в ред. письма ЦБ РФ от 15.09.1992 N 17, телеграммы ЦБ РФ от 31.12.1992 N 286-92, писем ЦБ РФ от 28.06.1993 N 41, от 05.04.1994 N 84, от 21.06.1994 N 94, от 29.07.1994 N 101, от 26.06.1995 N 178; Приказа ЦБ РФ от 17.07.1997 N 02-311, Указаний ЦБ РФ от 11.09.1998 N 347-У, от 07.12.1998 N 437-У, от 31.12.1998 N 476У, от 13.01.1999 N 482-У, от 18.06.1999 N 580-У)*(102).

Изложенный в ней порядок обязательной продажи валюты применяется к экспортным поступлениям, зачисленным на транзитные валютные счета предприятий, начиная с 1 июля 1992 г. Инструкция устанавливает порядок обязательной продажи части валютной выручки резидентами - юридическими лицами, созданными по законодательству Российской Федерации и с местонахождением в Российской Федерации, и проведения операций на внутреннем валютном рынке Российской Федерации. Указанный порядок распространяется на обязательную продажу части экспортной выручки в свободно конвертируемых валютах и операции на внутреннем валютном рынке в свободно конвертируемых, клиринговых и замкнутых национальных валютах (в ред. Приказа ЦБ РФ от 17.07.1997 N 02-311, Указания ЦБ РФ от 31.12.1998 N 476-У).

Инструкция содержит перечень свободно конвертируемых валют, подлежащих обязательной продаже на внутреннем валютном рынке Российской Федерации через уполномоченные банки. В соответствии с Инструкцией юридические лица осуществляют обязательную продажу 50% валютной выручки от экспорта товаров (работ, услуг, результатов интеллектуальной деятельности) через банки и иные кредитные организации, имеющие лицензии Центрального банка РФ на осуществление банковских операций в иностранной валюте ("уполномоченные банки"), по рыночному курсу иностранных валют к рублю (по курсу иностранных валют к рублю, складывающемуся на внутреннем валютном рынке Российской Федерации) на день (момент) продажи (в ред. Указания ЦБ РФ от 31.12.1998 N 476-У).

Иностранная валюта может быть куплена и продана на внутреннем валютном рынке Российской Федерации через уполномоченные банки с учетом требований указанной Инструкции как на межбанковских валютных биржах, так и вне их.

Под покупкой (продажей) иностранной валюты через уполномоченный банк понимается приобретение (отчуждение) иностранной валюты по договору купли-продажи с уполномоченным банком, а также приобретение (отчуждение) иностранной валюты посредством заключения с уполномоченным банком договоров комиссии или договоров поручения, в соответствии с которыми комиссионером или поверенным выступает уполномоченный банк.

Согласно Инструкции Банком России может быть установлен иной порядок осуществления резидентами обязательной продажи валютной выручки на внутреннем валютном рынке Российской Федерации, однако прямого указания на возможность освобождения юридических лиц от обязательной продажи части выручки в иностранной валюте на внутреннем валютном рынке Российской Федерации в данном документе не содержится.

Несоблюдение установленного в Инструкции порядка осуществления продажи влечет соответствующую ответственность со стороны упомянутых юридических лиц, а также уполномоченных банков за допущенные ими нарушения.

