§85 Результаты

В результате мы имеем: дошедшее к нам от римлян в качестве основного разделения разделение права на гражданское и публич­ное обладает достоинством естественной классификации (§ 80).

Это разделение связано непосредственно с тем раздвоени­ем (власть и частные лица), которое вызывается в обществе фактом организованной (юридической) защиты отношений. Инициатива защиты в гражданско-правовом порядке принад­лежит частному лицу — субъекту защищенного отношения, которое представляет для него непосредственный интерес; в качестве такового, это отношение по преимуществу имущест­венное. Напротив, в публично-правовом порядке защита ве­дется самодеятельностью органов власти; защищенные отно­шения представляют общественные интерес и в качестве таковых представляют по преимуществу неимущественную, идеальную стоимость (§84 ср. § 83). Гражданское правосудие построено на принципе разрешения тяжбы органом, посторонним для тяжущихся; этот принцип неприменим к правосудию пуб­личному. Наконец, в силу общего закона органического развития,

183

С. А. Муромцев

Определение и основное разделение права

различие способов защиты вызывает различие в органах, так что двум порядкам защиты — гражданскому и публичному — соответствует два ряда органов власти, в той или иной мере разделенные (§ 84).

Подробное изучение того, при каких условиях данное отно­шение становится предметом гражданской или публичной за­щиты, относится к другому месту. Здесь мы должны ограни­читься классификацией. Заметим только, что одно и то же отношение может служить одновременно объектом защиты и гражданской, и публичной. Не каждый общественный инте­рес близок частным лицам настолько, чтобы возбудить в них самодеятельную защиту. Но каждая группа частных интере­сов, вошедшая в систему общего блага (§§ 81 и 83), ео ipso* способна возбудить относительно себя охранительные заботы органов власти, помимо требований заинтересованных лиц. В подобных случаях охраняемая группа или вовсе изымается из юридического ведения частных лиц и таким образом перено­сится всецело в область публичного права (ср. ниже,. § 86); или это происходит только отчасти (отношения частных лиц к крупным предпринимателям, рабочих к хозяевам и т. п.); или же отдельные отношения оставляются всецело в ведении част­ных лиц, но касательно целой группы таких отношений власть принимает известные охраняющие меры.

2. Дальнейшие пояснения и подробности §86

Спорные группы: уголовное и семейственное право

Отсутствие полной отчетливости в представлении характисти-ческих черт публичного и гражданского права в связи с неверным пониманием соотношения, которое связывает эти черты, а также исторические и логические недоразумения привели к пререканиям по вопросу о принадлежности некоторых институтов к тому или дру­гому отделу права. По этому поводу должно сказать следующее.

1. Надо различать характеристические свойства, общие цело­му отделу, далее — качества, свойственные ему по преимуществу,

* Тем самым (лат.). —Прим. ред.

184

Определение гражданского права в связи с классификацией права

и качества случайные, которые могут представлять большой ин­терес в некоторых видах отдела, но далеко не повторяются на всем пространстве его. Принадлежность вещи к отделу опреде­ляется безусловно обладанием свойств первого рода, условно — качествами второго рода, и не находится ни в какой зависимос­ти от качеств третьего рода. Между тем случается иногда, что в известной группе, которая принадлежит к одному из отделов, привлекает почему-либо особенное внимание ее специальный признак. Под впечатлением его соединяют в эту группу все слу­чаи, которые обладают этим признаком, без внимания к прочим свойствам их. Таким образом в группе публичных отношений, которые известны под именем уголовного права, притягивается особое внимание многих исследователей наказанием как харак­терным свойством этой группы. Увлекаясь, многие соединяют воедино все случаи, где встречается наказание, и включают их без различия в публичное право. Но это неверно. Наказание не существует само по себе. Оно является одним из средств юридической защиты, которое используется как в гражданском (штрафы), так и в публичном праве. Обеим сферам присущ уго­ловный элемент, размер применения которого изменяется исто­рически. Движение этого элемента ведается в современном граж­данском праве теми же органами, как и движение прочих элементов его. Напротив, современное публичное право выра­ботало для заведывания публично-уголовными делами особый уголовный суд, не передавая ему впрочем всех дел этого рода без исключений (административные штрафы и взыскания). Самостоятельность организации наводит на мысль о полной са­мостоятельности уголовного права. На самом же деле, публич­но-уголовное право есть не более как особый отдел публичного права. Общее уголовное правоведение мыслимо, как сосредото­ченное исследование одного признака — преступности и нака­зуемости деяний, причем, однако, это выделение не в состоянии нарушить основную классификацию права.

2. По мере своего исторического движения институты, видо­изменяясь последовательно, переходят из одного отдела права в другой. Так, многие уголовные отношения из гражданских ста­новятся с течением времени публичными — обстоятельство, ко­торое порождает тенденцию относить их во всяком случае к сфере

185

С. А. Муромцев

Определение и основное разделение права

публичного права. На первоначальных ступенях развития госу­дарства и обусловленной им общественности убийство, разбой, воровство, насилие и вообще все преступления, объектом кото­рых служит личность и имущество частного человека, охраняют­ся гражданским порядком. Потом важнейшие довольно рано, менее важные относительно поздно — начинают встречать пуб­лично-уголовное возмездие. Два параллельные течения должны были иметь здесь решительное влияние. С одной стороны, по мере развития культуры, усложнения занятий и смягчения нра­вов, расширения территории и увеличения средств передвиже­ния для частных лиц становилось все более и более тягостно и затруднительно собственное преследование нарушителей их безо­пасности и спокойствия. С другой стороны, по мере развития общественности, стали чувствовать непосредственный (напри­мер, потеря гражданина-воина вследствие смертоубийства) и посредственный общественный вред от преступлений против частных лиц. Публично-уголовное преследование избавляет от­дельных граждан от необходимости ведаться самолично с пре­ступниками и гарантирует наступление судебного преследова­ния в наибольшем числе случаев.

