Глава 4. Семейное законодательство: проблемы тендерного равенства

По всей видимости, не будет сильным преувеличением сказать, что семья - это именно та

область, где проблемы тендерного равенства или, точнее, тендерного неравенства проявляются

особенно остро, часто - особенно болезненно и где их труднее всего решать, по крайней мере, с

помощью права. Семья - это сложный социальный институт, и многое в формировании

внутрисемейных отношений и отношений между супругами, в первую очередь, определяется

национальной культурой, историческими традициями, социально-экономическими условиями,

личностными факторами.51 Кроме того, при регулировании семейных отношений всегда есть риск

вторгнуться в сугубо частные вопросы жизни супругов. Поэтому возможности права в области

семьи ограничены; это - та сфера, где обеспечить реализацию каждым из супругов своих

возможностей в равной мере правовыми методами наиболее сложно.

Вместе с тем, семья - это основополагающая ячейка общества, именно здесь складываются те

модели отношений между полами, которые затем переносятся в другие области общественной

жизни. Поэтому именно здесь, в семье, очень важно закрепить идеи тендерного равенства и

обеспечить механизм их реального претворения в жизнь. Это делает задачу юристов в области

семейного права чрезвычайно ответственной и сложной.

Одной из основных целей семейного законодательства является установление правовых

условий, максимально благоприятствующих в существующей социально-экономической ситуации

укреплению семьи, установлению в ней таких отношений, которые в наибольшей степени

способствовали бы удовлетворению ее членами своих интересов, созданию условий,

обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие каждого из них. Необходимым условием

реализации этой цели является не только закрепление принципа равенства супругов в семейных

отношениях, но и обеспечение равных возможностей для реализации принадлежащих каждому из

них прав и свобод.

Равноправие мужчины и женщины в семейных отношениях - один из основных принципов

российского семейного права. Он является частным проявлением общего принципа равноправия

полов, провозглашенного в ст. 19 Конституции РФ. Идея равенства мужчины и женщины в семье,

впервые законодательно закрепленная в 1918 г., была имманентно присуща всем последующим

законодательным актам в области брака и семьи; равенство супругов - это сквозная идея всего

семейного законодательства на протяжении уже более восьми десятилетий.

Вместе с тем, между закрепленным на законодательном уровне принципом равенства между

мужчиной и женщиной и его реальными претворением в жизнь существует известный разрыв.

Социальная реальность такова, что в жизни он обеспечивается далеко не всегда, если

обеспечивается вообще. Тендерная экспертиза семейного законодательства предполагает

исследование вопроса о том, в какой мере действующие семейно-правовые нормы позволяют

каждому из супругов на деле реализовывать предоставленные им равные права, в какой мере

гендерно-нейтральное законодательство является гарантией отсутствия дискриминации в

реальной жизни. Тендерный подход требует анализа правовых норм не в статике, а в динамике,

что позволяет проследить, к каким конкретно результатам приводит действие той или иной

нормы, как она реально отражается на социально-экономическом статусе каждого из супругов.

Обязательным компонентом подобного род экспертизы является исследование проблемы так

называемой «позитивной дискриминации», которая для противоположной стороны оборачивается

своей «негативной» стороной, и анализ обоснованности и эффективности закрепления в семейном

праве тендерной асимметрии. При этом речь должна идти не только о тех нормах, где такая

дискриминация закреплена де-юре, но и о тех ситуациях, которые урегулированы в семейном

праве, исходя из строгого соблюдения принципа равенства, но в реальной жизни приводят к

дискриминации де-факто.

Целью настоящей экспертизы является анализ норм семейного законодательства с точки

зрения соблюдения тендерной симметрии, т.е. с точки зрения соблюдения принципа равенства и

обеспечения равных возможностей мужчины и женщины, а не только и не столько с целью

выявления норм, ущемляющих исключительно права женщин и препятствующих реализации ими

предоставленных им прав наравне с  мужчинами.  Отправной точкой данного  исследования

является трактовка понятия «гендер» как относящегося в равной мере «к мужской,... и к женской

общности»52. Однако следует признать, что упрек, высказанный в адрес современных тендерных

исследований в связи с неоправданно преувеличенной в них женской темой,53 во многом

справедлив. Тем не менее это имеет свои объективные причины. К сожалению, так исторически

сложилось, что в наиболее «угнетенном» положении в семье чаще являются именно женщины,

поэтому известный «перекос» в сторону защиты прав женщин в семье в данной работе также

объективно обусловлен и во многом неизбежен. Если посмотреть на эволюцию семейного права в

XX в. через призму тендерного равенства более широко, выходя за территориальные границы

России, то станет очевидно, что это в значительной мере история борьбы женщин за

предоставление им равных прав наравне с мужчинами в том числе и в семье.54 Поэтому, наверное,

в каком-то смысле можно сказать, что семейное право уходящего века не является гендерно-

нейтральным по определению, так как «изначально» имеет целью защиту прав женщин. За

тендерной нейтральностью семейно-правовых норм кроется та борьба, которая велась женщинами

на протяжении длительного времени за свои права. Большинство гендерно- нейтральных норм

«активно» направлено на обеспечение именно женщинам равенства в семье. В этом смысле

надежды на изменение положения женщины в обществе и, в частности, в семье, возлагавшиеся на

XIX в., не оправдались. «Восемнадцатый век провозгласил права человека (мужчины),

девятнадцатый - провозгласит права женщины» - говорил Виктор Гюго.55 Это произошло

несколько позднее; равенство, по крайней мере формальное, женщины получили только в XX в.

1. Некоторые особенности восприятия «женского вопроса» в России

Каждая страна в своем историческом развитии проходит свой собственный, во многом

неповторимый путь. К России это относится в первую очередь, и опыт нашей страны уникален во

многих отношениях и, в том числе, в отношении прав женщин. Эволюция женского движения в

России56 не укладывается в полной мере в принятую на - Западе схему, где выделяют две волны:

первую - с 1850 по 1920 г. и вторую, начавшуюся с конца 60-х гг. XX в.57 История российского

движения за права женщин обладает значительным своеобразием, что в значительной мере

определяет и своеобразие нашего «национального» восприятия «женского вопроса».

На Западе женщины «отвоевывали» себе равенство на протяжении длительного периода

времени по крупицам, «по кусочкам», причем делая это совершенно сознательно и хорошо

отдавая себе отчет в том, за что они борются. Нам, уже не в одном поколении воспитанным на

идее полного равенства мужчины и женщины, даже трудно себе представить, что в середине 60-х

гг. XX в. в большинстве западных стран главенство мужа в семье было по-прежнему закреплено

на законодательном уровне, и более того, любые предложения по отмене этого правила

встречались крайне негативно.58 При этом борьба женщин за равноправие проходила там на фоне

совершенно иного представления о свободе личности, правах человека и вообще демократических

свободах. Процесс уравнения прав мужчины и женщины, процесс установления тендерного

равенства в западных странах называют «тихой женской революцией». В результате этой

революции женщины в целом ряде стран получили 1/2 мест во всех структурах власти - от

местного самоуправления до парламента. Значительные изменений произошли и в семейных

отношениях: на смену традиционной форме семьи с четким распределением ролей, где на жену

возлагаются функции исключительно домашней хозяйки («House-wife marriage»), все больше

приходит модель «брака-товарищества» («partnership»), возможно, более хрупкая, но не

предполагающая дискриминацию или ущемление интересов одного из супругов. Хотя и на Западе

«тендерная перестройка» отнюдь не является до конца завершенной.59

В России в результате отнюдь не «тихой» и не «женской» революции ситуация сложилась

совершенно иная. Освобождение женщин от сословного неравенства и из-под власти мужчины в

одном из первых декретов советской власти, закрепление равенства мужчины и женщины на

конституционном уровне годом позже явились, безусловно, событиями огромного значения не

только для России, но и, как показал последующий опыт, в масштабах всего мира. Вместе с тем, в

результате революции 1917 г. российские женщины получили равноправие с мужчинами сразу,

полностью, в таком объеме, к которому не было готово ни само общество экономически, ни сами

женщины - психологически, на 90% принадлежащие к патриархальному типу семьи.

Инициаторами самой постановки «женского вопроса» являлись, в отличие от зарубежных стран,

не сами женщины; не они выбирали и пути решения этого вопроса.60 Следует согласиться с тем,

что эмансипация в России проводилась в значительной степени «сверху» и, являясь по существу

принудительной,61 имела целью максимальное высвобождение человеческих ресурсов для

поднятия экономики страны, что и обусловило с самого начала ее «неорганичный характер».62

Провозглашая одной из своих целей освобождение женщины и признание за ней равных прав с

мужчиной, законодатель всячески стремился, как уже было отмечено выше, подчеркнуть ее

самостоятельность. Все советские граждане, независимо от пола, должны были работать, и именно

в этом и состояла в действительности истинная семейная политика. Именно поэтому, например,

сохранение за женой (а тем более за бывшей женой) права на получение содержания от мужа,

позволявшее ей не работать и заниматься домом и семьей, шло вразрез с установкой государства

на максимальное высвобождение человеческих ресурсов и было отменено достаточно быстро как

«буржуазный пережиток».

Провозглашение юридического равенства мужчины и женщины еще не означало достижения

фактического равенства: проблема равенства полов оказалась значительно более сложной, однако

решить этот вопрос советское государство опять же пыталось в основном путем максимально

полного вовлечения женщин в общественное производство.63 Именно в этом,- как представляется,

и кроется истинная цель эмансипации женщин в России, и именно это обусловило тот способ,

благодаря которому «женский вопрос» к середине 30-х гг. был объявлен в нашей стране

решенным. Роль, которую женщины призваны были играть в советском обществе, определялась

скорее «экономической необходимостью, чем политическими идеалами».64 Поэтому и феминизм,

который очень быстро бы вскрыл во многом показной характер «советского равенства»,

объявлялся буржуазным и вредным течением и был фактически запрещен у нас в стране на

протяжении длительного времени.65

Было бы неверно отрицать то огромное значение, которое имело провозглашение равенства

мужчины и женщины, и тот, безусловно, колоссальный рывок, который сделала наша страна в

отношении «женского вопроса». Однако негативным результатом социально-экономической

политики государства в отношении женщин, проводимой на протяжении многих десятилетий,

явилась двойная занятость подавляющего большинства советских женщин, фактическая

невозможность для них остаться дома и заниматься только домашним хозяйством, хроническая

усталость и «устойчивая реакция идиосинкразии»66 на сам вопрос эмансипации женщин и

проблему равенства. Для того, чтобы преодолеть этот стойкий негативный рефлекс на «женский

вопрос», этот в значительной мере чисто подсознательный негативизм в отношении к проблеме

равенства, нужно было, чтобы суровые реалии жизни последнего десятилетия отбросили

российских женщин далеко назад. По-видимому, только сейчас, на рубеже двух столетий женское

движение в России начинает набирать силу и вступает во вторую стадию «длящейся социальной

революции под названием «эмансипация женщин».67 Это - закономерный процесс, только он

протекает не в те сроки и не в тех формах, как это было на Западе.