Федеральным законом от 8 августа 2001 г. N 130-ФЗ были внесены изменения в Закон РФ от 9 октября 1992 г. N 3615-1 "О валютном регулировании и валютном контроле". В настоящее время требование обязательной продажи 50% валютной выручки резидентов от экспорта товаров (работ, услуг, результатов интеллектуальной деятельности) содержится теперь не только в упомянутом подзаконном акте, но и непосредственно в федеральном законе. Обязательная продажа должна осуществляться через уполномоченные банки не позднее чем через семь календарных дней со дня ее поступления. Продажа производится по рыночному курсу иностранных валют к валюте Российской Федерации на внутреннем валютном рынке Российской Федерации в соответствии с порядком, устанавливаемым Центральным банком РФ. Таким образом, предписание п. 3 ст. 15 Закона о СРП об освобождении инвестора от упомянутой обязанности вступило в противоречие с нормами валютного законодательства. Следует подчеркнуть, что согласно указанным изменениям льготы по установленному порядку обязательной продажи валютной выручки резидентов от экспорта товаров (работ, услуг, результатов интеллектуальной деятельности), а также освобождение резидентов от обязательной продажи валютной выручки от экспорта товаров (работ, услуг, результатов интеллектуальной деятельности) устанавливаются Законом "О валютном регулировании и валютном контроле". Порядок обязательной продажи резидентами поступлений иностранной валюты на внутреннем валютном рынке Российской Федерации устанавливается Президентом РФ.

Из приведенного следует, что для придания законной силы льготам, указанным в п. 3 ст. 15 Закона о СРП, они должны найти отражение также в Законе "О валютном регулировании и валютном контроле". В целом следует отметить, что введение порядка обязательной продажи валютной выручки на внутреннем валютном рынке Российской Федерации через уполномоченные банки имело целью не только пополнение валютных запасов страны, но и усиление контроля за движением капитала через границы России. Освобождение упомянутого в ст. 15 круга лиц от выполнения указанного требования в совокупности с разрешением инвестору иметь специальные банковские счета, используемые для выполнения работ по соглашению, в рублях и (или) иностранной валюте в банках Российской Федерации и (или) на территориях иностранных государств объективно препятствует реализации этих задач.

Cтатья 16. Передача прав и обязанностей по соглашению

1. 1). Пункт 1 ст. 16 предусматривает право инвестора передать полностью или частично свои права и обязанности по соглашению любому юридическому лицу или любому гражданину (физическому лицу). Одновременно этот пункт содержит два ограничения предоставляемого права. В соответствии с первым из них передача инвестором своих прав и обязанностей по соглашению может быть произведена только с согласия государства. Второе ограничение состоит в том, что юридическое или физическое лицо, которому передаются права и обязанности инвестора, должно располагать достаточными финансовыми и техническими ресурсами, а также опытом управленческой деятельности, необходимыми для выполнения работ по соглашению.

Упомянутое требование является обоснованным. Как уже отмечалось, для осуществления работ по поиску, разведке и добыче полезных ископаемых необходимо наличие ряда исходных условий: значительный объем собственных и (или) привлеченных средств, специальный опыт и навыки, развитая производственная инфраструктура и пр. Поэтому лицо, желающее выступить в роли инвестора, должно доказать наличие у него соответствующих возможностей. Обычно для определения первоначального инвестора проводится конкурс или аукцион. Согласно п. 4 ст. 447 ГК РФ выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу - лицо, которое по заключению конкурсной комиссии предложило лучшие условия.

При передаче инвестором своих прав и обязанностей по соглашению проведение конкурса или аукциона не предусмотрено. Однако уполномоченный государственный орган обязан удостовериться в том, что лица, к которым переходят соответствующие права и обязанности, способны реально осуществлять работы по соглашению. При отсутствии такой нормы в Законе о СРП в целях определения нового инвестора должны были бы проводиться торги.

Из формулировки п. 1 следует, что решение о том, отвечает ли конкретное лицо данным условиям, должно принимать государство в лице уполномоченных на то властных органов. С учетом особой важности вопроса о передаче инвесторами полностью или частично своих прав и обязанностей по соглашению третьим лицам подп. "к" п. 2 Постановления Правительства РФ от 2 февраля 2001 г. N 86 предусмотрено, что решение по нему принимается непосредственно Правительством РФ.