С институтом отеческой власти произошло также преобразо­вание, в силу которого из института гражданского она стала учреждением публичным. По отношению к периоду догосудар-ственному вообще не может быть речи о юридическом положе­нии семьи, потому, что тогда не существовало еще юридической санкции в строгом смысле этого слова. Там, где в упомянутый период семья успела выработаться и окрепнуть, первоначальное государство столкнулось с ней как с самостоятельным союзом, замкнутость которого требовала государственного признания. По древнейшему римскому праву глава семьи (pater familias) пред­ставляется полным ее обладателем, причем самое слово familia обозначает одинаково как имущество, так и личный состав се­мьи; familia есть все, что подчинено частному владычеству pater familias'a. Владычество над лицами не было в этом случае созда­нием государства и права. В юридическом формулировании лич­ной власти pater familias'a выразилось просто признание госу­дарством независимости семьи. В качестве члена государства выступал главным образом один pater familias и покрывал своей

186

Определение гражданского права в связи с классификацией права

личностью всех подчиненных: жену (manus mariti), детей (patria potestas) и кабальных (mancipium), не говоря уже о рабах, ко­торые считались наравне с вещами.

Его полномочия, засвидетельствованные нам наиболее точно относительно сыновей, доходили до права жизни и смерти (jus vitae ас necis), права продажи (jus vendendi) и права отдачи в кабалу за преступления и проступки (noxae dedito). Co време­нем в юридической защите прав домовладыки выразилось поло­жительное   отношение   государства   к   семейному   союзу (interdictum de liberis exhibendis,52 a. utilis de libero corrupto53 и др.). Все это представляло достаточно оснований для включе­ния власти pater familias'a в гражданское право, хотя, может быть, гражданско-юридическый элемент ее всегда преувеличивался как римскими юристами, так и позднейшими учеными. Личные от­ношения домовладыки к жене и детям всегда определялись бо­лее нравами, нежели правом. В продолжение всей римской ис­тории власть домовладыки ограничивается юридически.  По отношению к сыновьям это происходит по преимуществу из го­сударственных соображений. Уже очень рано государство вы­нуждено было призвать сыновей в войско и, конечно, эманципи-ровать их на время службы. Сын мог быть избран в магистраты и в качестве такового приобрести государственную власть над собственным отцом. Законы XII таблиц карали отца за третью продажу сына потерей власти над ним. В императорское время государство закрепляет за сыном приобретения, которые сделаны им на военной (peculium castrense) и вообще на государствен­ной службе (peculium quasi castrense), откуда было недалеко до признания права сына на все, что приобретено им не ex re patris (p. adventitium). В последнем случае отцу предоставлялось впро­чем право пользования вещами сына (ususfructus). В импера­торское же время состоялась окончательная отмена права про­дажи, жизни и смерти. Юридическое покровительство женскому персоналу семьи должно было вытекать из смягчения нравов. Manus mariti исчез из употребления сам собой. Опека над взрос­лыми женщинами из выгодного учреждения для агнатов54 стала отяготительной и была уничтожена законом. Право вмешалось в регулирование разводов и отношений по приданому. Смысл всего упомянутого состоял в ограничении власти домовладыки, которая,

187

С. А. Муромцев

Определение и основное разделение права

однако, не теряла гражданского характера. Отношения pater familias'a к домочадцам из односторонних стали двусторонними. Соображения государственного блага придали в наше время этому положению публичный характер. Отец или вообще родители все более и более обязываются по закону к известному обращению с детьми, к их воспитанию и образованию. Не существует ничего подобного власти римского домовладыки. Семейное положение ро­дителей определяется отчасти нравами, отчасти правом. И, насколь­ко это последнее управляет строем семейной жизни, она слагается из ряда обязанностей родителей перед детьми, из ряда полномочий со свойствами публичного, но не гражданского права.

Быстрее преобразилась опека — институт, который вообще слу­жит суррогатом отеческой или родительской власти. По древней­шему римскому праву опекун, несомненно, субъект гражданского права. Опека составляла заботу семей и родов и была чужда госу­дарству. Но уже в конце римской республики и в империи возника­ет иной взгляд на нее. Опекун подлежит контролю всего общества и в случае неисправности удаляется от должности по иску любого гражданина (suspecti tutoris postulatio) или по почину магистрата, наблюдающего за деятельностью опекунов. Если нерадение опеку­на было результатом его злого умысла, то смещенный опекун под­вергается бесчестию (infamia). Далее никому из граждан не дозво­ляется отказываться от должности опекуна без уважительных причин; самое же назначение опекунов производится магистратом, когда нет опекуна по завещанию или закону. Таким образом, власть, которая прежде предоставлялась опекунам, теперь возлагается на них, и весь институт опеки по римскому праву с конца республиканского вре­мени проникнут публичным характером. Тот же характер присущ ему и в современном праве.