§62 Определение

По-видимому, если не во многих, то в некоторых случаях ка­кое-либо одно или немногие отношения, защищенные организо­ванным образом, могут составить предмет, достойный научного исследования. Так, изучают монархическую власть, существо­вавшую или существующую в каком-нибудь государстве, изуча­ют права высших органов государственного управления и т. п. Но на самом деле, как уже было замечено (§ 29), в подобных случаях мы имеем дело со многими отношениями, ибо, например, власть данного монарха распадается, по крайне мере, на столько отношений, сколько у него подданных. Единичное отношение само по себе представляет мало интереса для науки. Если бы, например, где-нибудь в данное время существовал только один или лишь несколько десятков случаев права собственности, то такое явление может иметь интерес курьеза, — далее, при со­поставлении с фактами эпохи более отдаленной или же поздней­шей, оно может получить существенное значение как остаток или зародыш этих фактов, но вообще оно мало дает для характери­стики правового состояния общества в то время, в которое обна­ружено. Часто внимание исследователя привлекается так назы­ваемыми привилегиями, т. е. особенными, выходящими из ряда правами, которые даруются отдельным лицам. Однако привиле­гии представляют интерес лишь тогда, когда появляются в доста­точном числе. Если же иногда одна крупная привилегия, вслед­ствие своего большого социального значения, обращает на себя наше внимание, то нетрудно различить в ее составе присутствие многих отношений. Так, например, город или частное лицо полу­чает право иммунитета в своих владениях: объектом этого права служат все жители владения и мы имеем, следовательно, не ме­нее отношений, чем состоит налицо жителей.

Итак, наука интересуется главным образом не отдельными пра­вами (в смысле отношений), но совокупностями многих однородных

140

прав. Такую совокупность называют правовым институтом. Наука исследует главным образом институты, но не отношения.

Вся совокупность прав, существующих в данное время в дан­ном обществе, образует правовой порядок (право в собиратель­ном смысле).

В составе развитого правового порядка мы отличаем два эле­мента. Во-первых, ряд правовых институтов. Их содержание определяет господствующий характер в содержании правового порядка. Во-вторых, более или менее разрозненные и немного­численные отношения, не сложившиеся в институты. Они пред­ставляют части правового порядка, зарождающиеся, вырожда­ющиеся или случайно образовавшиеся и кратковременные.

Содержание наиболее существенного, первого из этих двух элементов, может быть передано с успехом в ряде формул, из которых каждая гласит, что «такие-то отношения защищаются таким-то образом», например: владение вещью, приобретен­ной добросовестно и законным способом, защищается против всех, кроме собственника этой вещи; или: обладание ничьей ве­щью, приобретенной захватом, считается собственностью, т. е. защищается против всех и каждого (с известными ограничени­ями), и т. п. Эти формулы выражают правила, действительно осу­ществившиеся в жизни данного народа и данного времени. Их можно было бы назвать юридическими нормами, но это назва­ние издавна присвоено некоторому иному роду правил.

2. Право как действующий порядок §63

Юридические нормы

Юридическими нормами называются обыкновенно правила, которые, определяя должные пределы и способ юридической за­щиты отношений, предписываются властью, регулирующей пра­вовой быт народа, так называемым сознанием общества (обычное право), законодателем (закон), юристами (право юристов). Со­вокупность юридических норм называют также правом (в объек­тивном смысле, в противоположность праву в субъективном смыс­ле, т. е. праву в смысле отношения — названия не вполне удачные).

141

С. А. Муромцев

Определение, и основное разделение права

Определение права

Юридические нормы направляют в значительной степени действия тех органов и лиц, которые держат в своих руках юри­дическую защиту отношений: административных властей, суда, частных лиц (субъектов гражданских прав). Поэтому юриди­ческие нормы составляют могущественный фактор правового порядка и притом фактор непосредственный, ибо они непосред^ ственно влияют на упомянутых деятелей. Такое влияние оказы­вают даже нормы, которые не грозят никаким взысканием за нарушение (leges imperfectae) и которые поэтому не принадле­жат, в сущности, к разряду юридических. Тем более оно при­надлежит нормам, грозящим за неповиновение взысканием (leges minus quam perfectae) или даже полной юридической недействи­тельностью содеянного вопреки норме (leges perfectae). Такие нормы, собственно, и образуют разряд юридических норм.

