Статья 17. Стабильность условий соглашения

1. 1). Как установлено п. 1 ст. 17, "условия соглашения сохраняют свою силу в течение всего срока действия". Необходимость обеспечения стабильности договорных отношений в течение установленного в договоре срока его действия в целом не вызывает сомнений. Вместе с тем, специфика соглашения о разделе продукции состоит в том, что реальный срок его действия практически неопределим, поскольку вследствие включения в Закон о СРП п. 2 ст. 5 оно не имеет точного момента своего завершения. Согласно этому пункту действие соглашения по инициативе инвестора, а также при условии выполнения им принятых на себя обязательств продлевается на срок, достаточный для завершения экономически целесообразной добычи минерального сырья и обеспечения рационального использования и охраны недр. Очевидно, что установить с необходимой для юридического документа степенью точности "срок, достаточный для: обеспечения рационального использования и охраны недр" не представляется возможным. При этом следует учитывать, что условия и порядок такого продления определяются непосредственно самим соглашением, т.е. зависят исключительно от воли сторон, а инициатива продления принадлежит инвестору. О проблемах регулирования, связанных с наличием данной формулировки, говорится в комментарии к п. 2 ст. 5.

Поскольку в п. 1 ст. 17 не упоминается о возможности пересмотра условий соглашения по истечении первоначально установленного срока его действия, продление срока действия соглашения практически означает консервацию на все последующее время, фактически на десятилетия, условий соглашения, которые, что вполне вероятно, к определенному моменту уже перестанут соответствовать интересам российского государства.

На аналогичную особенность регулирования, присущую Соглашениям "Сахалин-1" и "Сахалин-2", обратили внимание аудиторы Счетной палаты РФ. Как указано в уже упоминавшемся Отчете, подготовленном этим органом, Соглашение "Сахалин-1" имеет силу в течение периода геологического изучения недр и периода обустройства и добычи и любых его продлений, если оно не будет прекращено раньше в соответствии с условиями этого Соглашения. При этом по соглашению инвестор может обратиться с просьбой о последующем продлении периода обустройства и добычи, причем количество продлений не ограничивается, но каждое продление должно быть кратным десяти годам. Таким образом, делают вывод аудиторы, Соглашение "Сахалин-1" является бессрочным. Далее в отношении обоих сахалинских проектов они констатируют, что "вполне вероятна ситуация, при которой после завершения первоначального срока действия лицензий Соглашения сохранятся в неизменном виде и не претерпят изменений те нормы Соглашений, которые не сбалансированы с интересами государства и будут противоречить действующим на этот период законам Российской Федерации. Таким образом, нормы Соглашений "Сахалин-1" и "Сахалин-2" на неопределенные сроки выводят Соглашения и инвесторов из правового поля Российской Федерации" (пп. 3.5.2-3.5.5 разд. I Отчета).

Учитывая вероятность продления соглашений о разделе продукции на длительные сроки, целесообразно было бы предусмотреть возможность пересмотра их условий по истечении основного срока действия, а также введение в действие изменений в прежние условия в том же порядке, что и исходного соглашения.

2). В соответствии с п. 1 ст. 17 изменения в соглашении допускаются только по согласию сторон, а также по требованию одной из сторон в случае существенного изменения обстоятельств в соответствии с Гражданским кодексом РФ.

Согласно п. 1 ст. 451 ГК существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения или расторжения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа. Таким образом, в соответствии с Кодексом в случае, если стороны не сочтут нужным включить в соглашение условие упомянутого содержания, изменения в соглашении будут допускаться только по согласию сторон. На практике в отношении соглашений о разделе продукции представляется реальным именно такой вариант.

Если предположить, что условие, предусматривающее возможность изменения соглашения по указанному основанию, все же будет включено в документ, осуществить его будет непросто, поскольку содержание ст. 451 ГК ориентировано на то, чтобы в максимальной степени обеспечить стабильность заключенного сторонами договора.

