Колпаков В. (професор, кандидат юридичних наук (Національна академія внутрішніх справ України)) Адміністративна деліктоздатність іноземців: проблеми регулювання відповідальності

Адміністративна деліктоздатність суб'єкта \правових відносин є часткою його адміністративно-правового статусу і полягає у здатності особи нести юридичну відповідальність за порушення норм адміністративно-деліктного законодавства. Питання адміністративної деліктоздатності іноземців тією чи іншою мірою висвітлені у працях О.Кузь-менко[1], О.Малиновської[2], В.Новіка[3], В.0лефіра[4], Ю.Тодики[5], М.Хаворнюка, Б.Прощаєва, М.Марченко, С.Трофімова[6], проте, на мій погляд, вони потребують подальшого дослідження і правового регулювання.

Принципові положення щодо адміністративної деліктоздатності іноземців і осіб без громадянства встановлені Конституцією України. Саме вона поширює на іноземців, що на законних підставах перебувають в Україні, права, свободи і обов'язки, передбачені для її громадян, за винятками, встановленими самою Конституцією, законами чи міжнародними договорами України[7]. Одним з таких винятків є можливість застосування у відповідних випадках до іноземних громадян та осіб без громадянства адміністративного видворення за межі України. Застосування зазначеного примусового заходу передбачено Кодексом України про адміністративні правопорушення (далі — КУпАП)[8] і Законом України «Про правовий статус іноземців»[9].

Порівняльний аналіз юридичних конструкцій, які містяться у зазначених нормативних актах, щодо поняття «адміністративне видворення» дозволяє встановити логіко-се-мантичні розбіжності принципово-методологічного значення як для теоретичного осмислення низки юридичних категорій, так і для процесу правозастосування, для правозасто-совчої діяльності.

У ст. 24 КУпАП встановив, що законами України може бути передбачено адміністративне видворення за межі України іноземців і осіб без громадянства за вчинення адміністративних правопорушень, які грубо порушують правопорядок. Зазначимо, що відповідно до цієї статті для застосування адміністративного стягнення у вигляді адміністративного видворення необхідним є: а) наявність законів, які передбачають саме адміністративне видворення; б) вчинення адміністративного проступку, який грубо порушує правопорядок.

Законом, який необхідно використовувати для застосування ст. 24 КУпАП, є Закон України «Про правовий статус іноземців», що містить ст. 32 «Видворення за межі України». Ця стаття визначає, що іноземець та особа без громадянства підлягають затриманню і адміністративному видворенню у примусовому порядку, коли вони ухиляються від виїзду після прийняття рішення про видворення або коли є обгрунтовані підстави вважати, що вони ухилятимуться від виїзду. З наведеного тексту витікає, що адміністративне видворення може застосовуватися лише у двох випадках: а) якщо відповідні особи ухиляються від виїзду після прийняття рішення про видворення; б) якщо є обгрунтовані підстави вважати, що вони будуть ухилятися від виїзду.

Як бачимо, Закон не містить вказівок на зв'язок адміністративного видворення з адміністративним правопорушенням. У першому випадку він характеризує діяння, за вчинення якого застосовується адміністративне видворення, — ухилення від виїзду після прийняття рішення про видворення. У другому випадку йдеться про наявність у компетентного органу інформації, що іноземець ухилятиметься від виїзду.

Аналіз зазначених підстав показує, що вони не є порушеннями адміністративно-деліктного законодавства і їх вчинення не ут-

>>>82>>>

ворює складу адміністративного проступку. Так, ухилення від виїзду після прийняття рішення про видворення є порушенням рішень компетентних органів, яким надано право здійснювати контроль за перебуванням іноземців на території України, але статті, за якою такі дії кваліфікувалися б як адміністративний проступок, КУпАП не містить.

Другою підставою адміністративного видворення є інформація про майбутню протиправну поведінку. Зауважимо, що йдеться не про можливу в майбутньому, а саме про відому майбутню протиправну поведінку. Таким чином, отримана інформація повинна об'єктивно і точно засвідчити наявність у іноземців замислу ухилитися від виїзду, а також містити «штамп» майбутньої протиправної поведінки. Навіть важко уявити, у яких формах може бути об'єктивована така інформація, а також гарантії того, що особа ухилятиметься від виїзду, а не змінить в останній момент своїх намірів.