Что касается семейного права, то «70 лет декларированного равенства оставили

существенный след в тендерном сознании»68 специалистов и в этой области. Вопрос о равенстве

супругов в семейных отношениях традиционно считался у нас решенным и не вызывающими

каких бы то ни было серьезных проблем.69 Этим, кстати, видимо, объясняется и то обстоятельство,

что в соответствии со ст. 38 Конституции РФ, под защитой государства оказалось только

материнство, но не отцовство. Известным подтверждением этому может служить тот факт, что в

учебниках по семейному праву, в комментариях Семейного кодекса, изданных даже в течение

последнего времени, вопросу равенства мужчины и женщины не отводится сколько бы то ни было

значительного места. Как правило, освещение этого вопроса ограничивается либо несколькими

строчками, либо парой абзацев.70

В известной степени под влиянием этого стереотипа достигнутого равенства оказалось и

большинство специалистов, причастных к разработке проекта нового Семейного кодекса,71

которые не видели (или не могли видеть, поскольку само понятие «гендерного подхода» еще не

утвердилось в нашем сознании) многого из той тендерной асимметрии в реальной жизни, что

принесли с собой социально-экономические перемены последнего десятилетия. Попытки

соблюсти в Кодексе тендерное равенство по существу свелись к предложению отмены нормы, не

позволяющей мужу развестись со своей женой без ее согласия во время ее беременности и в

течение одного года с момента рождения ребенка. Это, пожалуй, все, чем ограничился наш -

тендерный подход, но и эта попытка оказалась неудачной. Поэтому один из наиболее серьезных

недостатков нового Семейного кодекса 1995 г. заключается, пожалуй, в недостаточности, а иногда

и в полном отсутствии тендерного подхода. В оправдание разработчиков Семейного кодекса

следует, вместе с тем, сказать, что тогда, в начале 90-х гг., когда велась работа над проектом, еще

не проявился окончательно «патриархальный ренессанс», ознаменовавший частично

вынужденное, частично добровольное «возвращение женщины в дом». Вся острота проблем,

связанных с реальным положением женщин в обществе и семье не была столь очевидна, и вся

острота несоответствия между формальным равенством и фактическим неравенством женщин в

России тогда еще не проявилась в полной мере. Необходимость выработки иных подходов к

регулированию семейных отношений, и в первую очередь, отношений, связанных с

экономическим положением женщины, стала очевидна несколько позднее.

Возможно также в недооценке актуальности проблемы равенства прав и возможностей

мужчины и женщины, или тендерного равенства, на уровне семейного законодательства сыграла

свою роль недооценка прав человека в целом на более высоком, конституционном уровне. То

обстоятельство, что основные права и свободы человека не стали «первой, заглавной частью»

российской Конституции, к сожалению, означает, что они «не приобрели максимально высокого

конституционного статуса и определяющей роли в отношении всего содержания Конституции, а

значит, всей гражданственно-политической, правовой жизни страны в целом».72 Едва ли

приходилось рассчитывать на уделение адекватного внимания правам женщин в государстве, в

котором права человека не стали «базовым приоритетом основного закона».73

2. Эволюция российского семейного законодательства с точки зрения равенства супругов

Октябрьская революция 1917 г. - это не только поворотный момент в истории России в

целом, определивший все последующее развитие нашей страны по крайней мере на сто лет

вперед, это также поворотный момент в регулировании семейных отношений, момент,

ознаменовавший начало формирования абсолютно нового семейного права, принципиально

отличного в своих подходах к решению проблем брака и семьи от семейного права стран Запада и

не имевшего на тот период истории аналогов в мировой практике регулирования семейных

отношений.

До 1917 г. семейное законодательство России находилось примерно на том же уровне

развития, что и законодательство большинства европейских стран. 4 Несмотря на то, что рост

участия женщин в производстве, их борьба за равноправие в конце XIX в. и начале XX в. привели

к некоторому расширению их прав в общественной жизни, а в ряде стран - к признанию их

политических прав, в семье, в супружеских отношениях женщина продолжала оставаться

абсолютно бесправной. Причем восприятие женщины как «неполноценного» субъекта права по-

прежнему оставалось доминирующим, и принадлежность к женскому полу в целом трактовалась

как фактор, «оказывающий влияние на правоспособность лица».7 Разумеется, национальные

особенности накладывали свой отпечаток на правовое регулирование семейных отношений, и в

чем-то русское семейное право было более либеральным, в чем-то - более консервативным, но

основные позиции русского права были идентичны тем, которые существовали в тот период в

большинстве западных стран. Главным в правовом регулировании отношений между супругами, в

соответствии с дореволюционным семейным правом России, также как и на Западе, была

непререкаемая власть мужа и подчиненное положение замужней женщины. Муж считался главой

семьи, и жена должна была во всем ему подчиняться и всюду за ним следовать. «Жена да

подчинится мужу своему» - такими словами обычно сопровождалась церемония бракосочетания в

церкви. А в Своде законов Российской Империи правовые последствия заключения брака для

женщины были сформулированы следующим образом: «жена обязана повиноваться мужу своему

как главе семейства, пребывать к нему в любви и неограниченном послушании, оказывать ему

всяческое угождение и привязанность как хозяйка дома» (ст. 107 Законов гражданских). Едва ли

правильно относить приведенное положение русского права к категории мнимых прав,76 прав,

лишенных защиты, поскольку жена, если она отказывалась повиноваться мужу - например,

следовать за ним, могла быть силой ему возвращена. Принципиальная нерасторжимость брака

делали невозможным (или в лучшем случае практически трудноосуществимым) освобождение

женщины от брачных уз, если они становились для нее непереносимыми, путем развода.77

Пожалуй, единственное, чем положение замужней женщины по русскому праву отличалось

от положения замужней женщины на Западе, и в чем русское семейное право было более

либеральным, - это сфера имущественных отношений. До революции 1917 г. в России действовал

режим раздельности супружеского имущества, который предоставлял жене достаточно широкие

возможности, хотя и с определенными ограничениями, по распоряжению принадлежащим ей

имуществом. В то же время, либеральные нормы русского права, касавшиеся имущества замужней

женщины, могли бы рассматриваться в качестве определенного противовеса ее подчиненному

статусу, если бы они практически полностью не «перекрывались» абсолютным доминированием

мужа в семье, основанном на «Домострое» - патриархальном своде правил, устанавливавших в

России безусловную единоличную власть отца и мужа в семье.78

Первые послереволюционные декреты

Совершенно очевидно, что в таких условиях, одной из главных задач Советской власти было

освобождение женщины и предоставление ей полного равенства, в том числе и в семье.

Неудивительно поэтому, что первые революционные декреты были посвящены именно вопросам

брака и развода: декрет от 18 декабря 1917 г. «О гражданском браке, о детях и о ведении книг

актов гражданского состояния» и декрет от 19 декабря 1917 г. «О расторжении брака».79

Необходимо было «смести все старые устои», требовалась коренная ломка старых традиций и

установление принципиально новых начал построения брачно-семейных отношений. Необходимо

было изъять вопросы брака и семьи из компетенции церкви, дать женщинам равенство, сделать

свободным развод, уравнять положение детей, рожденных в браке и вне брака.

Строго говоря, декрет от 18 декабря не провозглашал принципа равенства мужчины и

женщины (законодательно это будет закреплено несколько позже). Однако в этом декрете было

сделано значительно больше: он отменил существовавший прежде церковный порядок

заключения брака и ввел гражданский брак. Церковный брак, потеряв юридическое значение,

становился частным делом вступающих в брак. Таким образом, освободившись от

многочисленных религиозных и сословных препятствий, брак превращался в действительно

свободный добровольный союз двух равноправных людей.80

Что же касается равенства супругов в браке, то декрет от 18 декабря содержал всего лишь

одно положение, значение которого сейчас, по прошествии многих десятилетий, мы можем

недооценить. Декрет разрешил вступающим в брак при выборе общей фамилии принять либо

фамилию мужа, либо фамилию жены, либо соединить две фамилии вместе - по усмотрению

сторон. Однако не надо забывать, что единой фамилией - этим символом единения супругов,

символом единства семьи - до Революции всегда была фамилия мужа. Это являлось одновременно

символом власти мужа, символом принадлежности жены мужу, символом того, что фигура мужа в

правовом отношении как бы заслоняет фигуру жены. Поэтому признание за женщиной равных

прав с ее мужем при решении вопроса о выборе семейной фамилии на деле означало констатацию

окончательного разрыва со старой традицией его главенствующего положения.

Секуляризация брака неизбежно предполагала отказ от принципа нерасторжимости брака.

Декрет от 19 декабря «О расторжении брака» предоставил супругам большую свободу в решении

вопроса о разводе, отменив все прежде существовавшие основания к разводу и установив, что

брак расторгается местным судом по просьбе обоих супругов или одного из них; при обоюдном

согласии супруги могли подать заявление непосредственно в органы загса.81 Таким образом,

возможности развода определялись одинаково для мужчины и для женщины, и между мужем и

женой в этом отношении не проводилось никакого различия. Свобода развода, введенная

декретом от 19 декабря, безусловно, явилась тем фактором, который реально обеспечивал

упрочение независимого положения женщины в семье.82

Эти первые послереволюционные декреты не могли охватить всех вопросов брака и семьи,

да они и не ставили это своей целью. Тем не менее декрет о разводе, хотя и в беглой форме,

содержит «намек» на необходимость защиты женщины как экономически более слабой стороны83

(забегая вперед, отмечу в скобках, - «намек», необратимо утерянный спустя несколько лет). Суд

при рассмотрении дела о разводе, при отсутствии соглашения сторон, должен был решать вопрос

об обязанности мужа предоставлять содержание своей жене, если у нее самой не было для этого

достаточных средств. Об аналогичной обязанности жены предоставлять содержанию своему мужу

84

в тот момент речь, по всей видимости, даже не заходила.

Первая кодификация семейного права России

Принцип равенства супругов получает более последовательное развитие в первом Семейном

кодексе - Кодексе законов об актах гражданского состояния, брачном, семейном и опекунском

праве от 22 октября 1918 г.85 Все положения Кодекса проникнуты идеей гарантировать

абсолютное равенство супругов в семье, их полную самостоятельность. Во-первых, было

законодательно закреплено, что перемена местожительства одним из супругов не влечет за собой

перемены местожительства другого супруга и его обязанности всюду следовать, за ним. Вопрос о

фамилии супругов первоначально был решен также, как и в декрете от 18 декабря 1917 г., однако

впоследствии супругами было предоставлено право сохранить свои добрачные фамилии и после

регистрации брака, если они по какой бы то ни было причине не хотели принимать общую

фамилию, или соединять свои фамилии вместе. Чрезвычайно важным положением Кодекса 1918 г.