Согласно абз. 2 п. 1 ст. 451 ГК изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях. Представляется, что доказательство перечисленных в этом абзаце обстоятельств в отношении долгосрочных соглашений о разделе продукции будет существенно затруднено, если вообще возможно. Эта норма рассчитана, главным образом, на договорные отношения с непродолжительными сроками действия, но не на сроки, исчисляемые несколькими десятилетиями. Очевидно, что предвидеть, равно, как и требовать от лица предвидения последствий включения тех или иных условий, которые наступят в течение периода, исчисляемого 30-50 годами, нереально.

Пункт 2 ст. 451 ГК предусматривает, что в случае, если стороны не достигли соглашения о приведении договора в соответствие с существенно изменившимися обстоятельствами, или о его расторжении, договор может быть расторгнут, а по основаниям, предусмотренным п. 4 ст. 451 ГК, изменен судом по требованию заинтересованной стороны при наличии одновременно следующих условий:

1) в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет;

2) изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота;

3) исполнение договора без изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора;

4) из обычаев делового оборота или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона.

Следует еще раз подчеркнуть, что все эти обстоятельства должны присутствовать одновременно, а также должны быть признаны судом. Упомянутый п. 4 этой же статьи предусматривает, что изменение договора в связи с существенным изменением обстоятельств допускается по решению суда в исключительных случаях, когда расторжение договора противоречит общественным интересам либо влечет для сторон ущерб, значительно превышающий затраты, необходимые для исполнения договора на измененных судом условиях. Таким образом, к перечисленным выше четырем условиям, указанным в п. 2 ст. 451 ГК, закон добавляет еще два обязательных условия, необходимых для того, чтобы суд вынес решение об изменении договора.

Следует учитывать, что согласно п. 3 ст. 451 ГК при расторжении договора вследствие существенно изменившихся обстоятельств суд по требованию любой из сторон определяет последствия расторжения договора исходя из необходимости справедливого распределения между сторонами расходов, понесенных ими в связи с исполнением этого договора. Учитывая широкомасштабный характер соглашения о разделе продукции, размеры потерь сторон, связанных с его изменением или расторжением по решению суда, несомненно, будут весьма значительными. Это может послужить одним из существенных аргументов для отказа от включения в соглашение условия о возможности его пересмотра.

Как можно заключить из приведенных норм Гражданского кодекса, которым предписывает руководствоваться комментируемый пункт ст. 17, условие о возможности изменения соглашения в связи с существенно изменившимися обстоятельствами либо не будет включаться в соглашения о разделе продукции, либо его реализация окажется существенно затруднена.

Учитывая изложенное, для обеспечения интересов российского государства представляется необходимым более четкое регулирование вопросов обеспечения стабильности условий соглашения о разделе продукции. Этому могло бы способствовать изменение формулировки первой фразы п. 1 комментируемой статьи. В ней говорится, что условия соглашения сохраняют свою силу в течение всего срока действия. Следовало бы уточнить, что условия сохраняют свою силу в течение всего указанного в соглашении срока его действия. Таким образом, создалась бы возможность корректировки условий соглашения на последующий срок, т.е. срок, на который оно будет продлено. В целом в свете имеющегося сегодня нормативного регулирования, в том числе в рамках Гражданского кодекса, вопрос о первоначальном сроке действия соглашения приобретает особое значение и должен четко фиксироваться в каждом из таких соглашений.

3). Предписание абз. 2 п. 1 ст. 17 о том, что изменения в условии (сохранена орфография Закона о СРП) соглашений, внесенные по согласованию сторон, вводятся в действие в том же порядке, что и исходные соглашения, за исключением конкурса, соответствует нормам Гражданского кодекса РФ. Согласно п. 1 ст. 452 ГК соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное. Таким образом, правомерно было предусмотреть, как введение изменений в действие в том же порядке, что и исходных соглашений о разделе продукции, так и исключение из этого порядка указания о проведении конкурса.

