§87 Actio popularis

3. По основному закону жизни, различие в функциях вызывает соответствующее различие в органах. Однако проходит некоторый промежуток развития между образованием первого и появлени­ем второго. Таким образом, на первых порах общения не только не было особых органов публичной и гражданской защиты, но не существовало достаточного числа особых органов правовой

188

Определение гражданского права в связи с классификацией права

защиты вообще. Юридический контроль во многих случаях про­являлся так же, как и контроль моральный и т. п., путем давле­ния, которое производилось на нарушителя порядка непосред­ственно всем обществом или случайными выразителями его настроения. Отличие состояло лишь в большей правильности, при­сущей выражениям юридического контроля. Так зарождалось право. На этой первоначальной ступени уже открылось место для различения гражданского и публичного элемента. Случай­ные выразители общественного контроля выступали то в роли судей, которые разбирали распри частных лиц, то в роли ист­цов, которые выступали защитниками публичных отношений. Отсюда возникли: в гражданском праве свидетели — судьи (древнейшие testes), а в публичном относительно позднее (ког­да стало складываться публично-уголовное преследование) — институт публичного обвинения, полномочие на которое принад­лежало каждому гражданину.

Особый вид этого последнего составляла в Риме actio popularis. Так назывался иск, право предъявления которого при­надлежало каждому римскому гражданину. Если несколько лиц выражают намерение выступить в качестве истцов, то судебная власть выбирает из них одного, наиболее достойного, отдавая во всяком случае предпочтение тому, кто непосредственно постра­дал от преследуемого деяния. Приговор, постановленный по иску одного, обязателен для всех, так как ответчик приобретает exceptio rei judicatae vulgaris,55 которую противопоставляет но­вым искам в случае их предъявления. Но если преступление имеет длящийся характер (например, кто-либо обвиняется в лишении свободы кого-либо), то, если ответчик не прекратит своих про­тивозаконных действий после состоявшегося решения о том, он теряет право на защиту вышеупомянутой эксцепцией. Таким об­разом строптивый ответчик приговаривается к ряду взысканий, пока наконец не прекратит своих противозаконных действий. Actio popularis — иск уголовный, который ведет к денежному штрафу. В случаях, установленных преторским эдиктом, штраф поступает в пользу обвинителей; в случаях, которые введены позднее некоторыми муниципальными законами и император­скими постановлениями, — в пользу городской или государствен­ной казны.

189

С. А. Муромцев

Определение и основное разделение права

Общая черта случаев, которые преследуются посредством actio popularis, состоит в относительной маловажности их. Отсюда — продолжительное отсутствие особого надзирающего органа, на котором лежала бы забота об организации преследования. По справедливому замечанию, ни один правительственный орган не в состоянии выказать в некоторых случаях такой чувствительнос­ти, которую выказывают частные лица при столкновении с ними. Таким образом, институт случайных выразителей общественного контроля не составляет исключительного достояния несовершен­ного права. В английском уголовном праве ему по настоящее время принадлежит существенная роль. В континентальных государствах случайные обвинители устранены и заслонены полицией, что не всегда увеличивает энергию обвинения. Русский закон знает один намек на actio popularis (ст. 149 Устава о воинской повинности) и, конечно, только по новости дела и отсутствию в русском чело­веке привычки к общественной самодеятельности, этот намек не принес еще должного плода. Римская a. popularis применялась в группе случаев, где полицейский надзор по настоящее время ока­зывается не особенно состоятельным. Она имела место в случае злоумышленного повреждения межевых камней (a. de termino moto), для предупреждения застройки и заграждения обществен­ных мест, площадей, дорог и т. д. (int. ne quid fiat in loco publico), в виду опасности от предметов, поставленных и вывешенных на месте, служащем для общего прохода (actio de positis et suspensis), для воспрепятствования преграждению рек (int. ne quid fiat in fiumine publico), в случае разорения могил (a. sepulcri violati), пор­чи досок, на которых писались юридические постановления (a. de albo corrupto), выбрасывания или выливания чего-либо из зданий с причинением вреда или смерти проходящим мимо (a. de effusis et dejectis), наконец, в случае противозаконного лишения свобо­ды (int. de homine libero exhibendo).

Против того, кто воспользовался неопытностью другого (в возрасте от 14 до 25 лет по lex Plaetoria), против опекунов, которые исполняют дурно свои обязанности, против кредиторов, бравших проценты свыше законной меры и, может быть, против принимавших легаты на сумму более установленной законом (lex Furia testamentaria), существовала также a. popularis. По справедли­вому предположению, происхождение этих случаев обусловлено

190

Определение гражданского права в связи с классификацией права

особыми обстоятельствами. В них выразилось юридическое пре­образование взаимной заботы, которая лежала первоначально исключительно на сородичах внутри каждого рода. Будучи свя­заны большой имущественной солидарностью, сородичи забо­тились о благосостоянии друг друга. Когда родовая связь осла­бела, роды распались и государственное единение вытеснило единение родовое, тогда обязанности сородича стали обязанно­стями согражданина. Место общего имущественного интереса, подвигавшего на защиту, занял интерес более идеального свой­ства. Приводя это объяснение, мы таким образом возвращаем­ся вновь к наиболее древнему состоянию права. В резкой разде-ленности первоначального родового и государственного общения надо признать также одно из условий процветания института, который составляется случайными выразителями общественно-юридического сознания и настроения. Взаимная забота об иму­щественном благосостоянии была прежде общим делом, но только в пределах рода. Известно, что в период процветания родового быта имущество в той или другой степени было еще предметом общего владения и пользования. Государство держалось вне та­ких отношений. Позднее, когда оно разрушило родовые рамки, оно, хотя и признало законность взаимозащиты в их области, однако было далеко от того, чтобы поднять ее на высоту важней­шего государственного учреждения. Признавалось достаточным допущение полной свободы для ее случайного проявления. Этот взгляд продержался очень долго, и еще Юстиниан ввел a. popu­laris для преследования запрещенной азартной игры.

При характеристике a. popularis решительное значение при­надлежит тому обстоятельству, что этот иск предъявляется любым гражданином в качестве непосредственного выразителя интересов общежития. Поэтому, вопреки мнению некоторых ис­следователей, a. popularis принадлежит к публичному праву.