Зазначена термінологія запозичена у нормативних актів, якими регламентована оперативно-розшукова діяльність! 10]. Саме вони вказують, що підставами проведення оперативно-розшукової діяльності є отримання інформації щодо протиправної поведінки — як минулої, так і майбутньої. Але така інформація ні у якому разі не тягне застосування примусових заходів. Вона лише є підставою для проведення перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів, для пошуку і фіксації фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб. Після виявлення і фіксації таких даних здійснюється їх правова оцінка і приймається відповідне рішення.

Нічого подібного Закон «Про правовий статус іноземців» не передбачає. Фактично він встановлює покарання не за діяння (дію або бездіяльність), а за продукт мислення -світогляд, думки, міркування, переконання, помисли. У той же час Конституція України гарантує кожному право на свободу світогляду, думок, переконань і забороняє розцінювати припущення як докази вини. Таким чином, застосування до іноземців і осіб без громадянства адміністративного видворення за Законом України «Про правовий статус іноземців» не є притягненням до адміністративної відповідальності і не може розцінюватись як санкція відповідно до ст. 24 КУпАП.

Застосування адміністративного видворення як міри відповідальності (адміністративного стягнення) за вчинення діянь, передбачених іншими статтями КУпАП, також є неможливим. Законодавець взагалі не дійшов до однозначного визначення адміністративного видворення як адміністративного стягнення. З одного боку, він включив дану норму у ст. 24 «Види адміністративних стягнень», а з іншого, — не включив до переліку цих самих стягнень. Більше того, жодна зі статей особливої частини КУпАП такого стягнення не передбачає.

У ст. 24 КУпАП зроблено наголос на тому, що адміністративне видворення за межі України застосовується до іноземців і осіб без громадянства за вчинення адміністративних правопорушень, які грубо порушують правопорядок. Проте з формально-юридичної точки зору, іноземець не може порушити правопорядок. Лише одна стаття КУпАП вказує на «правопорядок» як на ознаку забороненого діяння — це ст. 212-2 «Порушення законодавства про державну таємницю», яка передбачає відповідальність за засекречування інформації про стан правопорядку.

Серед діянь, за вчинення яких до іноземців і осіб без громадянства застосовуються особливі заходи примусу, Закон «Про правовий статус іноземців» називає і такі, що утворюють склади адміністративних правопорушень за статтями 202, 203, 204' КУпАП. За юридичною логікою саме за них у Законі «Про правовий статус іноземців» необхідно було передбачити адміністративне видворення за межі України і застосовувати його як адміністративне стягнення відповідно до ст. 24 КУпАП. Але законодавець обирає інший шлях. У ст. 32 Закону «Про правовий статус іноземців» він встановлює інший примусовий захід — «видворення за межі України». Більше того, вводить додаткову (відсутню у КУпАП) ознаку об'єктивної сторони — «грубе порушення».

Таким чином, з формально-юридичних позицій необхідно зазначити, що вітчизняне законодавство не містить підстав для юри-дично коректного застосування до іноземців і осіб без громадянства адміністративного видворення як міри відповідальності (стягнення) за вчинення адміністративних правопорушень.

Як зазначалось вище, Закон «Про правовий статус іноземців» поряд з примусовим заходом «адміністративне видворення за межі України» встановлює примусовий захід «видворення за межі України». У статті 32 «Видворення за межі України» він визначає: а) іноземець та особа без громадянства, що

>>>83>>>

вчинили злочин або адміністративне правопорушення, після відбуття призначеного їм покарання чи виконання адміністративного стягнення можуть бути видворені за межі України;

б) іноземець та особа без громадянства можуть бути видворені за межі України, якщо їх дії грубо порушують законодавство про статус іноземців та осіб без громадянства, або суперечать інтересам забезпечення безпеки України чи охорони громадського порядку, або коли це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України.

Аналіз підстав, за яких до іноземця може бути застосовано «видворення за межі України», дозволяє поділити їх на дві групи. Перша — це підстави, які містяться лише у Законі; друга           підстави, які одночасно містяться у Законі і у КУпАП. Вчинення дій, які є підставами другої групи, утворюють склади адміністративних правопорушень (вони аналізувалися вище). Вчинення дій, які є підставами першої групи, складу адміністративних правопорушень не утворюють.