с точки зрения проведения начала равенства прав женщины и мужчины являлась норма о

гражданстве супругов, позволявшая каждому из вступающими в брак, в случае их

принадлежности к разным государствам, сохранить свое гражданство.

Во-вторых, руководствуясь стремлением защитить интересы замужних женщин и

подчеркнуть, что они являются полностью независимыми и ни в коей мере не подчиненными

своим супругам, в частности, в имущественной сфере, Кодекс 1918 г. сохранил режим

раздельности супружеского имущества. «Брак не создает общности супружеского имущества» -

гласила ст. 105 Кодекса. Однако довольно скоро выяснилось, что эта норма является

дискриминационной по отношению к женщинам, состоящим в браке, она не только не защищает

их интересы, но наоборот, часто ставит их в тяжелые материальные условия. В первую очередь

сказанное относится к тем женщинам, которые не имели своего собственного заработка, являясь

домашними хозяйками, и не имели своего собственного имущества. В то же время такое решение

«имущественного вопроса» отражало настроения того времени, когда считалось, что все советские

граждане должны работать и неработающая женщина расценивалась как «буржуазный

пережиток» Что же касается вопросов имущественного характера в целом, то в условиях, когда

частная собственность была фактически отменена, им вообще не придавалось особого значения.

Впоследствии недостаточное внимание к имущественным отношениям в семейном

законодательстве признавалось самими советскими юристами одной из его слабых сторон.86

В-третьих, идея равенства супругов в семейных отношениях находит свое отражение и в

вопросе о предоставлении содержания. В отличие от декрета 1917 г., Кодекс 1918 г. говорит уже о

праве нуждающегося супруга, а не только жены, на получение содержания от другого супруга.

Сохранение права женщины на получение содержания от своего мужа было бы несовместимо не

только с самой идеей равенства в общей форме, но и с задачей обеспечения ее самостоятельности

и независимости. Статья 107 Кодекса 1918 г. предусматривает, что только «нуждающийся (т.е. не

имеющий прожиточного минимума и нетрудоспособный) супруг» имеет право на получение

содержания от другого супруга, если последний в состоянии оказывать такую «поддержку».

Забегая вперед, отмечу, что несколько лет спустя, в Кодексе 1926 г.87 это правило было еще более

ужесточено: нуждающийся нетрудоспособный супруг вправе был требовать алименты только в

течение одного года с момента прекращения брака, а нуждающийся безработный - в течение

шести месяцев. Считалось, что взыскание алиментов возможно лишь как временная мера, в

течение определенного, достаточно ограниченного периода времени, который позволил бы

оформить получение пенсии или пособия по безработице.

И, наконец, в-четвертых, идея равноправия супругов нашла свое выражение и в

установлении равных прав матери и отца по отношению к их детям. Кодекс предусмотрел, что

«родительские права осуществляются родителями совместно», тем самым, отменив действовавшее

на протяжении не одного века правило о единоличной власти отца.

Представляется, что сказанного уже достаточно, чтобы представить себе, насколько

грандиозен был переворот, совершенный в результате революции 1917 г. в правовом положении

женщины. Изменения, внесенные в семейные отношения в России менее, чем за год, по своей

значимости могут быть сравнимы только с теми реформами, которые имели место на Западе лишь

в 60-х - начале 70-х гг.

Вместе с тем, характеристика Кодекса 1918 г. с точки зрения равенства полов была бы

неполной, если не остановиться хотя бы коротко на правовом регулировании установления

отцовства в отношении детей, рожденных вне брака.88 Развивая положения декрета 18 Декабря

1917 г. о равенстве внебрачных детей и детей, рожденных в браке, и имея целью максимально

защитить интересы детей, рожденных вне брака, Кодекс предусмотрел столь широкие

возможности установления отцовства, что фактически «парализовал попытки отца, уклониться от

признания ребенка».89 Мать ребенка была вправе еще за три месяца до его рождения подать

заявление в отдел загса с указанием имени и местожительства отца. Лицо, указанное в таком

заявлении, могло в течение двух недель оспорить правильность такого заявления в судебном

порядке. Невозбуждение спора расценивалось как признание отцовства со всеми вытекающими

последствиями. В дальнейшем, рассматривая конкретные дела об установлении отцовства, суды

обычно исходили из презумпции истинности заявления матери и широко использовали такое

«доказательство» отцовства как «наружное сходство» и такие доводы как, например: «матери

лучше знать, кто отец ребенка», «матери нельзя не верить», «должен же кто-то быть отцом

ребенка» и т.д. Нетрудно представить себе, насколько малы были «шансы на успех» у

предполагаемого отца ребенка при такой процедуре установления отцовства. Поэтому

практически презумпция истинности заявления матери могла быть опровергнута ответчиком

только посредством активных розысков действительного отца.

Наряду с этим, в Кодексе 1918 г. существовало и другое, не менее любопытное положение, в

соответствии с которым к участию в деле об установлении отцовства в качестве ответчиков могли

быть привлечены несколько мужчин, если в процессе рассмотрения дела об отцовстве суд

устанавливал, что во время предполагаемого зачатия ребенка его мать находилась с ними в

близких отношениях. В этом случае обязанность по содержанию ребенка могла быть возложена на

всех них одновременно.90 Логика рассуждения при этом была такова: поскольку точно установить,

кто является отцом ребенка не представлялось возможным, и отдать кому-нибудь одному

предпочтение также не было никаких оснований, суд приходил к заключению, что каждый из

привлеченных к ответственности граждан мог бы быть отцом ребенка.

Введение подобного рода правовых норм, несомненно, было вынужденным и объяснялось

наличием огромного числа детей, оставшихся без родительского попечения в целом, и в их числе -

рожденных вне брака и не имеющих юридического отца. Государство было не в состоянии взять

на себя заботу по их содержанию, и поэтому оно всеми возможными и невозможными способами

стремилось обеспечить выполнение обязанности по содержанию детей их родителями или даже

посторонними лицами, которым не удалось доказать свою «непричастность» к рождению данного

ребенка. Такой подход, вероятно, может быть оправдан с социально-экономической точки зрения,

но с позиции равных прав и равных возможностей мужчины или женщины, или, как мы теперь

говорим, - с позиции тендерного равенства, является весьма сомнительным и своеобразным

решением проблемы.

Вторая кодификация семейного права России

Второй Семейный кодекс - Кодекс законов о браке и семье и опеке РСФСР был принят в

1926 г.91 Он вошел в историю российского семейного права в основном благодаря двум своим

положениям, оба из которых были направлены на обеспечение равенства женщин и их

независимого положения.

Во-первых, Кодекс ввел режим общности супружеского имущества (который продолжает

действовать в качестве законного режима супружеского имущества и в настоящее время). К

моменту принятия Кодекса недостатки режима раздельности имущества супругов были уже

совершенно очевидны. Для того, чтобы обеспечить женщине равенство в семье, необходимо было

признать социальную ценность ее работы по дому, и это можно было сделать единственным

путем: признать за ней равное право на семейное имущество, независимо от того, имела она

какой-либо заработок или нет.

Во-вторых, Кодекс признал действительность фактических брачных отношений. Это

означало,   что   фактическое   сожительство   влекло   за   собой   все   правовые   последствия

зарегистрированного брака, если стороны жили вместе одной семьей, вели себя на людях как муж

и жена, оказывали друг другу материальную поддержку и т.д. В соответствии с Кодексом,

фактические супруги полностью уравнивались с лицами, состоящими в зарегистрированном

браке, в отношении нажитого в браке имущества и в отношении алиментирования. В дальнейшем

судебная практика уравняла фактических супругов и в отношении вопросов наследования,

получения пенсий, права на жилье.92

Одним из основных мотивов признания фактического брака была "необходимость защиты

женщин, состоявших в фактических брачных отношениях.93 К середине 20-х гг.

незарегистрированные браки получили достаточно большое распространение, и их количество

составляло примерно 7% от общего количества браков.94 В наиболее уязвимом положении в таких

фактических браках находились женщины, не имевшие своего собственного источника дохода.

При этом наиболее остро проблема дискриминации женщин стояла в деревнях, где получила

распространение практика «брать жен на сезон», т.е. на лето, на, время горячих полевых работ, а

осенью, когда в дополнительной рабочей силе уже не было необходимости, с «женой» можно

было и расстаться.

Практика использования брака в целях эксплуатации женщин распространялась и на

зарегистрированные браки, а учитывая, что до 1926 г. брак не создавал общности имущества,

«официальные жены» также оказывались в случае «осеннего развода» в незавидном положении

(напомню, что право на содержание жена приобретала только, если она была нетрудоспособная и

не имела средств). Это обстоятельство также сыграло серьезную роль в принятии решения о

введении общности супружеского имущества, о чем уже шла речь выше.

Представляется, что цель защиты имущественных интересов женщин, особенно актуальная в

тот период истории нашей страны, была - в известной степени достигнута введением института

фактического брака и режима общности супружеского имущества. Однако как показала

дальнейшая практика, это привело к значительным «перекосам» в соотношении прав и

обязанностей мужчин и женщин и очевидной тендерной асимметрии. Та легкость, с которой

женщина могла доказать факт существования фактических брачных отношений со всеми

вытекающими отсюда последствиями, .делали мужчин совершенно беззащитными перед

недобросовестными партнершами, претендовавшими и на жилую площадь и на часть имущества

своего «супруга», требовавшими часто установления отцовства в отношении детей, к которым эти

мужчины не имели никакого отношения. Со временем на практике это привело к тому, что

мужчины стали вообще остерегаться женщин и бояться вступать с ними в какие бы то ни было

интимные отношения.

Судьба Кодекса 1926 г., одного из самых либеральных в истории современного семейного

права, была не очень удачна, хотя формально он просуществовал до 1968 г. В середине 30-х годов

политика страны в отношении семьи начинает круто меняться, и уже к 1944 г; от его либеральных

положений не остается и следа. В 1936 г. было принято постановление ЦИК и СНК СССР о

запрещении абортов95, резко ограничившее доступ к искусственному прерыванию беременности, а

печально знаменитым Указом от 8 июля 1944 г.96 были отменены фактические браки, усложнена

процедура развода, запрещено установление отцовства (как в добровольном, так и в судебном

порядке), и в свидетельстве о рождении ребенка, рожденного вне брака, в графе «отец» стал

ставиться прочерк.