Направляющее значение юридических норм обусловлено, оче­видно, особым авторитетом, который принадлежит в обществе власти, формулирующей нормы, — авторитетом, основанным отчасти на внутренней, отчасти на внешней силе власти. Но эта сила ее, будучи всегда более или менее значительной, никогда не бывает абсолютной. Она действует рядом и совместно с дру­гими силами, которые также оказывают влияние на образование правового прядка и могут расходиться с ней в своем направле­нии. Кроме главного непосредственного фактора правового по­рядка — юридических норм — существуют другие непосред­ственные факторы, каково юридическое настроение тех органов и лиц, через деятельность которых норма должна осуществить­ся, или внешние условия, в которых должно происходить ее осу­ществление. Эти факторы могут действовать вразрез с юриди­ческими нормами и парализовать их применение. Помимо того, что не всякое отношение поддается одинаково легко юридиче­скому регулированию, и это обстоятельство также в состоянии привести к обессилению нормы. Не всегда законодателю доста­точно сказать, что то-то должно быть так-то, для того, чтобы такой порядок проявился на самом деле.

Бессилие нормы может обнаружиться или в самом начале ее существования или же наступить позднее, так что норма, перво­начально действенная, становится постепенно бессильной. Пер­вое случается, когда в самом начале изданная и объявленная норма

142

наталкивается на какое-либо сопротивление, например, на не­расположение к ней, которое господствует среди общества или органов власти, или когда она назначается к применению среди неблагоприятных внешних обстоятельств (например, на терри­тории чересчур раскинутой и малолюдной для успешного юри­дического контроля). Вследствие своего положения среди про­чих отношений данное отношение может оказаться способным для того, чтобы стать предметом юридической защиты. Так, опыт показал, что при известном экономическом и нравственном со­стоянии обществ почти совершенно бессильны юридические меры, направленные против ростовщичества, разврата и т. п. Последующее наступление бессилия нормы происходит в силу тех же обстоятельств, если они проявляются не одновременно с возникновением нормы, но позднее. Замечательно, что когда таким образом юридическая норма отживает свой век, далеко не сразу возникает открытое признание ее недействительности. В силу объективизма, т. е. в силу наклонности придавать долго существующему порядку вещей и идей некоторое самобытное, подчас даже как бы священное значение, образуется особого рода консерватизм, который сохраняет в неприкосновенности фор­мулу отжившей нормы, допуская, впрочем, необходимые отступ­ления от нее на практике. Таким образом, то или другое предпи­сание продолжает выдаваться за юридическую норму, тогда как на практике оно вполне или отчасти не выполняется: юридиче­ская практика защищает не тот порядок вещей, который пред­писан в норме, а какой-либо иной, иногда даже прямо противо­положный ему.

Примеры консерватизма юриспруденции встречается на всех известных ступенях ее развития. Особенно же многочисленны они бывают в периоды, когда начинается переход от формализма в праве к последующему состоянию его. Для подробного изложе­ния этого предмета место — в учении о факторах правового по­рядка.

Там же должны быть исследованы и другие причины, кото­рые, помимо консерватизма, ведут к одинаковым с ним резуль­татам. Так, несоответствие нормы практике возникает из эко­номии юридического труда (Иеринг), практическая юриспруденция уклоняется от формулирования новых норм, хотя

143

С. А. Муромцев

Определение и основное разделение права

Определение права

в отдельных случаях уже не вполне следует старым постановле­ниям. Далее, при неумении практической юриспруденции пра­вильно отвлекать общие постановления от более частных, вся­кая норма, выраженная в общей форме, рискует погрешить относительно правды. Наконец, такое несоответствие обуслов­ливается часто строгим разделением властей— законодатель­ной и судебной. Формулирование новых норм принадлежит за­конодателю, их выполнение — суду. Из соображений справедливости, суд уклоняется от существующих норм, но, не имея власти на их изменение, прибегает для осуществления сво­их стремлений к скрытым средствам, в обход закона. Примеры такого рода весьма многочисленны теперь у нас, в России.

Из всего сказанного следует, что юридическая норма, суще­ствующая в данном обществе в данное время, или передает часть правового порядка этого времени, или не имеет такого значения. Степени несоответствия нормы порядку могут быть, очевидно, разнообразны: порядок может только отчасти уклоняться от пред­писания нормы; он может вполне уклоняться от нее; он может идти ей прямо наперекор, т. е. не только не будет защищаться то, что предписано в норме, но, напротив, будет защищаться нечто, совершенно тому враждебное.