Відповідно до підстав першої групи, видворенню за межі України підлягають: іноземці і особи без громадянства, які у минулому вчинили адміністративне правопорушення і виконали адміністративне стягнення; іноземці і особи без громадянства, які у минулому вчинили злочин і відбули призначені покарання; іноземці і особи без громадянства, які не вчиняли протиправних дій, а їх видворення необхідно для захисту прав громадян України; іноземці і особи без громадянства, які не вчиняли протиправних дій, а їх видворення необхідно для охорони здоров'я громадян України; іноземці і особи без громадянства, які не допускали протиправної поведінки, але їх дії суперечать інтересам охорони громадського порядку; іноземці і особи без громадянства, які не допускали протиправної поведінки, але їх дії суперечать інтересам забезпечення безпеки України.

Дослідження зазначених підстав свідчить про наступне.

По-перше, такі підстави видворення, як вчинення у минулому адміністративного правопорушення і виконання адміністративного стягнення та вчинення у минулому злочину і відбуття призначеного покарання, прямо вказують на причинний зв'язок примусового заходу з правопорушенням, за вчинення якого особа відбула покарання, відповіла перед суспільством і державою за свою протиправну поведінку, у повному обсязі компенсувала матеріальну і моральну шкоду на умовах, які визначені державою, і не має перед нею і суспільством ніяких зобов'язав, які б витікали з вчиненого правопорушення.

За таких обставин застосування державно-примусових заходів суперечить юридичній логіці. Більше того, Закон України «Про правовий статус іноземців» не уточнює терміна «вчинення у минулому» і не корелює його зі ст. 39 КУпАП «Строк, після закінчення якого особа вважається такою, що не була піддана адміністративному стягненню» і ст. 89 КК «Строки погашення судимості».

Зазначені підстави видворення перебувають у певній неузгодженості із «Загальною декларацією прав людини». Ст. 9 цього документа проголошує, що ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання, а ст. 29 — що при здійсненні своїх прав і свобод кожна людина може зазнавати лише таких обмежень, які встановлені законом виключно з метою забезпечення належного визнання та поваги прав і свобод інших людей, а також забезпечення справедливих вимог моралі, суспільного порядку і загального добробуту[11].

По-друге, підставою видворення визначена необхідність захисту прав і законних інтересів громадян України. Дана підстава у контексті Закону України «Про правовий статус іноземців» виглядає загально-декларативною категорією. Права людини і громадянина визначені Конституцією України і конкретизовані у чинному законодавстві Украї-ни[12]. Щодо «законного інтересу», то Конституція України (на відміну від конституцій Білорусі, Вірменії, Узбекистану, Російської Федерації і деяких інших країн) зазначений термін не застосовує. У її статтях інтереси громадян конкретизовані за змістом і сутністю. Так, у ст. 36 зафіксовано, що громадяни України мають право на свободу об'єднання у політичні партії та громадські організації для здійснення і захисту своїх прав і свобод та задоволення політичних, економічних, соціальних, культурних та інших інтересів, за винятком обмежень, встановлених законом в інтересах національної безпеки та громадського порядку, охорони здоров'я населення або захисту прав і свобод інших людей.

З цього приводу необхідно зазначити, що поняття «законного інтересу» розроблено недостатньо і по численних моментах залишається дискусійним. З огляду на існуючі точки зору, відзначимо узгодженість позицій

>>>84>>>

вчених з двох питань: а) суб'єктивні права і законні інтереси — різні правові категорії; б) законний інтерес — це простий юридичний дозвіл. Право громадянина і його законний інтерес, писав В.І.Ремньов, — не адекватні речі. Сутність права громадянина (його суб'єктивного права) полягає в гарантованій можливості робити визначені дії. Можливість же задоволення законного інтересу обмежена об'єктивними умовами — головним чином економічними[13]. Таким чином, встановлено ключову, на мій погляд, відмінність суб'єктивного права від законного інтересу. Вона полягає у різній ступені гарантованості їх забезпечення. Додержання суб'єктивних прав гарантовано необхідністю всіх інших суб'єктів нести відповідні обов'язки. Законний інтерес таких гарантій не має. Це дозвіл, який має характер правового прагнення.

Повертаючись до підстави видворення іноземців, яка аналізується, зазначимо, що іноземці і особи без громадянства не можуть мати обов'язків, які б були у кореляційних зв'язках із законними інтересами громадян України. Стосовно заборони на порушення прав громадян необхідно зазначити, що різні види відповідальності за такі дії передбачені іншими, більш конкретними нормами.