Оставляя в стороне детальный анализ этого Указа и причин, которые обусловили столь

резкое изменение в позиции «законодателя», отмечу лишь, что эти радикальные меры официально

объяснялись необходимостью укрепления семьи, повышения уровня рождаемости и воспитания

более ответственного отношения к семейным обязанностям. На деле это привело только к

грубейшим нарушениям прав человека, причем как мужчин, так и женщин, воспитанию их полной

безответственности в отношении произведенного ими на свет потомства, «деформации

правосознания и к социальным деформациям личности»97 не одного поколения, росту

криминальных абортов и материнской смертности. Мужчинам была вообще предоставлена

практически полная свобода сексуальной жизни, им ни при каких обстоятельствах не грозило

установление отцовства, и они могли ничего не бояться. Эта, по существу «про-мужская»

по

политика была, возможно, рассчитана «на половую распущенность мужчин в целях увеличения

численности населения».99 Что же касается женщин, то они в случае внебрачной беременности

оказывались в тупике: для них был закрыт доступ как к медицинскому аборту, так и в суд с иском

об установлении отцовства. Выход, который им предоставляло государство, - передача ребенка на

воспитание государству, а также льготы, предусмотренные Указом 1944 г. для многодетных

матерей, едва ли могут рассматриваться как адекватные меры, восстанавливающие баланс в

правах мужчины и женщины, не говоря уже о том, какой вред этот Указ наносил и детям, и их

родителям, и семьям в целом, и, строго говоря, самому делу укрепления семьи.

Третья кодификация семейного права России

Принятие третьего Семейного кодекса - Кодекса РСФСР о браке и семье 1969 г. - явилось

значительным событием в истории нашего семейного права. Он изменил или полностью отменил

большинство из законодательных актов сталинского периода. В частности, Кодекс 1969 г.

упростил развод и восстановил возможность установления отцовства как в добровольном, так и в

судебном порядке. Это был, безусловно, прогрессивный для своего времени документ, хотя и

содержавший по преимуществу нормы императивного характера и не предоставлявший субъектам

семейных правоотношений большого простора для решения семейных вопросов по своему

усмотрению.

Что касается равенства между мужчиной и женщиной в семейных отношениях, то это был

один из основных принципов советского семейного права. Равноправие супругов, закрепленное в

ст.З КоБС, считалось достигнутым и юридически, и фактически, и в общем этот тезис всерьез не

подвергался сомнению. Следует, конечно, отметить, что советский режим был в известном смысле

«благосклонен» по отношению к женщине, хотя множество проблем, благодаря умелой

пропагандистской политике, оказывалось скрытыми.

Изменения, которые начали происходить в нашем обществе в результате «перестройки»,

переход от командно-административной к рыночной экономике - все это требовало пересмотра

многих положений Кодекса 1969 г.100 и в первую очередь тех, которые касались регулирования

имущественных отношений. Необходимо было привести нормы семейного законодательства в

соответствие с новой Конституцией РФ, принятой в 1993 г., и новым Гражданским кодексом. Для

этого нужно было, в том числе, предоставить членам семьи больше прав в имущественной сфере,

расширив применение диспозитивного метода в семейном праве и сократив, соответственно,

количество императивных норм. Эти задачи должен был решить Семейный кодекс РФ 1995 г.,

введенный в действие с 1 марта 1996 г.

Однако изменения, внесенные в семейное право Кодексом 1995 г., не затронули тех норм

прежнего законодательства, которые касались распределения прав и обязанностей между

супругами. В этом отношении Семейный кодекс 1995 г. в полной мере сохранил преемственность

в семейном праве, и основные начала, закрепленные в Кодексе 1969 г., к числу которых относится

и равенство прав супругов в семье, остались неизменными.101 Поскольку положения КоБС 1969 г.

не подверглись пересмотру с точки зрения тендерного равенства и практически без изменения

были восприняты новым законодательством, представляется излишним анализировать их здесь

более детально. Речь о них пойдет ниже, при анализе Семейного кодекса 1995 г.

3. Семейный кодекс РФ 1995 г.

Принцип равенства мужчины и женщины в семейных отношениях

Как уже отмечалось выше, тендерная экспертиза законодательства предполагает, во-первых,

выявление и анализ норм, открыто признающих за мужчиной или женщиной преимущество в

решении тех или иных вопросов или откровенно ограничивающих права одного из них. Во-

вторых, такая экспертиза ставит своей целью, и в этом ее главное назначение, выявление норм,

которые, являясь формально гендерно- нейтральными, опосредованным образом приводят или

могут привести к ущемлению либо, наоборот, к необоснованному расширению прав одного из

супругов.

В действующем семейном праве принцип равенства мужчины и женщины получил

закрепление в ст.1 Семейного кодекса РФ 1995 г., устанавливающей основные начала семейного

законодательства.102 Пункт 3 названной статьи предусматривает, что «регулирование семейных

отношений  осуществляется  в  соответствии  с  принципами  добровольности  брачного  союза

мужчины и женщины, равенства прав супругов в семье, разрешения внутрисемейных вопросов по

взаимному согласию...». Поскольку равноправие супругов в семье выражается в первую очередь в

том, что муж и жена имеют равные права при решении всех вопросов совместной жизни (ст. 31),

этот принцип конкретизируется в других статья Кодекса при регулировании конкретных прав и

обязанностей супругов. Так, например, ст. 31 Кодекса (п.1) предусматривает, что каждый из

супругов свободен в выборе рода занятий, профессии, места жительства. На основе принципа

равенства решаются все вопросы, касающиеся материнства и отцовства (п.2 ст.31). Супруги равны

в осуществлении ими своих родительских прав (ст. 61).

Итак, нормы Семейного кодекса в большинстве своем гендерно-нейтральны и говорят о

супругах как о равноправных партнерах. Случаи, когда эта симметрия нарушается, когда закон

допускает отступление от принципа равенства супругов, обусловлены, как правило,

физиологическими различиями между мужчиной и женщиной и некоторыми связанными с этим

обстоятельством социальными последствиями.

Закрепление гендерной асимметрии в семейном праве

В Семейном кодексе существует четыре нормы, которые откровенно нарушают тендерную

симметрию, но которые предполагают совершенно различные ситуации.

Право на расторжение брака и проблемы равенства. Во-первых, речь идет о ст. 17 СК,

ограничивающей право мужа на предъявление требования о расторжении брака. По общему

правилу, закрепленному в ст. 16 СК, брак может быть прекращен путем его расторжения по

заявлению одного или обоих супругов. Таким образом, в качестве общей позиции закон не

проводит никакого разграничения между супругами в отношении их права инициировать развод.

Ограничение, предусмотренное ст. 17, заключается в невозможности возбуждения дела о разводе

без согласия жены во время ее беременности или в течение одного года после рождения ребенка.

Данная статья ограничивает только право мужа; жена в такой ситуации полностью сохраняет свое

право на развод. Эта норма не является новеллой Семейного кодекса 1995 г., она существовала и в

прежнем Кодексе 1969 г. Подобного рода ограничение обусловлено необходимостью

повышенного внимания к здоровью женщины и ребенка в этот период. Пленум Верховного Суда

РФ указал, что ограничение права мужа на предъявление требования о расторжении брака

распространяется и на случаи, когда ребенок родился мертвым или умер до достижения возраста

им одного года. При отсутствии согласия жены на расторжение брака суд должен отказать в

принятии искового заявления, а если оно было принято, - прекратить производство по делу. Муж

вправе обратиться с иском о разводе еще раз, когда отпадут указанные в ст. 17 обстоятельства.103

Поскольку основная цель ограничения, установленного в ст. 17, - это охрана здоровья матери, оно

должно применяться также и в тех случаях, когда ребенок в возрасте до одного года проживает не

с матерью, а с отцом или с другими лицами, и мать не осуществляет непосредственного ухода за

ним.104 В юридической литературе справедливо обращалось внимание и на то, что закон не делает

также никаких исключений и для тех случаев, когда муж не является отцом ребенка, рожденного

ч  105

его женой.

Ограничение права мужа на расторжение брака в одностороннем порядке принадлежало к

числу наиболее дискуссионных в процессе работы над проектом СК. Однако несмотря на

серьезную критику в адрес этого положения, попытки его отмены не увенчались успехом. Помимо

того, что оно противоречит принципу равенства, по мнению сторонников отмены этого

положения, его целесообразность в принципе весьма сомнительна. Оно серьезно ограничивает

права мужа, однако не защищает женщину от конфликта и не способствует налаживанию

отношений между супругами, если в семье произошел разлад. Невозможность развода в

одностороннем порядке может являться лишь формальным препятствием к расторжению брака и

едва ли ограждает женщину от переживаний, связанных с распадом брака, а возможно даже их

усугубляет. Вместе с тем, нельзя не согласиться и с тем, что бракоразводный процесс - это

мучительная в психологическом отношении процедура для женщины, ожидающей ребенка, или

для молодой мамы - мучительная вдвойне, учитывая неустойчивость психики, связанной с

беременностью и родами. Поэтому стремление законодателя оградить ее от дополнительных

волнений также должно быть признано обоснованным. Возможно, эта норма является именно тем

случаем, когда ее введение (или отмену) целесообразно было бы предварить специальными

социологическими исследованиями, направленными на выяснение ее реальной эффективности и

возможных побочных негативных последствий ее применения. Подобного рода исследования,

получившие наименование законодательной социологии, широко использовались, например, во

Франции, в частности, при подготовке реформ в области семейного права.106

Установление происхождения детей (отцовство и материнство) и проблемы равенства.

Во-вторых, Кодекс предусматривает возможность установления в судебном порядке только

отцовства, но не материнства. Статья 49 СК говорит, что в случае рождения ребенка у родителей,

не состоящих в браке между собой, и при отсутствии совместного заявления родителей или одного

из них в органы загса, «происхождение ребенка от определенного лица (отцовство)»

устанавливается в судебном порядке. Аналогичной нормы, позволяющей установление

происхождения ребенка от матери в судебном порядке, Семейный кодекс не предусматривает.

Такое положение объективно обусловлено, и достижение тендерной симметрии здесь невозможно

a priori. В противном случае мы окажемся в абсурдной ситуации, когда в отношении женщины,

отказавшейся от ребенка в родильном доме или попытавшейся избавиться от нежеланного ребенка

каким-либо иным путем (например, подбросив его под двери чужого дома), можно будет

возбудить дело об «установлении материнства», допустив при этом возможность розыска матерей,

проведения экспертиз и т.д.