Представляется, однако, что такой подход не вполне корректен. Пункт 1 ст. 16 говорит о "согласии государства", не уточняя каким именно органом должно быть дано такое согласие. Между тем, Законом о СРП предусмотрены случаи, при которых необходимо утверждение соглашения отдельным федеральным законом. Как известно, вопрос об инвесторе как стороне соглашения о разделе продукции является одним из ключевых при обсуждении содержания соглашения в законодательном органе. В связи с этим было бы логичным применить аналогичный порядок и при решении вопроса о передаче прав и обязанностей по такому соглашению другому инвестору. Закон о СРП содержит подобные примеры регулирования, в частности, абз. 2 п. 1 ст. 17 предусматривает, что изменения в условии соглашений, внесенные по согласованию сторон, вводятся в действие в том же порядке, что и исходные соглашения, за исключением конкурса. Представляется уместным указать, что изменения в условиях соглашений, связанные с передачей прав и обязанностей по соглашению, вводятся в действие в том же порядке, что и исходные соглашения, за исключением конкурса или аукциона.

2) Поскольку передача прав и обязанностей по соглашению влечет появление нового участника отношений по разделу продукции, характеристика этого лица должна соответствовать п. 1 ст. 3 Закона, касающемуся сторон соглашения. Однако сравнение обеих норм показывает, что между ними есть различия. Если в ст. 16 говорится о "любом юридическом лице или любом гражданине (физическом лице)", то в п. 1 ст. 3 дается определенный перечень лиц, которые могут быть инвесторами по соглашению. Ими могут стать граждане Российской Федерации, иностранные граждане, юридические лица и создаваемые на основе договора о совместной деятельности и не имеющие статуса юридического лица объединения юридических лиц, осуществляющие вложение собственных, заемных или привлеченных средств (имущества и (или) имущественных прав) в поиски, разведку и добычу минерального сырья и являющиеся пользователями недр на условиях соглашения. В отличие от этого, ст. 16 не упоминает создаваемые на основе договора о совместной деятельности и не имеющие статуса юридического лица объединения юридических лиц. Одновременно она не препятствует передаче прав и обязанностей по соглашению лицам без гражданства (апатридам).

Несомненно, Закон о СРП не должен содержать расхождений между отдельными статьями по конкретному правовому вопросу о составе участников соглашения, имеющих право выступать на стороне инвестора.

2. Пункт 2 ст. 16 содержит ряд правил, касающихся порядка передачи прав и обязанностей по соглашению. Передача совершается в письменной форме посредством составления специального акта, являющегося неотъемлемой частью соглашения. Передача происходит в порядке и в сроки, определенные соглашением, и сопровождается соответствующим переоформлением лицензии на пользование недрами в течение 30 дней с момента (даты) подписания указанного выше акта. Этому предписанию корреспондирует норма п. 2 ст. 4 Закона о СРП, согласно которой лицензия подлежит переоформлению в соответствии с условиями соглашения.

Часть 3 ст. 17.1 Закона "О недрах" регулирует вопрос о передаче права пользования участками недр, предоставленными субъектам предпринимательской деятельности на основании соглашений о разделе продукции. Она предусматривает, что указанная передача, а также переоформление лицензий на пользование участками недр осуществляются в соответствии с Федеральным законом "О соглашениях о разделе продукции". Таким образом, в отношении передачи права пользования участками недр Закон "О недрах" отсылает к Закону о СРП, который не делает различия между упомянутым правом, а также иными правами, принадлежащими инвестору. Согласно ему порядок передачи любых прав инвестора определяется соглашением о разделе продукции. Как видим, наряду с прочими и этот аспект договорных отношений между инвестором и государством определяется непосредственно соглашением.

Между тем, при реализации договорных отношений необходимо исходить не только из содержания соглашения, но и из общих начал и специальных норм Гражданского кодекса, в данном случае - касающихся перемены лиц в обязательстве.

