§7 Немецкая историческая школа в ее первоначальном виде. Влияние на нее философии

Начало нынешнего столетия имеет особое значение в исто­рии немецкой юриспруденции. До этого времени, идя главным образом по следам итальянских юристов, в Германии не исследо­вали гражданского права, но ограничивались экзегетической, систематической и филологической разработкой его постанов­лений. Особенное внимание обращалось на римское право, ко­торое вследствие особых исторических условий служило пер­венствующим источником юридических познаний. Уже с XVII в. к этому присоединились идеальные построения есте­ственной философии права. Эта философия придавала большое значение вопросу об отношении различных правовых учрежде­ний к свойствам человеческой природы. Таким путем в правове­дение был внесен элемент исследования. Но так как естествен­ная философия занималась более уголовным и государственным, нежели гражданским правом, то она осталась без особого влия­ния на строй гражданского правоведения. Как замечено выше, существенное изменение в этом последнем произошло лишь в начале текущего века. По мере того, как определения заим­ствованного римского права, подходившие к требованиям не­мецкой жизни, и логика его усваивались юристами и судами, чужеземное происхождение усвоенного переставало оттенять­ся: заимствованное казалось немецким юристам как бы своим. Через это уменьшилось значение римского права как такового по отношению к заимствованным институтам. Напротив, сто­роны римского права, не заслужившие симпатии, выделились с большей резкостью, нежели то было прежде. Особенно давали чувствовать себя внешние недостатки юстиниановой кодифи­кации, затруднившие значительно ее использование в судах: ее громадные размеры, спорный характер многих постановле­ний, отсутствие вполне верного текста. Прежде, когда рим­ское право было более нужно как источник обучения, тогда лег­ко мирились с присутствием перечисленных недостатков.

3 Заказ №720        33

С. А. Муромцев

Определение и основное разделение права

Задача изучения римского гражданского права

К тому же юридическое мышление того времени было более конкретно, так что самые недостатки юстинианова свода при­ходились по его складу. Местные источники права, призван­ные для пополнения римского права, страдали теми же поро­ками в еще большей степени. Но к концу XVIII в. развитие юриспруденции двинулось вперед настолько, что развилось сильное недовольство общим состоянием источников права. Получив подкрепление в патриотизме, возбужденном войной за освобождение, это недовольство вызвало предложение об издании обще германского гражданского уложения, которое должно заменить собой все пеструю массу дотоле действовав­ших источников права. Возникло обсуждение предложенной меры. Оно привело к возбуждению общего вопроса о происхож­дении правовых норм; и ответ, данный знаменитым Савиньи,6 открыл новое, богатое поле для юридических исследований.

Известно содержание этого ответа. В короткое время с ним согласилось огромное большинство юристов. Было признано, что право не составляет явления произвольного, но что, подобно язы­ку, нравам и государственному устройству, оно образуется са­мим народом, — вытекает из его «духа», как стали говорить позднее. Оно отпечатлевает на себе особенности создавшей его нации и во внутреннем строе своем представляет строгий поря­док, — организм, по позднейшему выражению. Из изложенно­го основного взгляда были сделаны два вывода: один вывод — практический, относившийся непосредственно к вопросу; дру­гой — более теоретический. Первый содержал суждение, не­благоприятное осуществлению проекта общего кодекса. Если право исходит из народа, то законодатель должен собирать пло­ды народного творчества, не подгоняя его и не навязывая ему ничего постороннего. Неправильность такого вывода была ско­ро обнаружена ходом самих вещей. Этот вывод игнорировал в законодательстве одну из функций народной юридической жиз­ни и был похож на рассуждение фаталиста, который из необхо­димости человеческих поступков заключает о полной бесполез­ности личной самодеятельности. Гораздо важнее было другое умозаключение, сделанное из нового учения о происхождении права. Так как право данного времени составляет продукт всей предыдущей истории народа, то для наиболее правильного

34

понимания права должно изучить его историю. Это привело к возникновению и широкому развитию исторического исследо­вания, касавшегося главным образом права римского и герман­ского. Вновь образовавшаяся школа юриспруденции получила на­звание исторической.