Третья гендерно-асимметричная норма, предусмотренная Семейным -кодексом,

обоснование которой нуждается в осмыслении, касается установления отцовства в

добровольном порядке в отношении ребенка, рожденного вне брака. В таких случаях, в

соответствии со ст. 48 (п.З, ч.1), отец и мать ребенка, не состоящие между собой в браке, подают

совместное заявление в орган записи актов гражданского состояния. Если же мать умерла,

признана недееспособной, лишена родительских прав либо ее местонахождение невозможно

установить - с заявлением обращается один отец ребенка, но с согласия органа опеки и

попечительства; если орган опеки и попечительства отказывается дать такое согласие - вопрос

решается в судебном порядке». Таким образом, законодатель подходит по-разному к

регламентации установления отцовства и материнства: для регистрации женщины в качестве

матери ребенка необходимо ее заявление в органы загса, а для регистрации мужчины в качестве

отца - помимо его заявления, необходимо также еще согласие матери ребенка, поскольку закон

говорит о совместном заявлении отца и матери ребенка. Поэтому едва ли можно согласиться с

тем, что воля матери в таких случаях не имеет значения и что на установление правоотношений с

ребенком направлена только воля отца.107

Дифференцированный подход к порядку установления происхождения ребенка от матери и

отца также обусловлен физиологическим причинами и имеет целью защитить ребенка от

возможных ошибок и злоупотреблений. По общему правилу, происхождение ребенка от

определенной женщины очевидно, и установление материнства не составляет проблемы. Еще в

римском праве мы можем найти положение о том, что «мать всегда известна, даже если она зачала

вне брака».108 И хотя время вносит в это утверждение свои коррективы, как общая посылка оно,

безусловно, сохраняет свою силу. В настоящее время роды обычно происходят либо в

медицинском учреждении, либо вне его, но в присутствии врача или других лиц, могущих

подтвердить факт рождения ребенка данной женщиной, либо женщина сама обращается к врачу

вскоре после родов.109 В соответствии с СК (п.1 ст.48), происхождение ребенка от матери

(материнство) устанавливается на основании документов, подтверждающих факт рождения

ребенка матерью в медицинском учреждении, а в случае рождения ребенка вне медицинского

учреждения, на основании медицинских документов, свидетельских показаний или на основании

иных доказательств. Не вдаваясь в детальное обсуждение вопроса о том, какие фактические

данные могут быть использованы в качестве доказательств происхождения ребенка от матери,

отмечу лишь, что обычно таким доказательством является справка о рождении, выданная

медицинским учреждением. Именно такую справку должна представить женщина в органы загса

(вместе со своим заявлением) для того, чтобы зарегистрировать рождение ребенка.

В случае регистрации рождения ребенка его отцом, мужчина по понятным причинам не

может представить справку из медицинского учреждения либо какой-либо иной документ,

удостоверяющий факт его отцовства, в дополнение к своему заявлению. Функцию такой

«медицинской справки» применительно к мужчине, говоря условно, выполняет согласие женщины

на то, чтобы данный мужчина был зарегистрирован отцом рожденного ею ребенка; она тем самым

подтверждает, что именно он является отцом данного ребенка. Если мать отсутствует либо по тем

или иным причинам ее согласие получить невозможно, требуется согласие органов опеки и

попечительства; в данном случае оно как бы восполняет недостающий «элемент» - согласие

матери, тем самым восстанавливая равновесие.

Если ребенок рожден в браке, подобного рода проблема не встает. Согласие каждого из

супругов на регистрацию их в качестве родителей рожденного у них ребенка презюмируется.

Кроме того, в силу действия презумпции отцовства отцом ребенка, рожденного в браке,

предполагается муж матери ребенка. Поэтому для регистрации ребенка в такой ситуации его

отцом или матерью достаточно предъявить лишь справку о рождении из медицинского

учреждения и свидетельство о браке.

Обязанность мужа па уплате алиментов жене в период ее беременности и в течение трех

лет со дня рождения общего ребенка. Четвертым примером тендерной асимметрии, закрепленной

на уровне законодательства, являются ст. 89 - 90 СК. Статья 89 возлагает на мужа обязанность

предоставления содержания (выплаты алиментов) жене в период беременности и в течение трех

лет со дня рождения общего ребенка Аналогичная обязанность возлагается на мужчину и по

отношению к его бывшей жене в случае развода при условии, что беременность возникла до

момента расторжения брака (ст.90 СК). Наличие подобного рода нормы в российском

законодательстве обусловлено необходимостью повышенной заботы о женщине, находящейся в

состоянии беременности или занимающейся уходом за ребенком до достижения ребенком

возраста, когда он может быть более безболезненно для его психики передан в детское

учреждение; таким образом охраняются и интересы ребенка, которому до достижения возраста 3

лет, безусловно, предпочтительнее оставаться дома.

Применительно к предмету настоящей работы - равенству прав и равенству возможностей

супругов в семейных отношениях - анализируемые статьи СК охватывают две совершенно

различные ситуации, дифференциация между которыми никогда прежде не проводилась. По-

видимому, здесь также сказался присущий нам «автоматизм» в подходе к проблеме тендерного

равенства. Первая ситуация имеет в виду женщину в период беременности и в течение

определенного периода времени после рождения ребенка (обычно - 1 года), когда она еще не в

полной мере оправилась после родов и ребенок нуждается в особо внимательном и тщательном

уходе (и иногда находится еще на грудном вскармливании). Вторая ситуация имеет в виду случаи,

когда трудоспособность матери уже в полной мере восстановилась, однако она решает

воспользоваться своим правом не работать до достижения ребенком возраста 3 лет и остается

дома, чтобы не отдавать его в ясли, что, безусловно, полностью соответствует интересам ребенка

и должно всячески поощряться семейным законодательством.110 Если тендерная асимметрия

анализируемых статей Кодекса в той мере, в которой они касаются состояния беременности и

одного года с момента рождения ребенка (первая ситуация), объективно обусловлена

физиологическими причинами и должна быть воспринята нами как данность, которую мы не

можем изменить, то несколько иная ситуация складывается во втором случае - в отношении

трехлетнего периода с момента рождения ребенка, или по крайней мере, периода, когда ребенок

находится в возрасте от 1 года до 3 лет. Здесь, строго говоря, речь должна идти о праве любого из

супругов, занимающегося уходом за ребенком, требовать от другого выплату алиментов на свое

содержание. Представляется, что в роли родителя, ухаживающего за маленьким ребенком, может в

равной мере оказаться и отец, если, например, мать лучше трудоустроена, больше дорожит своей

работой или ее труд лучше оплачивается. Откровенная несправедливость этой нормы становится

особенно очевидной тогда, когда мать оставила семью, и отец вынужден взять заботу о ребенке

полностью на себя. При этом, оказавшись в этой ситуации, он не только не может развестись со

своей женой без ее согласия до достижения ребенком 1 года, о чем уже шла речь выше, но еще

должен по закону выплачивать ей алименты до достижения ребенком возраста 3 лет, поскольку

закон не предусматривает в этом отношении никаких исключений и не допускает никаких

оговорок. Между тем, и в трудовом праве, и в праве социального обеспечения на смену термину

«мать» все чаще приходит термин «лицо с семейными обязанностями» и речь идет о лицах,

«фактически осуществляющих уход за ребенком».111 Это соответствует и принципу формального

равенства мужчины и женщины, и обеспечивает каждому из родителей, независимо от пола,

равные возможности по осуществлению ими родительских прав.

Кроме того, при формулировании данного положения Семейного кодекса, безусловно,

сказался тот стереотип, что маленький ребенок всегда должен находиться с матерью. В

подавляющем большинстве случаев так обычно и происходит, однако это не означает, что так

должно быть всегда и не может быть иначе. Откровенное предпочтение, которое практически

всегда отдается в таких случаях матери (независимо от возраста ребенка) также является

признаком необоснованной тендерной асимметрии, существующей в семейном праве. Права

мужчин должны быть в этом отношении защищены в равной мере, а существующие стереотипы

часто препятствуют правильному и справедливому разрешению проблемы. Известно, что в 90 - 95

112

о.

% бракоразводных дел спор о ребенке решается в пользу матери . При этом для судьи как

правило, в таких случаях особой проблемы не возникает. По мнению большинства судей, «мать

все-таки больше любит своего ребенка, чей отец, потому что по своей природе женщина ближе к

ребенку, чем мужчина».113 Крайняя субъективность такой оценки очевидна, хотя она может

оказаться определяющей в дальнейшей судьбе человека.

Представляется, что приведенные примеры свидетельствуют, с одной стороны, о

неизбежности нарушения тендерной симметрии в семейном законодательстве и необходимости

дифференцированного подхода в определенных ситуациях к правовому регулированию

отношений, участниками которых являются соответственно либо мужчина либо женщина. С

другой стороны, необходимо различать ситуации, где тендерная асимметрия объективно

обусловлена физиологическими различиями между мужчиной и женщиной, и ситуации, где в силу

известного «автоматизма» нашего подхода происходит своего рода перекос в ту или иную

сторону.

Имущественные отношения между супругами и проблемы равенства

Значительно более серьезную опасность таят в себе гендерно-нейтральные нормы, которые,

будучи сформулированными строго в соответствии с принципом равенства, тем не менее в силу

социально-экономических условий не позволяют каждому из супругов реализовывать свои

возможности в равной мере. При этом наиболее серьезные несоответствия между

законодательным закреплением равных прав и реальной возможностью их осуществления

наблюдаются в области имущественных прав замужних женщин. Именно здесь принцип равных

прав и равных возможностей супругов входит в наиболее серьезное противоречие с

существующими в обществе реалиями, и именно это, как представляется, является ключевым

вопросом в тендерной экспертизе семейного законодательства.

Обязанность супругов (бывших супругов) по взаимному содержанию. Пункт 1 ст. 89 СК

предусматривает, что супруги обязаны материально поддерживать друг друга. Данная обязанность

возлагается и на мужа, и на жену в равной мере, и закон, по общему правилу, не проводит между

ними по этому поводу никакого различия (об обязанности мужа содержать свою жену во время ее

беременности и в течение трех лет после рождения ребенка как исключении из этого правила речь

уже шла выше). Взаимная помощь и поддержка супругами друг друга, взаимное участие в несении

семейных расходов, участие каждого из них в упрочении семейного благополучия - все это

является непременными атрибутами нормально функционирующей семьи.

Однако приведенная выше норма является по существу декларативной, так как она

закрепляет моральную обязанность супругов материально поддерживать друг друга. Для того,

чтобы эта моральная обязанность стала также и юридической обязанностью, закон требует

наличия определенных дополнительных обстоятельств, предусмотренных в п.2 названной статьи.