Таким чином, ми вважаємо, що потреба у введені підстави видворення, яка визначена як необхідність захисту прав і законних інтересів громадян України, відсутня.

По-третє, підставами для видворення іноземця з території України є необхідність охорони здоров'я. Аналіз зазначеного положення дозволяє зробити такі висновки, а) застосування зазначеної підстави не пов'язане з вчиненням іноземцем або особою без громадянства правопорушень (злочинів чи адміністративних проступків); б) позбавлення права перебування в Україні з цієї підстави виникає у випадках, коли іноземець є носієм відповідної хвороби (наприклад, СНІД, наркоманія, туберкульоз, алкоголізм тощо); в) використання зазначеної підстави можливо лише до іноземців, які законно перебувають на території України. Якщо іноземець перебуває на території України незаконно, то він є нелегальним мігрантом і повинен нести відповідальність за порушення правил перетинання державного кордону України або перебування на території України.

Таким чином, з цієї підстави примусовий виїзд іноземця за межі України застосовується до осіб, які є носіями небезпечних хвороб і легально перебувають на території

України. У таких випадках застосування адміністративного видворення не є виправданим. Доцільніше застосовувати ст. 31 Закону України «Про правовий статус іноземців» — скорочення терміну тимчасового перебування іноземця та особи без громадянства в Україні.

По-четверте, підставами для видворення іноземця з території України є вчинення ним дій, що суперечать інтересам безпеки України або охороні громадського порядку. Зазначимо, що йдеться про застосування адміністративного примусу за дії, які суперечать саме інтересам, а не порушують безпеку або громадський порядок. Як і у попередньому випадку, необхідно погодитись з тим, що з наявністю інтересів не виникає обов'язків.

З огляду на колізії адміністративно-деліктних норм КУпАП і Закону України «Про правовий статус іноземців» виникає питання щодо правової природи таких заходів, як «адміністративне видворення за межі України» і «видворення за межі України».

У Законі застосовано формулювання: «підлягають... адміністративному видворенню у примусовому порядку». Така конструкція дає можливість трактувати адміністративне видворення як а) примусовий захід, б) непримусовий захід. Підставою для цього є уточнення: «у примусовому порядку». Якщо «адміністративне видворення» є виключно примусовим заходом, то потреби у такому уточненні немає. Якщо «адміністративне видворення» може застосовуватися без примусу — таке уточнення є необхідним.

Таким чином, з огляду на принцип законодавчої презумпції, вихідною позицією у дослідженні правової природи адміністративного видворення, його відмежування від інших заходів впливу, розроблення пропозицій щодо застосування відповідних понять у законодавстві та їх термінологічного забезпечення постає з'ясування його співвідношення з однією з фундаментальних адміністративно-правових категорій — адміністративним примусом. Юридична енциклопедія з цього приводу зазначає, що видворення іноземців та осіб без громадянства — попереджувальний адміністративно-примусовий захід, спрямований на припинення протиправних дій або запобігання таким з боку іноземців та осіб без громадянства на території України[ 14].

Звернемо увагу, по-перше, на ототожнення понять «видворення іноземців» і «ад-

>>>85>>>

міністративне видворення Іноземців»; по-друге, на підкреслення примусової природи адміністративного видворення.

Доречно зазначити, що термін «видворення» взагалі має примусове забарвлення, а безпосередні дії щодо видворення може здійснити лише інша особа, тобто неможливо видворити самого себе. Принаймні, словник С.І.Ожегова пояснює його наступним чином: видворити - - примусити залишити певну місцевість[ 15]. Аналогічно трактується зазначений термін у Словнику синонімів української мови [16].

Аналіз юридичних фактів, які законодавець позначив «видворення іноземців», показує, що дії відповідних органів та посадових осіб є адміністративними за своєю сутністю і встановленою Законом «Про правовий статус іноземців» процедурою. Так, рішення про видворення приймають в односторонньому порядку уповноважені особи: а) органів внутрішніх справ, б) органів охорони державного кордону, в) Служби безпеки України. Зазначені структури віднесені до категорії органів виконавчої влади, які здійснюють управління у закріплених за ними сферах, тобто виконують виконавчо-розпорядчі, адміністративні функції. До таких функцій належать і повноваження щодо видворення іноземців та осіб без громадянства.