Это не было еще образованием науки о гражданском праве в том смысле, в котором мы согласились употреблять слово на­ука. Ни работы, ни, в особенности, стремления исторической школы не обладали строго научным характером. Было бы воз­можно придать этот характер историческому исследованию. Наблюдая историческое движение права и пользуясь правиль­ными, индуктивными и дедуктивными приемами изыскания, ис­торик мог бы достигнуть открытия законов развития права. Но ни основатель исторической школы, ни последователи его не воз­высились до настоящего взгляда на назначение науки и потому не задавались широкой программой. Их деятельностью руково­дило не стремление к познанию законов исследуемой ими груп­пы явлений, но более скромное желание. Они желали просле­дить постепенное развитие права своего народа (и права римского как составного элемента немецкой юридической культуры) и выяснить результаты, к которым привела их история. На самом деле это было повторение прежней цели. Как прежде, желали понять действующие в Германии источники права; отличие но­вой работы от старой заключалось лишь в новом средстве, пред­ложенном для осуществления цели. Прежде довольствовались непосредственным изучением и систематизированием источни­ков. Теперь же, не доверяя непогрешимости их содержания, со­чли нужным очистить их путем исторического исследования. История имела отрицательное назначение, она должна была ука­зать все то, что отжило свой век, дабы юрист мог исключить это из области действующих постановлений. История была изуче­нием прошедшего ради известных, специальных практических целей. Вследствие такого положения ее она не могла войти в креп­кую связь с изучением современного права; и, развиваясь почти вне всякого положительного влияния исторических ра­бот, догма права превратила «организм» права в простую логи­ческую систему понятий и определений. Историк права не признавал себя способным добыть какие-нибудь высшие обобщения

35

С. А., Муромцев

Определение и основное разделение права

Задача изучения римского гражданского права

относительно природы права, считая их, согласно господствовав­шим тогда научным мировоззрением, достоянием самостоятель­ной сферы научной деятельности — философии. Когда гегель­янцы сделали исторической школе упрек в том, что она ввергла юриспруденцию в область мелочных исследований и отклонила ее от разработки более широких обобщений, тогда историки могли бы ответить на этот упрек замечанием, что в основании широких обобщений должны лежать более малые и что на пер­вых порах поневоле приходится ограничиваться этими последни­ми. Однако представители исторической школы не поступили таким образом. Упрек сконфузил их, и они поспешили заявить, что никогда они не думали претендовать на исключительное зна­чение истории права и отрицать права философии. Они пошли далее, приняв без всякой проверки обобщения, выставленные новой немецкой философией. Положение, по которому право со­ставляет необходимое развитие начала свободной воли, легло с тех пор в основание всех юридических систем.

Но как ни велики кажутся нам недостатки исторической шко­лы, все-таки мы должны признать ее труды за первые сильные проблески научного исследования гражданского права. Ограни­ченность, которая была придана цели исторического исследова­ния, не вредила особенно достоинству самих трудов, которые по*-стоянно переступали за тесные пределы, указанные целью, и накапливали постепенно богатый материал для будущих, вполне научных работ. Трудность точного установления вышеназванных пределов и привлекательность исторической работы, помимо всякого отношения ее к практике жизни, расширяли значитель­но ее область. Укоренившись на первоначальном пути, истори­ческая юриспруденция заняла от философии склонность к обоб­щениям и сделала первые опыты дальнейшей переработки собранного материала. Таким образом был сделан новый шаг к распространению области юридических работ. Бессилие, вы­сказанное исторической школой перед вышеупомянутым проте­стом философов, происходило не оттого, что история не была спо­собна дойти до обобщений, но оттого, что она не намеревалась искать их; скрытое же основание успеха, одержанного философ­ским направлением, заключалось не в указании пути, которым должно достигать обобщений, но в простом напоминании о

36

необходимости этих последних. Под ударами философского на­правления историческая школа исправилась, не уничтожаясь. Этот факт повторился потом еще несколько раз. За протестом фило­софии последовало несколько других протестов. Они стремились как бы к ниспровержению исторического направления юрис­пруденции; но на самом деле они находили опору лишь во вре­менной односторонности и ограниченности его. Способствуя смягчению этих недостатков, они, тем самым, способствовали его усовершенствованию и приближению к высшей форме истори­ческой науки.

Мы подходим, таким образом, к самому интересному време­ни в истории немецкой юриспруденции.