Так, если один из супругов отказывается скрывать такую поддержку, другой супруг вправе

требовать от первого предоставления алиментов (при условии, что он обладает необходимыми для

этого средствами) в том случае, если: 1) супруг, требующий алименты, является

нетрудоспособным и нуждающимся; 2) нуждающийся супруг осуществляет уход за общим

ребенком-инвалидом до достижения ребенком возраста 18 лет или за общим ребенком -

инвалидом с детства 1 группы; 3) правом требовать алименты обладает также жена в период

беременности и в течение трех лет со дня рождения общего ребенка. В случае расторжения брака

правом требовать выплаты алиментов от бывшего супруга, обладающего необходимыми для этого

средствами, обладает, помимо бывшей жены в период беременности и в течение трех лет со дня

рождения общего ребенка и нуждающегося бывшего супруга, осуществляющего уход за общим

ребенком-инвалидом до достижения ребенком возраста 18 лет или за общим ребенком -

инвалидом с детства 1 группы, также нетрудоспособный нуждающийся бывший супруг, ставший

нетрудоспособным до расторжения брака или в течение года с момента расторжения брака, и

нуждающийся супруг, достигший пенсионного возраста не позднее чем через пять лет с момента

расторжения брака, если супруги состояли в браке длительное время, п.1 ст.90 СК).

Не вдаваясь в детальный анализ приведенных выше положений (это увело бы нас слишком

далеко от предмета исследования),114 отмечу лишь, что, как это следует из приведенных выше

положений, по общему правилу основанием для требования алиментов является состояние

нуждаемости115 и нетрудоспособности116, либо, применительно к женщине, - состояние

беременности или уход за малолетним ребенком, либо наличие каких-либо «особых»

обстоятельств (например, наличие в семье ребенка-инвалида), при условии, что

алиментнообязанное лицо обладает достаточными средствами для выполнения своей обязанности

по содержанию. Это означает, что и большинстве случаев, когда супруги не являются

пенсионерами или инвалидами, когда они достаточно молоды и работоспособны, взыскание

алиментов по закону невозможно. Таким образом, это также означает, что если замужняя

женщина решила посвятить себя дому и воспитанию детей, по российскому семейному праву

только в силу одного факта состояния в браке она не приобретает права на получение содержания

от своего мужа ни в течение брака, ни в случае развода.

Происхождением этого правила мы обязаны послереволюционному законодательству, и

именно там кроются корни нашего современного подхода к регулированию вопроса о

предоставлении супругами друг другу содержания. После революции брак был объявлен

свободным от меркантильных соображений и основанным только на любви. Это, с одной стороны,

освобождало женщину от экономической зависимости, а, с другой, как неизбежное следствие, -

заставляло идти работать самой. Алименты перестали быть «благотворительностью», что было бы

совершенно несовместимо с идеологией пролетарского государства, и не могли предоставлять

одному из супругов «возможность паразитирования» за счет другого.117 Они не должны были

содействовать «тунеядству, праздному проживанию разведенного за счет труда и средств бывшего

супруга».118 Только один лишь факт состояния в браке не должен был предоставлять право на

получение содержания от супруга. Такая позиция, как уже отмечалось, в полной мере

соответствовала целям государственной политики в области семьи не только первых

послереволюционных лет, но всего советского периода, будучи направленной на максимальное

вовлечение женщин в производство и «выталкивание» их из дома.

Таким образом, Семейный кодекс 1995 г., представляющий собой новое, реформированное в

соответствии с изменившимися политическими, социальными и экономическими условиями

семейное законодательство, оказался в отношении вопросов содержания между супругами на

жестких позициях советского государства, не предполагавших свободы супругов в выборе формы

организации их семейной жизни и не защищающих интересы супруга, решившего целиком

посвятить себя семье.

При обсуждении вопроса о предоставлении содержания между супругами нам придется

исходить из того, что в подавляющем большинстве случаев решение отказаться от

профессиональной карьеры и целиком посвятить себя семье может принять именно женщина, а не

мужчина, хотя теоретически возможна и обратная ситуация. Несмотря на то, что семья в

настоящее время, безусловно, стала более «симметричной»,119 несмотря на общую тенденцию

сглаживания социальных различий между полами, которая наблюдается в течение XX в., и

особенно отчетливо - в его последней четверти практически во всех без исключения странах (с

учетом национальных особенностей этого процесса в каждом отдельном регионе), стереотип

традиционного распределения ролей между мужчиной и женщиной является тем не менее весьма

устойчивым, а в России - преобладающим.120 При этом, как представляется, этот процесс

«сглаживания» происходит в боль шей мере за счет женщин, поскольку именно они все чаще

берут на себя выполнение традиционных в социальном отношении мужскими функций (например,

кормильца в семье), а не наоборот. В этом смысле мужчины оказываются «более устойчивыми» к

переменам и значительно меньше склонными к выполнению традиционно женских ролей (работа

по дому, уход за детьми и др.). Опросы общественного мнения показывают, что в России в

большинстве семей мужчина либо вообще не занимается домашней работой, либо выполняет

значительно меньшую ее часть.121 Любопытные данные дают нам социологическими

исследования, проведенные на Западе. Так, например, безработные мужчины в английских семьях,

где работала только жена, несмотря на наличие большого количества свободного времени не были

склонны брать на себя выполнение основной части работы по дому либо хотя бы делить ее со

своими женами пополам.122

Вопрос об обязанности супругов предоставлять друг другу содержание в браке или после его

расторжения (независимо от нуждаемости и нетрудоспособности) приобрел особую остроту в

связи с теми изменениями, которые произошли во всех сферах нашей жизни за последние 10-15

лет. Распад советской системы и все последовавшие за этим перемены, мучительный процесс

перехода к рыночной экономике привели к резкому обострению всех социальных противоречий, к

резкому снижению материального уровня подавляющего большинства российских граждан, к

невероятному росту безработицы. 90-с годы оказались жестокими и несправедливыми в первую

очередь по отношению к женщинам. К сожалению, именно женщины в наиболее острой форме

испытали на себе все негативные последствия переходного периода. Современная реальность

такова (высокий процент безработицы среди женщин, развал системы социальных услуг,

отсутствие детских садов, ясель и др. либо их недоступность), что многие женщины вынужденно

остаются дома, вынужденно ограничивают себя выполнением только роли домашней хозяйки.

Наряду с этим, как уже отмечалось выше, отчетливо прослеживается тенденция к возрождению

«традиционной» семьи с четким распределением ролей - феномен, получивший наименование

«патриархального ренессанса» и являющийся во многом закономерной реакцией на десятилетия

«двойной занятости» и в определенном смысле целенаправленную политику «отлучения» женщин

от семьи.123 Совершенно очевидно, что наше семейное законодательство, по крайней мере, в части

регламентации отношений по содержанию между супругами оказалось совершенно не готовым к

«возвращению женщин в семью», каковы бы ни были причины этого явления. Женщина,

решившая посвятить себя дому и детям (либо по собственной воле, либо из-за невозможности

найти соответствующую работу), не имеющая своего собственного заработка, а иногда и

полноценного образования и потому материально зависимая от своего мужа, в случае развода или

просто конфликтной ситуации в семье оказывается в крайне тяжелом, а иногда и безвыходном

положении. Ей нужно время, чтобы найти работу, возможно - переквалифицироваться, приобрести

новую специальность, закончить прерванное обучение или вообще получить какое-нибудь

образование. В условиях, когда государство эту проблему решить едва ли сможет, повышение

социально-экономической ответственности семьи за судьбу ее членов оказывается объективно

необходимым. Единственным, оптимальным в существующих в нашем обществе реалиях является

возложение на экономически более сильного супруга обязанности оказывать другому супругу

материальную помощь в течение определенного периода времени, необходимого для социальной

адаптации. Только таким путем можно обеспечить каждому из супругов и, в первую очередь,

124

разумеется, женщинам равные возможности для реализации закрепленных за ними равных прав.

Для этого требуется реформа алиментного законодательства.

Именно такое решение проблемы было предложено в законодательстве ряда развитых стран

Запада. Семейное право западных стран, не знавшее переворотов, подобных 1917 г. в России,

развивалось более медленно, более поступательно, но от этого не менее прогрессивно. По мере

роста работающих женщин, роста их экономической независимости, под влиянием общего

движения за равноправие полов, а также, одновременно, по мере того, как развод становился все

более массовым явлением, вслед за реформой законодательства о разводе пересмотру начало

подвергаться правовое регулирование имущественных последствий расторжения брака и, в

частности, отношений по предоставлению содержания. Этот процесс охватил большинство стран

Запада, и принял особенно отчетливые формы во второй половине 70-х гг. и в начале 80-х гг.125

Исходя из того, что каждый из супругов должен обеспечивать себя сам и что все имущественные и

финансовые проблемы, связанные с распадом семьи, желательно решить одновременно с

расторжением брака, зарубежный законодатель поставил, тем не менее, своей целью поддержать

экономически более «слабого» супруга, дать ему возможность приспособиться к новой ситуации и

приобрести экономическую независимость.  Если одному из бывши супругов после развода

действительно нужна финансовая поддержка для того, чтобы иметь возможность адаптироваться к

новым социальным условиям, он должен быть наделен правом требовать ее у экономически более

сильного партнера. Этой цели служат так называемые «компенсационные выплаты» или

«реабилитирующие алименты», назначаемые в среднем на трехлетний период. Такой подход

получив в литературе наименование «социального компромисса», т.е. компромисса между

требованием самообеспечения и состоянием нуждаемости в экономической помощи.126 Напомню,

что одинокие женщины с детьми принадлежат в большинстве стран к категории самого бедного,

населения. Россия в этом отношении не является исключением. Однако предложения о введении

аналогичной нормы в российское семейное право, сделанное в процессе работы над проектом СК,

не получило отклика и было встречено с непониманием.

Договоры в семейном праве. Семейный кодекс 1995 г. предоставил супругам широкие

возможности по урегулированию возникающими между ними имущественных отношений по

собственному усмотрению, предусмотрев возможность заключения алиментного соглашения и

брачного договора. Таким образом, казалось бы, проблема предоставления содержания может

быть урегулирована либо при помощи алиментного соглашения либо при помощи брачного

договора. Однако такое решение является приемлемым только в том случае, если оба супруга

согласны на заключение такого договора или соглашения. В первую очередь это касается того

супруга, который по договору или соглашению должен будет предоставлять содержание. В этом

смысле нуждающийся супруг не может никаким образом воздействовать на своего материально

более обеспеченного партнера и.находится в полной зависимости от его желания или нежелания

заключать какие бы то ни было соглашения. Как брачный договор, так и алиментное соглашение -

это разновидности гражданско-правовых сделок, и на них в полной мере распространяются

положения гражданского законодательства о свободе договора. Договор, заключенный с

нарушением требования о свободной общей воле сторон, может быть впоследствии признан

недействительным. Таким образом, если супруг, не обязанный по закону предоставлять другому

содержание, не выражает готовности делать это по собственному желанию, у другого супруга нет

никаких правовых средств заставить его выплачивать какое-либо содержание. Поэтому, при всей

важности брачных договоров и алиментных - соглашений как способов урегулирования

имущественных отношений супругов, их нельзя рассматривать полноценной гарантией защиты

интересов супруга, оказавшегося в затруднительном положении; для этих целей необходим четкий

правовой механизм, позволяющий защитить экономически более слабого партнера в браке.