Доречно зазначити, що за рішенням органу внутрішніх справ видворення іноземця та особи без громадянства за межі України може супроводжуватися забороною подальшого в'їзду в Україну строком до п'яти років. Таким чином, законодавець передбачає можливість застосування додатково до видворення ще одного примусового заходу за адміністративною процедурою.

Таким чином, усі види видворень, які передбачені Законом «Про правовий статус

іноземців» і КУпАП, є адміністративними, здійснюваними в односторонньому порядку і примусово. Ліквідація законодавчих колізій щодо адміністративного видворення іноземців, на нашу думку, повинна починатися з узгоджених між собою і теоретичними постулатами змін до чинного законодавства і перш за все до КУпАП.

Принциповими є зміни до ст. 2 КУпАП. Вважаємо за необхідне сформулювати її таким чином: «Стаття 2. Законодавство України про адміністративні правопорушення. Законодавство України про адміністративні правопорушення становить Кодекс України про адміністративні правопорушення. Закони України що встановлюють адміністративну відповідальність є чинними після включення до цього Кодексу. Відповідальність та інші правові наслідки вчинення адміністративного правопорушення визначаються тільки цим Кодексом. Застосування закону про адміністративні правопорушення за аналогією заборонено».

Частину 3 ст. 24 сформулювати як окремий пункт частини 1 цієї ж статті: «8) адміністративне видворення за межі України іноземців і осіб без громадянства з подальшою забороною в'їзду в Україну строком до 5 років або без такої».

Згідно з цим, включити адміністративне видворення за межі України як стягнення до статей 202, 203, 204-1 КУпАП.

Встановити відповідальність іноземців і осіб без громадянства за порушення рішень компетентних органів, яким надано право здійснювати контроль за перебуванням іноземців на території України. Дана пропозиція базується на позитивному досвіді щодо встановлення адміністративної відповідальності за невиконання (ухилення від виконання) управлінських рішень відповідних державних органів.

Використана література:

1.  Кузьменко О.В. Адміністративно-правова протидія нелегальній міграції в Україні. — Дніпропетровськ, 2001.

2.  Малиновська О.А. Міграційна ситуація та міграційна політика в Україні. — К., 1997.

3.   Н  о в  і  к В. Державна політика і регулювання  імміграційних процесів в Україні: Аналітичне дослідження. — К., 1999.

4.   О л е ф и р В.И. Административная ответственность иностранных граждан в СССР: Дис. кан. юр. наук. — К., 1989.

5.  Т о д ы к а Ю.Н. Конституционно-правовой статус иностранцев и беженцев в Украине. - X., 1999.

6.  Хаворнюк МЛ., П р о щ а є в Б.В., Марченко МЛ., Т р о ф і м о в С.Г. Порядок виїзду з України і в'їзду в Україну. Правовий статус іноземців. — К., 1998.

7.   Конституція  України:   Прийнята  Верховною   Радою  України   28   червня   1996  р.  // Відомості Верховної Ради України (Далі — ВВР). — 1996. — № 30. — Ст. 141.

>>>86>>>

8.    Кодекс   України   про   адміністративні   правопорушення.   Прийнятий   07.12.1984   // Відомості Верховної Ради Української РСР. — 1984. — додаток до № 51. — Ст. 1122.

9.   Про правовий статус іноземців:  Закон України  від 04.02.1994 // ВВР.  - •   1994.  -№ 23. - Ст. 161.

10.  Про оперативно-розшукову діяльність: Закон України від 18.02.1992 // ВВР. — 1992. -№ 22. - Ст. 303.

11.  Всеобщая декларация прав человека: Принята 10.12.1948 г. Генеральной Ассамблеей ООН // Internet. — http://un.org.

12.   З цього приводу див.:  Конституція України:  Офіц. текст:  Коментар законодавства України про права та свободи людини і громадянина / Авт.-упряд. М.І.Хаворнюк. — К., 1999. - 544 с.

13.  Р е м н е в В.Й. Право жалобы в СССР. — М., 1964. — С. 26.

14.  Юридична енциклопедія. Т. 1. — К., 1998. — С. 378.

15.  О ж е г о в С.И. Словарь русского языка. — М., 1983. — С. 100.

16.  Словник синонімів української мови: В 2 т. / А.А.Бурячок, Г.М.Гнатюк, С.І.Головащук та інші. — К., 2001. - Т. 1. — С. 164.