3. 1). Пункт 3 комментируемой статьи может быть отнесен к числу неудачных норм Закона о СРП. Та его часть, в которой говорится, что "с согласия государства инвестор может использовать принадлежащие ему имущество и имущественные права:", порождает вопрос о том, кому именно принадлежат упомянутые имущество и имущественные права: государству или инвестору? С точки зрения правил русского языка местоимение "ему" может относиться в равной степени к обоим упомянутым субъектам. Трудно, однако, предположить, что, формулируя статью, законодатель исходил из того, что государство вправе запретить инвестору использовать в качестве залога собственное имущество инвестора, а также принадлежащие ему имущественные права, не имеющие прямого отношения к государству. В данном случае речь идет скорее об объектах, принадлежащих непосредственно государству как собственнику определенного имущества. Для внесения полной ясности в этот вопрос следовало бы изменить формулировку п. 3, указав более определенно, что с согласия государства инвестор может использовать принадлежащее государству имущество, а также имущественные права, переданные ему государством на основе заключенного между ними соглашения и предоставленной инвестору лицензии.

2). В соответствии с п. 1 ст. 336 ГК РФ предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования), за исключением имущества, изъятого из оборота, требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности требований об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом. Пункт 2 той же статьи предусматривает, что залог отдельных видов имущества может быть законом запрещен или ограничен.

Итак, ст. 336 ГК ограничивает предмет залога путем исключения из него определенных видов имущества, изъятых из гражданского оборота на основании закона. Изъятые из оборота объекты не могут свободно отчуждаться или переходить в собственность другого лица. Нормы, содержащие запрет на залог отдельных видов имущества, имеются в целом ряде законодательных актов Российской Федерации (Гражданском кодексе, Лесном кодексе, Законе "О недрах" и др.). В частности, ч. 2 ст. 1.2 Закона "О недрах" предусматривает, что участки недр не могут быть предметом купли, продажи, дарения, наследования, вклада, залога или отчуждаться в иной форме. Права пользования недрами могут отчуждаться или переходить от одного лица к другому в той мере, в какой их оборот допускается федеральными законами.

В соответствии со ст. 17.1 Закона "О недрах" в редакции Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 126-ФЗ лицензия на пользование участками недр, приобретенная юридическим лицом в установленном порядке, не может быть передана третьим лицам, в том числе в пользование. Эта норма исключает и передачу лицензии третьим лицам в залог.

Согласно ч. 3 ст. 1.2 Закона "О недрах" добытые из недр полезные ископаемые и иные ресурсы по условиям лицензии могут находиться в федеральной государственной собственности, собственности субъектов Российской Федерации, муниципальной, частной и в иных формах собственности. Отсюда следует, что, являясь в соответствии с соглашением собственником части добытых полезных ископаемых, инвестор вправе отдать их в залог для обеспечения принятых на себя обязательств. При этом предметом залога могут быть не только уже добытые ископаемые, но и те полезные ископаемые, которые будут добыты в соответствии с соглашением, поскольку право залога распространяется также на имущество, которое может стать собственностью залогодателя в будущем. Аналогичные правила действуют и в отношении государства как стороны соглашения.

3). В отношении залога инвестором имущества и имущественных прав п. 3 ст. 16 Закона о СРП предусмотрено следующее ограничение: использование их инвестором в качестве залога для обеспечения своих обязательств по договорам, заключаемым в связи с исполнением соглашения, может осуществляться с согласия государства. Указанное положение приводит в действие норму абз. 2 ст. 335 ГК РФ, согласно которой залог права аренды или иного права на чужую вещь не допускается без согласия ее собственника или лица, имеющего на нее право хозяйственного ведения, если законом или договором запрещено отчуждение этого права без согласия указанных в данной статье лиц. В данном случае таким законом является Закон о СРП. Под упомянутыми лицами понимаются либо сам должник, являющийся собственником вещи или лицом, имеющим на нее право хозяйственного ведения, либо третье лицо, которые выступают в качестве залогодателей. В отношении права пользования участком недр согласие должно быть дано государством как собственником всех недр Российской Федерации, находящихся в границах ее территории, включая конкретный участок недр, предоставленный в пользование инвестору.