2. 1). Норма п. 2 ст. 17 предоставляет инвестору чрезвычайно широкие гарантии неприменения к соглашениям о разделе продукции нормативных актов, изданных на местном, региональном и федеральном уровнях, способных изменить в неблагоприятную для инвестора сторону то положение, которое сложилось на момент заключения соглашения.

Обращает на себя внимание расплывчатость формулировок, предписывающих произвести возмещение материальных потерь инвестора. Каким образом, например, спустя возможно десятилетия после заключения соглашения, будут устанавливаться коммерческие результаты деятельности в рамках соглашения, которые могли быть им (инвестором) получены при применении действовавших на момент заключения соглашения законодательства Российской Федерации, законодательства субъектов Российской Федерации и правовых актов органов местного самоуправления?

Сопоставление содержания п. 2 ст. 17 с действующим Законом "Об иностранных инвестициях в РФ" показывает, что в комментируемом пункте допущено искажение смысла предоставления инвестору принимающим инвестиции государством одной из основных инвестиционных гарантий - гарантии от причинения убытков.

Согласно п. 2 ст. 5 упомянутого акта иностранный инвестор имеет право на возмещение убытков, причиненных ему в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов, в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации. Близкую по смыслу норму содержал и ранее действовавший Закон РСФСР "Об иностранных инвестициях в РСФСР". В ст. 7 этого акта предусматривалось, что иностранный инвестор имеет право на возмещение убытков, включая упущенную выгоду, причиненных ему в результате выполнения противоречащих действующему на территории РСФСР законодательству указаний государственных органов РСФСР либо их должностных лиц, а также вследствие ненадлежащего осуществления такими органами или их должностными лицами предусмотренных законодательством обязанностей по отношению к иностранному инвестору или предприятию с иностранными инвестициями. Такими же возможностями по защите своих материальных интересов обладают в силу положений российского законодательства и отечественные инвесторы.

Важно подчеркнуть, что согласно общему подходу, выраженному в обоих упомянутых законах, убытки подлежат возмещению, если они были вызваны противоправными действиями и решениями должностных лиц, а не решениями и действиями властных органов (закрепленными в актах этих органов), совершенными в пределах их полномочий в полном соответствии с действовавшим на момент их совершения российским законодательством, как это предусматривает Закон о СРП.

2). Закон "Об иностранных инвестициях в РФ" содержит статью, близкую по смыслу к комментируемому пункту ст. 17 Закона о СРП, однако, одновременно имеющую ряд существенных отличий. Речь идет о ст. 9, устанавливающей гарантию от неблагоприятного изменения для иностранного инвестора и коммерческой организации с иностранными инвестициями законодательства Российской Федерации.

Согласно абз. 1 п. 1 ст. 9 в случае, если вступают в силу новые федеральные законы и иные нормативные правовые акты Российской Федерации, изменяющие размеры таможенных пошлин (за исключением таможенных пошлин, вызванных применением мер по защите экономических интересов Российской Федерации при осуществлении внешней торговли товарами в соответствии с законодательством Российской Федерации), федеральных налогов (за исключением акцизов, налога на добавленную стоимость на товары, производимые на территории Российской Федерации) и взносов в государственные внебюджетные фонды (за исключением взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации) либо вносятся в действующие федеральные законы и иные нормативные правовые акты Российской Федерации изменения и дополнения, которые приводят к увеличению совокупной налоговой нагрузки на деятельность иностранного инвестора и коммерческой организации с иностранными инвестициями по реализации приоритетных инвестиционных проектов, либо устанавливают режим запретов и ограничений в отношении иностранных инвестиций в Российской Федерации по сравнению с совокупной налоговой нагрузкой и режимом, действовавшими в соответствии с федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации на день начала финансирования приоритетного инвестиционного проекта за счет иностранных инвестиций, то такие новые федеральные законы и иные нормативные правовые акты Российской Федерации, а также изменения и дополнения, вносимые в действующие федеральные законы и иные нормативные правовые акты Российской Федерации, не применяются в течение сроков, указанных в п. 2 ст. 9, в отношении иностранного инвестора и коммерческой организации с иностранными инвестициями, осуществляющих приоритетные инвестиционные проекты за счет иностранных инвестиций, при условии, что товары, ввозимые на таможенную территорию Российской Федерации иностранным инвестором и коммерческой организацией с иностранными инвестициями, используются целевым назначением для реализации приоритетных инвестиционных проектов.

