§88 Переходные формы

4. Характеристические признаки каждого отдела распреде­ляются в неравной степени по группам, которые входят в их со­став. В связи с этим как отдельные признаки, так и их сочетания могут приобрести такую неопределенность, что мы окажемся в

191

С. А. Муромцев

Определение и основное разделение права

решительном затруднении при разнесении групп по отделам. Та­кова судьба каждой классификации. Природа не знает точных границ и путем незаметных и постепенных изменений создает связующие звенья между различными областями. Нам приходит­ся, смотря по роду случая, или выбирать из двух возможных натя­жек наименьшую, присоединяя условно такие средние группы к одному из отделов, или же образовать из них средний отдел — отдел переходных форм. Несомненно, мы найдем в истории не мало юридических форм, которые занимают середину между пуб­личным и гражданским правом. Их существование обусловлено двумя важными обстоятельствами. Во-первых, распадение права на публичное и гражданское, по общему закону дифференцирова­ния, произошло позднее, нежели выделение права из прочих форм общественного контроля. В эпоху родового коммунизма частная инициатива переплеталась с общественной, когда дело шло о за­щите имущественных и иных отношений. Зародыши таких ин­ститутов, каковы свидетели, судьи и a. popularis, обладали пер­воначально одинаковым юридическим значением, и лишь позднее из одного выработалось гражданское, а из другого — публичное учреждение. Мы должны допустить существование некоторых общих форм, которые, раздвоившись в своем последовательном развитии, дали начало как гражданскому, так и публичному праву. Это, так сказать, родоначальные формы. Во-вторых, как было за­мечено уже выше, институты изменяют свои характерные при­знаки. Когда такое изменение достаточно обозначилось, но не вполне осуществилось, тогда видоизменяющийся институт полу­чает значение переходной формы.

Примером этого последнего, служит римская infamia в одном из ее применений.

По основному существу своему, честь и бесчестие институты не правовые. Честью называют уважение, которое оказывается ок­ружающими каждому, сообразно с его личными достоинствами. Из этого объективного элемента чести развивается субъективный элемент — собственное сознание лицом своих достоинств и права на уважение. Высокая ценность чести вытекает из сознания зависимости, в которой каждое лицо находится от общества и неблагоприятное направление которой бывает иногда в мелочах чувствительнее, нежели в вещах более важных. Честь и бесчестие

Определение гражданского права в связи с классификацией права

(в объективном смысле) действуют сильнее в среде небольших кру­гов общежития и на первоначальных ступенях развития, где инди­вид наиболее тесно связан с сочленами и наиболее беспомощен вне их содействия. В больших кругах и на высших ступенях развития многое ускользает от контроля общества, и ценность чести — в объективном смысле — падает. Взамен того развивается чувство собственного достоинства, и человек ищет своей чести не столько в признании других, сколько в голосе собственной совести.

Римский цензор с его властью налагать бесчестие посред­ством отметки, которую он делал в своем списке против имени гражданина, служит типичным представителем периода, когда общество еще плохо ориентируется в своих нравственных чув­ствах без единоличного руководства. На особое лицо возлагает­ся их формулирование и выражение и потому нравственный кон­троль превращается в юридический. Оценивая каждый случай по его индивидуальным особенностям, цензор умалял политиче­скую правоспособность обесчещенного, предоставляя дальней­шее определение его участи нравственному чувству общества. В той мере, в которой римская цензура нравов является посто­янным органом, влияющим на государственное положение граж­дан, мы должны признать ее учреждением публичного права. Во второй половине римской республики, с расширением рим­ского общества и с нарушением его единообразия цензура по­теряла значение. Между тем, претор рассматривает бесчестие как исключительно юридический институт. Под словом infamia в этом случае надо разуметь совокупность известных стесне­ний, которые поддерживались юридическими средствами: по­теря некоторых политических прав, лишение права быть пред­ставителем в гражданском суде, лишение права посылать туда представителей (это ограничение отменено Юстинианом). Кроме того, по lex Julia, свободнорожденным гражданам зап­рещен брак с женщинами, которые подверглись infamiae (от­менено Юстинианом). В этом виде infamia применялась к раз­вратникам, а также к лицам, избравшим предосудительные занятия (актеры, гладиаторы и т. п.), к вдове, нарушившей траур­ный срок. Здесь мы встречаемся еще с преобразованным ос­татком древней цензуры нравов. Потом infamia применялась к осужденным в публично-уголовном порядке. Она имела в этом

192

13 Заказ №720

193

С. А. Муромцев

Определение и основное разделение права

Определение гражданского права в связи с классификацией права

случае значение определенной юридической меры, ограждаю­щей государственную жизнь и суд от вторжения неблагонадеж­ных личностей. То же самое значение принадлежало infamia, когда она следовала за двоеженством или двоеобручением (sponsalia) и в особенности за рядом гражданских исков: a. furti, a. vi bonorum raptorum, a. injuriarum, a. doli, a. pro socio, a. tutelae, a. mandati, a. depositi. Названные иски представляют для нас особый интерес. Вор, разбойник, оскорбитель, мошенник и далее: сотоварищ, нарушивший интерес своего товарища, опе­кун, расхитивший имущество малолетнего, представитель ипо-клажеприниматель, злоупотребившие доверием, которое им было оказано, преследуются, по римскому праву, гражданским путем. Но к гражданским последствиям иска присоединяется infamia. Она служит средством ограждения общества от лица неблагонадежного, однако применение ее зависит от воли толь­ко потерпевшего, ибо лишь ему принадлежит вчинание иска. В этом применении infamia представляется переходной формой. В римском обществе зародилась мысль о публичном значении некоторых нарушений права, юриспруденция выработала не­которое средство охраны общества, но не перевела самой за­щиты в руки его органов.