§64 Историческая критика юридических норм

Современный правовой порядок подлежит всецело нашему не­посредственному наблюдению, о порядках же прошлого мы мо­жем судить непосредственно лишь по каким-либо остаткам от них. Самый порядок прошлого доходит до нас лишь настолько, насколько он составляет еще часть настоящего порядка, причем нет видимой границы, которая отделяла бы в этом последнем старое от нового. Относительно редко сохраняются до нашего времени юридические сделки и судебные решения отдаленного прошлого — акты, которые непосредственно свидетельствуют о существовании известных правовых и юридических отноше­ний. Эти акты драгоценны, потому что их существование досто­верно обнаруживает одновременное существование отношений, из которых они возникли, но не всегда по одному или немногим однородным актам бывает возможно заключить, в какой степени

144

были распространены упомянутые отношения. Легче и лучше сохраняются юридические нормы. Поэтому в ряду остатков про­шлого юридического быта им принадлежит первое место.

В виду такого значения сохранившихся юридических норм для характеристики правовых порядков прошлого, а с другой сторо­ны, в виду того, что сохранившиеся нормы легко могут быть мерт­выми (§ 63), важно найти путь для различения мертвых и дейст­вующих норм. Задача исторической критики состоит в том, чтобы каждый раз удостовериться, насколько данное постановление обычного права и закона или правила авторитетных юристов применялось в современной им практике. Эта задача выполня­ется многообразными способами. Их объяснению — место в мето­дологии правоведения.

Необходимость в критике существует одинаково относительно всех трех названных нами форм юридической нормы. В этом никто не усомнится, конечно, по отношению к праву юристов и закону, потому что правило, высказанное юристом, очень часто остается одним выражением его субъективного мнения, а слу­чаи несоответствия закона юридической практике настолько часты и очевидны, что более или менее всем известны. Но со­мнение может быть вызвано нашими словами относительно по­становлений обычного права. Скажут, что обычное право состав­ляет непосредственное выражение народного сознания, которое, в свою очередь, не может быть ничем иным, как выражением народных нужд и стремлений. Таким образом говорить о несо­ответствии постановлений обычного права практике означает, как бы, утверждать невозможное противоречие. Однако такое зак­лючение было бы несправедливо. Дело в том, что постановления обычного права, которые доходят до историка из того или иного источника, не произносятся и не записываются самим народом. Они обобщаются и формулируются кем-либо из наблюдателей народного юридического быта. Такой способ возникновения обя­зывает нас к применению к ним исторической критике, наравне с законом и правом юристов.

При отличии действующих норм от мертвых, не следует сме­шивать эти последние с бесполезными нормами, т. е. с такими, которые действуют, но своим действием не приносят пользы, от них ожидаемой. Приведем пример. Во многих современных

145

10 Заказ № 720

С. А. Муромцев

Определение и основное разделение права

Определение права

государствах еще не отменены законы, карающие смертной каз­нью обыкновенные преступления (например, убийство), между тем на практике почти все осужденные и приговоренные к каз­ни милуются верховной властью, которая поступает так под вли­янием почти всеобщего (в настоящее время) отвращения от это­го вида наказания. Мы должны сказать, что там, где действует подобный порядок, законы о смертной казни близки к тому, что­бы составить мертвую норму. С другой стороны, часто случает­ся, что для подавления каких-либо деяний, признанных преступ­ными и особенно опасными, вводится смертная казнь за их совершение. Но, применяясь неукоснительно, она все-таки мо­жет не уменьшить числа преступлений. В таком случае мы име­ем дело с нормой действующей, но бесполезной. Наказания за разврат почти всегда являются мертвым средством; награды за вступление в брак и т. п. обладают большей жизненностью, но пользы никакой не приносят.