В абз. 2 того же пункта дополнительно оговаривается, что указанные положения абз. 1 распространяются на коммерческую организацию с иностранными инвестициями, если доля, доли (вклад) иностранных инвесторов в уставном (складочном) капитале такой организации составляют свыше 25%, а также на коммерческую организацию с иностранными инвестициями, реализующую приоритетный инвестиционный проект, независимо от доли, долей (вклада) иностранных инвесторов в уставном (складочном) капитале такой организации.

В п. 2 ст. 9 указываются сроки действия предоставляемой государством гарантии. Согласно ему стабильность для иностранного инвестора, осуществляющего инвестиционный проект, условий и режима, указанных в п. 1 ст. 9, гарантируется в течение срока окупаемости инвестиционного проекта, но не более 7 лет со дня начала финансирования проекта за счет иностранных инвестиций. Дифференциация сроков окупаемости инвестиционных проектов в зависимости от их видов определяется в порядке, установленном Правительством РФ.

Лишь в исключительных случаях согласно п. 3 ст. 9 при реализации иностранным инвестором и коммерческой организацией с иностранными инвестициями приоритетных инвестиционных проектов в сфере производства или создания транспортной либо иной инфраструктуры с суммарным объемом иностранных инвестиций не менее 1 млрд. руб. (не менее эквивалентной суммы в иностранной валюте по курсу Центрального банка Российской Федерации на день вступления в силу Закона "Об иностранных инвестициях в РФ"), срок окупаемости которых (в тексте Закона - "которого") превышает 7 лет, Правительство РФ принимает решение о продлении для указанного иностранного инвестора и коммерческой организации с иностранными инвестициями срока действия условий и режима, указанных в п. 1 ст. 9.

Важны также положения п. 4 указанной статьи. В соответствии с ними регулирование п. 1 не распространяется на изменения и дополнения, которые вносятся в законодательные акты Российской Федерации в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Наконец, в п. 5 говорится о действиях Правительства РФ, связанных с предоставлением государством инвестору гарантии от неблагоприятного изменения законодательства. Согласно ему Правительство РФ среди прочего осуществляет контроль за исполнением иностранным инвестором и коммерческой организацией с иностранными инвестициями взятых ими обязательств по реализации приоритетных инвестиционных проектов в указанные выше сроки.

В случае неисполнения иностранным инвестором и коммерческой организацией с иностранными инвестициями обязательств, указанных в ч. 1 п. 5 ст. 9, они лишаются льгот, предоставленных им в соответствии с этой статьей. Сумма денежных средств, не уплаченных в результате предоставления указанных льгот, подлежит возврату в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Как можно видеть, Закон "Об иностранных инвестициях в РФ" подходит к проблеме предоставления инвестору гарантии от неблагоприятного изменения законодательства гораздо более взвешенно, чем Закон о СРП. Упомянутая выше ст. 9 указывает конкретный срок действия такой гарантии и предусматривает ее предоставление главным образом в связи с осуществлением приоритетных инвестиционных проектов. Кроме того, она не содержит таких абстрактных формулировок, как предусмотренное п. 2 ст. 17 Закона о СРП "ухудшение коммерческих результатов деятельности инвестора", а говорит о конкретных проявлениях неблагоприятных последствий изменения законодательства (увеличение совокупной налоговой нагрузки на деятельность иностранного инвестора и др.) в основном в налоговой и таможенной сферах.