Сказанное подтверждается и социологическими опросами супружеских пар, которые

показывают, что мужчины в большинстве случаев не хотят заключать брачный договор. При этом

значительная часть супругов выступает за сохранение традиционных ролей в браке. Однако

мужчины, высказывавшиеся за то, чтобы их жены оставались дома и не работали, вместе с тем не

считают необходимым продолжать их содержать в случае расторжения брака.

Говоря об алиментных соглашениях, необходимо также специально остановиться на его

субъектном составе. По этому поводу среди юристов, как теоретиков, так и практиков,

существуют две прямо противоположные точки зрения.127 Например, по мнению одного из

разработчиков Семейного кодекса, М.В. Антокольской, соглашения об уплате алиментов могут

быть заключены как между лицами, имеющими право на взыскание алиментов в судебном

порядке, так и не обладающими таким правом128, т.е., в первую очередь, между трудоспособными

супругами. Вместе с тем, буквальное толкование соответствующей статьи СК (ст. 99) приводит

нас к прямо противоположному выводу: «Соглашение об уплате алиментов (размере, условиях и

порядке выплаты алиментов) заключается между лицом, обязанным уплачивать, алименты, и их

получателем (курсив мой - О.Х.), а при недееспособности лица, обязанного уплачивать алименты,

и (или) получателя алиментов - между законными представителями этих лиц. Не полностью

дееспособные лица заключают соглашения об уплате алиментов с согласия их законных

представителей». Представляется, что даже если теоретически допустить возможность двоякой

интерпретации данной нормы в зависимости от толкования понятия «обязанности уплачивать

алименты», двусмысленность формулировки может, во всяком случае, поставить под сомнение

действительность соглашения, по которому алиментнообязанным лицом является супруг, не

обязанный «по закону» уплачивать алименты. Неопределенность, существующая в этой связи в

отношении алиментных соглашений, и возможность оспаривания их действительности в будущем

делает этот институт «не работающим» на практике,  и сторонам обычно не рекомендуют

заключать алиментные соглашения, если их ситуация не охватывается положениями ст. 89 - 90 СК.

4. Фактические брачные отношения

В последнее время часто высказываются предложения о необходимости признания

юридических последствий за фактическими брачными отношениями,129 которые получают все

большее распространение по всем мире. Представляется, что при обсуждении этого вопроса

применительно к нашей стране следует помнить о том опыте, который уже имелся у нас в этой

связи, и отдавать себе отчет о тех реальных последствиях, к которым может привести признание

фактического брака. Кроме того, эта проблема не кажется в той же степени актуальной для России

в настоящее время, в какой она является актуальной на Западе. Действующее российское

гражданское законодательство предоставляет достаточно широкие возможности для решения

имущественных проблем между сожительствующими парами, семейное законодательство не

содержит никаких ограничений длит признания детей, рожденных вне брака, и для осуществления

в отношении них родительских прав; не содержит российское законодательство также никаких

налоговых льгот для лиц, состоящих в зарегистрированном браке. В большинстве стран Запада

ситуация сложилась несколько иная. В частности, лица, состоящие в зарегистрированном браке,

обычно пользуются там целым рядом льгот по налогам, социальному страхованию и пенсионному

обеспечению, в результате чего фактические супруги оказываются в менее выгодном положении

по сравнению с лицами, оформившими свои отношения в установленном законом порядке.

Именно в этом, видимо и кроется основная причина столь активного движения за признание

фактических брачных союзов.

Вместе с тем, едва ли будет ошибочным предположить, что основной движущей силой или,

по крайней мере, существенным катализатором этого «движения» являются однополые пары,

которые, возможно, составляя в количественном отношении меньшинство, с успехом восполняют

этот недостаток своей высокой активностью. При этом наиболее веский аргумент, который

используется однополыми парами в отстаивании ими своего права на заключение брака и на

семейную жизнь, - это именно дискриминация по признаку пола. Одним из наиболее нашумевших

дел, рассмотренных в США (штат Гавайи), является дело Baehr v. Miike (1996),130 в котором три

гомосексуальные лары добились известного успеха в своих требованиях признать норму икона, не

позволяющую выдать им разрешение на заключение брака из-за того, что они являются лицами

одного пола, дискриминационной по признаку пола и поэтому противоречащей Конституции

штата. Это - совершенно новый поворот в тендерном подходе к анализу норм права, и проблема

тендерной симметрии приобретает в связи с феноменом однополых союзов неожиданно новое

звучание. Все это свидетельствует о чрезвычайной подвижности категории тендера и наших

представлений о тендерном равенстве.

5. Проблемы равенства и репродуктивные права супругов

Еще одной гендерно-чувствительной областью являются репродуктивные права граждан.

Однако до недавнего времени эта область оставалась практически полностью за пределами

правового анализа, и ей не уделялось надлежащего внимания в российской юридической

литературе.131 Возможно, это объясняется тем, что понятие репродуктивных прав является новым

для российского права и пока еще не нашло себе «законного» места в общей системе российского

права.132 Только недавно вопросы, связанные с репродуктивными правами, стали привлекать к

себе более пристальное внимание юристов.

Вместе с тем, репродуктивные права и репродуктивное поведение - это та область, которая

таит в себе немало «опасностей» и предоставляет прекрасную почву для политического

манипулирования особенно в условиях «непросвещенности» граждан в этой области. В качестве

примера достаточно привести печальный опыт нашей страны в отношении абортов в 30 - 50-х гг.

(который, по-видимому, легко забывается нашими противниками абортов). Уместно также

напомнить в этой связи и об «искусной» политике Гитлера в области репродуктивных прав,

позволившей ему фактически использовать «секс как оружие геноцида».13 Думается, сказанного

уже достаточно для того, чтобы понять к каким трагическим последствиям может привести

недооценка важности этих вопросов и недостаточное к ним внимание.

Резкое ухудшение репродуктивного здоровья населения и в зарубежных странах, и в России,

падение рождаемости, получившее в нашей стране катастрофические масштабы, привело к тому,

что этим вопросам начинает постепенно уделяться больше внимания. В последнее время

проблемы, связанные с репродуктивными правами, приобрели особую остроту, и обсуждение

репродуктивных прав с позиции тендерного равенства представляется сейчас, как никогда ранее,

актуальным и своевременным. В значительной степени это связано е активизацией во всем мире и

у нас в стране движений противников абортов, отчасти как реакция на расширяющиеся

возможности планирования семьи. Значительным катализатором обсуждения проблемы

репродуктивных прав являются также новейшие достижения и области биомедицины,

существенно расширяющие возможности лечения бесплодия при помощи новых репродуктивных

технологий.

Связь между репродуктивными правами и семейным правом очевидна: материнство и

отцовство являются по существу прямым следствием осуществления гражданами своих

репродуктивных прав. Поэтому представляется правомерным (а возможно, даже необходимым)

именно в рамках экспертизы семейного законодательства хотя бы кратко обозначить основные

проблемные «зоны» в этой области с точки зрения тендерного равенства.134

Равенство прав супругов в решении вопросов материнства и отцовства

Как уже было отмечено выше, ст. 31 (п.2) СК предусматривает, - что вопросы материнства и

отцовства решаются супругами совместно, исходя из принципа равенства супругов. Означает ли

приведенное положение Семейного кодекса, что решение вопроса о том, иметь ли супругам детей

или не иметь, и если иметь, то в каком количестве, - принимается ими по обоюдному согласию. В

качестве самой общей посылки, ответ на этот вопрос должен быть дан, по всей видимости,

утвердительный, исходя из того, что супруги все вопросы жизни семьи решают совместно. Однако

сразу же следует оговорить, что это положение может быть признано приемлемым только в той

мере, в какой оно не посягает на свободу личности, на репродуктивную свободу каждого из

супругов. Напомню, что заключение брака не приводит к «слиянию личности мужа и жены», как

это было прежде. Каждый из супругов, несмотря на заключение брака, сохраняет свою

индивидуальность, свое право решать вопрос о материнстве или отцовстве совершенно свободно.

Репродуктивные права - это та область человеческой жизни, которая не может быть поставлена

под контроль других лиц, даже очень близких, не говоря уже о контроле со стороны государства.

Поэтому, исходя из того, что в идеальной ситуации вопросы материнства и отцовства решаются

супругами совместно, мы должны признать, что в случае разногласий или конфликта, каждый из

них сохраняет полную свободу в принятии окончательного решения, и ни о каком принуждении

не может идти речи. Это относится в равной степени к ситуациям, когда женщина хочет иметь

ребенка, а ее муж возражает, и, наоборот, - когда женщина не хочет иметь ребенка, а ее муж

выступает против аборта. В противном случае это было бы грубейшим нарушением основных

прав и свобод человека и гражданина, закрепленных в Конституции РФ и в международных

документах.

Нужно или нет получать согласие мужа на производство его жене медицинской операции по

прерыванию беременности путем аборта - это вопрос, который в последнее время все чаще

поднимается и у нас в стране, и на Западе противниками аборта. В российском законодательстве

ответ на него отрицательный: Основы законодательства РФ предусматривают право каждой

женщины самостоятельно решать вопрос о материнстве (ст. 36). Если встать на позиции

формального равенства, забыв об объективно существующих физиологических различиях, то,

действительно, женщины в решении этого вопроса наделены - преимущественным правом, что

может быть расценено как ущемление прав мужчин. Вместе с тем, вынашивают и рожают детей,

по крайней мере пока, все-таки женщины, а не мужчины, и отнять у них право самостоятельно

решать вопрос о деторождении невозможно без нарушения свободы личности и

основополагающих прав человека. Не касаясь чрезвычайно сложного и актуального в настоящее

время вопроса о правовом статусе эмбриона, так как это выходит далеко за рами поставленной в

данной работе задачи135, и независимо от нашего отношения к аборту136, мы должны признать, что

эмбрион, обладая особым онтологическим статусом137, тем не менее, все же является частью тела

женщины уже по одному тому, что он находится в ее утробе. Поэтому, применительно к решению

вопроса об аборте личность мужа женщины, находящейся в положении, в правовом отношении

оказывается как бы «невидимой».138 «Плод чрева до рождения является частью женщины (ее)

чрева; после же того, как ребенок рожден женщиной, муж в силу своего права может... требовать

от женщины (своего) сына или (требовать), чтобы он ему был предъявлен или чтобы ему было

разрешено увести с собой (сына)....» - читаем мы в Дигестах Юстиниана.139 С тех пор прошло

немало времени, однако природа не придумала пока ничего другого. Если немного

пофантазировать и заглянуть, по-видимому, не в столь далекое будущее, когда вынашивать и

производить на свет детей смогут не только женщины, то постановка вопроса о необходимости

соблюдения формального равенства и в этой сфере будет более обоснованной. Кстати, подобного

рода проблема уже встает и в наши дни в связи с необходимостью определения судьбы эмбрионов,

зачатых при помощи методов вспомогательной репродукции, о чем речь пойдет ниже. Однако в

настоящее время в той мере, в какой речь идет о традиционных способах воспроизводства,

физиологическое различие между мужчиной и женщиной обусловливает и известное различие в

подходе к регулированию репродуктивных прав мужчин и женщин.