При осуществлении залога упомянутого права согласно п. 3 ст. 16 Закона о СРП должны соблюдаться требования гражданского законодательства Российской Федерации. В данном случае имеются в виду, прежде всего требования _ 3 гл. 23 Гражданского кодекса РФ и Закона Российской Федерации от 29 мая 1992 г. N 2872-1 "О залоге"*(103).

Согласно п. 2 ст. 334 ГК РФ залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений: и другого недвижимого имущества (ипотека) должен регулироваться законом об ипотеке. В настоящее время залог подобного имущества осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)"*(104).

Пункт 1 ст. 1 этого закона предусматривает, что по договору о залоге недвижимого имущества (договору об ипотеке) одна сторона - залогодержатель, являющийся кредитором по обязательству, обеспеченному ипотекой, имеет право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости заложенного недвижимого имущества другой стороны - залогодателя преимущественно перед другими кредиторами залогодателя, за изъятиями, установленными федеральным законом.

Залогодателем может быть сам должник по обязательству, обеспеченному ипотекой, или лицо, не участвующее в этом обязательстве (третье лицо).

Имущество, на которое установлена ипотека, остается у залогодателя в его владении и пользовании.

Согласно п. 2 этой статьи к залогу недвижимого имущества, возникающему на основании федерального закона при наступлении указанных в нем обстоятельств, соответственно применяются правила о залоге, возникающем в силу договора об ипотеке, если федеральным законом не установлено иное.

Общие правила о залоге, содержащиеся в Гражданском кодексе РФ, согласно п. 3 ст. 1 применяются к отношениям по договору об ипотеке в случаях, когда указанным Кодексом или Федеральным законом не установлены иные правила.

Пункт 4 этой же статьи предусматривает, что залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества может возникать лишь постольку, поскольку их оборот допускается федеральными законами.

Согласно ст. 2 ипотека может быть установлена в обеспечение обязательства по кредитному договору, договору займа или иного обязательства, в том числе обязательства, основанного на купле-продаже, аренде, подряде, другом договоре, причинении вреда, если иное не предусмотрено федеральным законом.

Отсюда следует, что обязательства инвестора или государства, вытекающие из соглашения о разделе продукции, также могут быть обеспечены путем установления ипотеки на принадлежащее им имущество.

4). В связи с содержанием ст. 16 возникает вопрос, в достаточной ли мере действующее законодательство обеспечивает соблюдение интересов российского государства при осуществлении залога принадлежащих инвестору имущественных прав для обеспечения его обязательств по договорам, связанным с исполнением рассматриваемых соглашений? Следует учитывать, что в роли инвесторов могут выступать субъекты российского права, в том числе с преобладающей долей государственного участия в их капитале.

Практика реализации Соглашений "Сахалин-1" и "Сахалин-2" показывает, что за неимением достаточного количества собственных средств, а также средств, выделяемых государством для финансирования участия в этих проектах отечественных организаций, последние, выступая на стороне инвестора, практикуют заимствования под залог своих прав (долей), вытекающих из участия в соглашениях о разделе продукции, включая право пользования предоставленными участками недр.

Такие действия законны, однако, на практике приводят к результатам, не отвечающим интересам российского государства.

Примеры этого содержит уже упоминавшийся Отчет Счетной палаты РФ.

Как указано в этом документе, стратегия финансирования доли российских участников Соглашения "Сахалин-1", выступающих в качестве инвесторов, на периоды проведения геологоразведочных работ и обустройства была построена на привлечении долгосрочных крупномасштабных иностранных кредитов и выпуске ценных бумаг для размещения на европейском рынке. Для ее реализации было необходимо осуществление некоторых условий, которые, однако, своевременно выполнены не были. Вследствие этого российские участники не смогли оформить необходимый долгосрочный кредит и осуществить финансирование проекта в соответствующих долях. В связи со сложившимися обстоятельствами иностранные участники Соглашения временно взяли на себя финансирование доли российских участников, что было оформлено отдельным соглашением. При этом оговаривалось, что "при неисполнении обязательств по уплате отсроченных платежей и суммы невыполнения платежей обязательств вместе с начисленными процентами" до обусловленной даты российские участники должны немедленно передать половину своих долей и отказаться от всех прав и интересов в отношении передаваемой доли.