3). Из абз. 2 комментируемого пункта следует, что ухудшение коммерческих результатов деятельности инвестора, имевшее место в течение срока действия соглашения о разделе продукции, не компенсируется государством путем внесения в соглашение соответствующих изменений только в случае, если законодательством Российской Федерации вносятся изменения в стандарты (нормы, правила) по безопасному ведению работ, охране недр, окружающей природной среды и здоровья населения, в том числе в целях приведения их в соответствие с аналогичными стандартами (нормами, правилами), принятыми и общепризнанными в международной практике. По сути, речь идет о том, в каких именно областях хозяйства Российской Федерации государство способно путем издания федеральных законов влиять на отношения, касающиеся недропользования, производимого на основе раздела продукции, без риска столкнуться с необходимостью осуществления крупных компенсационных выплат инвестору. Выделено всего три таких области: безопасное ведение работ, охрана окружающей среды, включая недра, охрана здоровья населения. Указанный перечень областей является исчерпывающим и не подлежит расширительному толкованию.

Возвращаясь к ст. 9 Закона "Об иностранных инвестициях в РФ", следует подчеркнуть, что этой статьей предусмотрен гораздо более обширный перечень областей, в которых государство может и должно действовать свободно, в полной мере используя в интересах общества предоставленные ему полномочия (защита основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечение обороны страны и безопасности государства). Позиция, выраженная в Законе "Об иностранных инвестициях в РФ", представляется более обоснованной.

4). В связи с вопросом о предоставлении инвестору гарантии от неблагоприятного изменения законодательства особое значение приобретает проблема сроков действия соглашения о разделе продукции. При заложенной в Законе о СРП и существующей на практике в проектах "Сахалин-1" и "Сахалин-2" возможности практически беспрепятственного и многократного продления действия соглашения объемы упомянутой гарантии, обозначенные в п. 2 ст. 17, представляются чрезмерными. Фактически они полностью выводят инвестора из-под действия российского законодательства. При этом предоставляемые ему условия превосходят общепринятые, в чем можно было убедиться, сравнив Закон о СРП и Закон "Об иностранных инвестициях в РФ". В связи с указанным группа инвесторов, действующая на основе соглашений о разделе продукции, оказывается в привилегированном положении по сравнению с инвесторами, деятельность которых осуществляется не на основании Закона о СРП, а в общем порядке, в частности, в соответствии с Законом "Об иностранных инвестициях в РФ".

5). Нельзя не отметить также, что предоставление государством инвестору столь обширных гарантий, призванных компенсировать неблагоприятное влияние последующих изменений в законодательных актах Российской Федерации, субъектов Российской Федерации и правовых актах органов местного самоуправления, противоречит п. 1 ст. 2 Закона о СРП, имеющему основополагающее значение для рассматриваемых отношений. В этом пункте, содержащем определение соглашения о разделе продукции, четко указано, что инвестор обязуется осуществить проведение работ, связанных с осуществлением его прав на поиски, разведку и добычу минерального сырья, за свой счет и на свой риск. Следовательно, принимая на себя обязанности по соглашению, инвестор осознает необходимость действовать, исходя из имеющихся у него финансовых возможностей и рассчитывая свои вероятные риски так же, как это делает любой другой инвестор, осуществляющий материальные вложения в тот или иной сектор экономики. Поэтому создание для субъектов, занимающихся предпринимательской деятельностью на основе раздела продукции, особого, преференциального режима выглядит необоснованным и создает для остальных инвесторов заведомо менее благоприятные условия.

Между тем, трудно усмотреть разумные причины проявления особого расположения со стороны российского государства к субъекту, действующему на основе соглашения о разделе продукции. Ведь при осуществлении инвестиций в иных формах также имеет место приток свободных средств в конкретные отрасли экономики принимающего инвестиции государства, передача новых технологий, создание рабочих мест, подъем местной промышленности и т.п. Однако все перечисленное, как правило, не сопровождается предоставлением инвестору столь обширных гарантий и преимуществ.