На момент подготовки Отчета проблема финансирования еще не была урегулирована. В целях ее решения российские участники начали работу по подготовке тендера по продаже части доли Соглашения "Сахалин-1" внешнему инвестору.

Как можно видеть, недостаток собственных средств, а также средств, выделяемых на соответствующие цели государством, неизбежно затрудняет финансирование участия российских компаний в широкомасштабных и дорогостоящих проектах, основанных на разделе продукции. При этом вместо залога собственного имущества и имущественных прав, не вытекающих из участия в подобных соглашениях, компании осуществляют обеспечение принятых на себя финансовых обязательств за счет прав, принадлежащих им как участникам соглашения о разделе продукции. Возможным источником финансирования мог бы стать также залог полезных ископаемых, которые будут добыты в недалеком будущем и, соответственно, могут рассматриваться как собственность инвесторов.

На момент подготовки упомянутого Отчета проект "Сахалин-1" являлся единственным проектом, реализуемым на основе раздела продукции, в котором были представлены российские компании. По мнению аудиторов, при потере ими доли в соглашении Российская Федерация теряла возможность "внутреннего" контроля за реализацией Проекта через управление государственным пакетом акций в российских компаниях, а также будущие доходы от реализации нефти и газа, которые предполагалось получить. Кроме того, согласно Отчету, это могло затруднить отстаивание позиций российской стороны по привлечению к реализации Проекта российских подрядчиков, что отразилось бы на занятости населения и экономическом развитии Сахалинской области и Дальнего Востока.

Следует пояснить, что упомянутые российские участники являлись дочерними предприятиями компании НК "Роснефть", которой в период подготовки упомянутого Отчета принадлежало более 50% голосующих акций этих дочерних предприятий. В свою очередь, доля государства в НК "Роснефть" превышала 50%.

Как представляется, в отношении российских инвесторов, в особенности имеющих в своих капиталах долю государственного участия, в Законе о СРП следовало бы предусмотреть запрет на залог принадлежащих им имущественных прав, вытекающих из участия в соглашении о разделе продукции. Такая норма соответствовала бы содержанию п. 1 ст. 336 ГК, устанавливающего, что уступка некоторых прав другому лицу может быть запрещена законом. По мнению автора, в отношении упомянутых прав регулирование, содержащееся в п. 3 комментируемой статьи, является недостаточным. Предусмотренное им согласие государства на передачу инвестором соответствующих прав в залог будет исходить от органа исполнительной власти, который, как правило, руководствуется интересами и потребностями текущего момента. Кроме того, при отказе властного органа дать требуемое согласие неизбежно встанет вопрос об оказании государством финансовой помощи компании с преобладающим государственным участием в целях выполнения ею своих обязательств, связанных с участием в соглашении о разделе продукции. Стремление отсрочить этот момент может предопределить принятие положительного решения о залоге имущественных прав на принадлежащий государству объект.

В целом передача прав по соглашению о разделе продукции должна быть запрещена подобно тому, как согласно ст. 17-1 Закона "О недрах" запрещена передача третьим лицам, в том числе в пользование, лицензии на право пользования участком недр. Следует обратить внимание, что закон не предоставляет органам исполнительной власти права решать указанный вопрос по своему усмотрению применительно к отдельным пользователям участков, но предусматривает полный, основанный на законе запрет на осуществление подобных действий. В этом проявляется административная составляющая недропользования, практически сведенная к нулю в отношениях по разделу продукции. В последнем случае гражданско-правовое регулирование было изначально направлено на ограничение принадлежащих государству административных полномочий.