Признание за мужем права участвовать в принятии, решения относительно производства

аборта его женой (т.е права давать или не давать свое согласие на медицинское вмешательство)140

означало бы по существу признание законным самую возможность «принуждения» женщины к

"         /—               141

материнству, легитимизацию так называемых «вынужденной беременности» и

«принудительного материнства».142 Именно к «принудительному материнству» привел бы полный

запрет абортов, о чем часто ратуют определенные круги нашего общества и что не является, как

оказалось, столь уж невероятным в наше время, как показал опыт Польши.143 Как уже отмечалось

выше, доведенным до абсурда логическим следствием этой ситуации явилось бы признание

возможности «установления материнства в судебном порядке». К счастью, такое решение

представляется невозможным у нас в стране (хотя оно и восстановило бы формально тендерную

симметрию в этом вопросе) и приводится в основном в качестве примера абсурдности требований

введения запрета абортов.

Принципиально иная ситуация применительно к аспекту тендерного равенства в ряде

случаев складывается в результате стремительного развития новых репродуктивных

технологий.144 В первую очередь это касается определения судьбы эмбрионов, зачатых in vitro и

хранящихся в криоконсервированном (замороженном) виде в клинике по лечению бесплодия. В

российском законодательстве этот вопрос пока вообще не урегулирован. Вместе с тем зарубежный

опыт показывает, что отсутствие правовых подходов и механизмов решения возникающих в этой

связи проблем приводит к трудноразрешимым коллизиям.

Дело заключается в том, что методика проведения искусственного оплодотворения с

последующей пересадкой эмбриона в тело женщины предполагает, во-первых, «заготовку»

большего числа эмбрионов, чем это необходимо для имплантации, и, во-вторых, хранение

эмбрионов в криоконсервированном виде в течение определенного, иногда весьма

продолжительного периода времени.145 В этой связи возникает вопрос, кто определяет судьбу тех

эмбрионов, которые по каким-либо причинам остались неиспользованными, если между

супругами (или партнерами в незарегистрированном браке) нет по этому вопросу согласия,

обладает ли один из них каким-либо преимуществом в решении этого вопроса, и если «да», то

почему?146 Должно ли право подходить к регулированию этих вопросов иначе, нежели это

делается и случае зачатия ребенка в естественных условиях?

На последний вопрос ответ, по моему мнению, должен быть дан безусловно положительный,

и это определит позицию по данной проблеме в целом. В результате применения методов

вспомогательной репродукции создаются совершенно иные условия осуществления мужчиной и

женщиной своих репродуктивных прав, совершенно иные условия решения вопроса об отцовстве

и материнстве. В отношении эмбриона, созданного «по заказу» бесплодной пары,147 до тех пор,

пока он находится вне тела женщины, каждый из будущих родителей должен быть наделен

абсолютно равными правами, и, возможно, это единственная ситуация, когда женщина не должна

иметь преимущественных про в отношении ее будущего ребенка по сравнению с ее мужем (или

партнером). В данном случае основное отличие заключается в том, что при вспомогательной

репродукции на предимплантационной стадии эмбрион еще не находится в теле женщины, она

еще не является беременной,148 и в этом смысле мужчина и женщина по отношению к своему

будущему ребенку находятся в равном, даже физиологически, положении, что и обуславливает

необходимость закрепления за каждым из них равных прав по определению судьбы эмбриона.

Суррогатное материнство

Если говорить о суррогатном материнстве с позиции тендерной симметрии, то следует особо

отметить два аспекта.

Первый касается соотношения суррогатного материнства и презумпции отцовства. В

российском семейном праве закреплено положение, известное как презумпция отцовства, согласно

которому отцом ребенка, рожденного в браке, считается муж его матери (п.2 ст.48 СК). При

регулировании отношений, возникающих в связи с суррогатным материнством; СК сохраняет за

суррогатной матерью право оставить рожденного ею ребенка у себя и быть зарегистрированной в

органах загса в качестве его матери. Это положение вытекает из ст. 51 (ч.2 п.4), которая

предусматривает, что «лица, состоящие в браке между собой и давшие свое согласие в

письменной форме на имплантацию эмбриона другой женщине в целях его вынашивания, могут

быть записаны родителями ребенка только с согласия женщины, родившей ребенка (суррогатной

матери)». Однако ни в Семейном кодексе, ни в каких-либо иных нормативных и правовых актах

нет даже упоминания о тех правах и, главное, обязанностях, которые возникают в этой связи у

мужа суррогатной матери, если она состоит в браке. При оформлении договора в медицинском

учреждении о выполнении услуг по вынашиванию ребенка женщина, желающая выступить в роли

суррогатной матери, подписывает соответствующий документ, в котором она выражает свое

согласие на применение по отношению к ней соответствующих процедур. Согласия ее мужа при

этом никто, как правило, не спрашивает. По крайней мере, такое требование нигде формально не :

149

закреплено.

Таким образом, если суррогатная мать, состоящая в браке, воспользуется своим правом

оставить ребенка и зарегистрирует его в органах загса на свое имя, это автоматически будет

означать, что отцом этого совершенно чужого ему ребенка будет зарегистрирован ее муж (со

всеми вытекающими отсюда последствиями и, в первую очередь, обязанностью его содержать),

хотя он мог возражать против того, чтобы его жена выступала в роли суррогатной матери либо

вообще об этом не знать, если супруги живут раздельно. Нарушение прав мужчины в данном

случае налицо, и его право оспорить впоследствии в судебном порядке свое отцовство, как

представляется, не является надлежащим механизмом защиты его интересов. Единственной

адекватной мерой, гарантирующей соблюдение его прав в рассматриваемой связи, является

получение в обязательном порядке согласия мужчины на выполнение его женой услуг по

вынашиванию ребенка. Необходимость получения такого согласия является объективно

обусловленной, хотя это и ограничивает «свободный репродуктивный выбор» женщины.

Представляется, что это именно та ситуация, которая в полной мере укладывается в рамки ст. 55

Конституции РФ, предусматривающей возможность ограничения прав и свобод человека «в целях

защиты прав и законных интересов других лиц» (п. 3).

Второй аспект связан с отношением к суррогатному материнству и принципе, которое в мире

далеко не однозначное. Есть страны, в которых суррогатное материнство либо вообще запрещено

либо возможность его использования серьезно ограничена. Предложения о запрете суррогатного

материнства высказываются и у нас в стране.150 В этой связи целесообразно привести мнение,

высказанное в зарубежной юридической литературе о том, что запрет суррогатного материнства в

значительно большей степени ущемляет права мужчин, чем женщин. Тендерный дисбаланс связан

с тем, что женщины в случае бесплодия своих мужей, могут прибегнуть к искусственной

инсеминации с использованием донорского материала, а мужья, в случае бесплодия их жен или

невозможности выносить ребенка, без привлечения суррогатной матери такой возможности будут

лишены, а значит - будут лишены вообще возможности иметь своего собственного сына или

Дочь.151

Доступ к методам вспомогательной репродукции

В известном смысле дискриминационной по отношению к мужчинам может быть также

признана норма, закрепленная в ст. 35 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан,

предусматривающая   право   каждой   совершеннолетней   женщины   детородного   возраста   на

искусственное оплодотворение и имплантацию эмбриона. Однако это не означает, что мужчина в

случае бесплодия лишен возможности обратиться в медицинское учреждение по лечению

бесплодия. При формулировании данной нормы не ставилась цель ограничения прав мужчин в

этом отношении (методы лечения мужского бесплодия к тому времени уже широко применялись

на практике); скорее всего в данном случае «сработал» автоматизм, предполагающий, что и в

случае мужского бесплодия в медицинское учреждение обращается не один мужчина, а

супружеская пара, и, следовательно, предполагающий обязательное наличие у него жены или

какой-то определенной женщины, в отношении которой и будут применяться методы лечения

бесплодия (искусственная инсеминация и др.).152

Можно с уверенностью сказать, что в начале 90-х гг., когда велась работа над Основами

законодательства об охране здоровья граждан, вопрос о праве мужчины на искусственное

оплодотворение и имплантацию эмбриона и необходимости защиты его интересов в этой области

наравне с женщинами всерьез не обсуждался (если он вообще ставился в таком ракурсе), и

никакие соображения тендерной симметрии не принимались в расчет. Стремительное развитие

медицины последних лет значительно опережает наши представления о возможных социальных

последствиях тех или иных достижений, и хотя, строго говоря, с точки зрения формального

равенства «автоматический» взгляд на проблему бесплодия «через призму женщины» являлся

неверным с самого начала, только сейчас он начинает приобретать практическое значение. Дело

заключается в том, что с внедрением в практику суррогатного материнства вопрос о доступе

мужчин к методам вспомогательной репродукции наравне с женщинами перестает быть лишь

только умозрительным и приобретает совершенно реальные очертания. В качестве примера

достаточно привести случай, обошедший практически все ведущие западные газеты, об однополой

мужской паре, для которой суррогатная мать вынашивала ребенка.153

6. Выводы и предложения

Хочется верить, что проведенная экспертиза позволила показать, что, несмотря на

биологическое различие между мужчиной и женщиной, не подвластное изменениям со временем,

категория тендерного равенства - очень подвижная, она изменяется вслед за изменением

социально-экономических условий. Задача юристов заключается в том, чтобы, в той мере, в какой

это возможно, реагировать на эти изменении, чтобы предоставить и женщине, и мужчине

наиболее благоприятные условия для самореализации. В этой связи уместно привести слова судьи

канадского Апелляционного суда (провинция Онтарио):

«Равенство есть эволюционирующее понятие, в силу самого процесса развития и по своей

сути; оно набирает силу по мере развития, оно не мыслимо вне контекста, и мы постоянно

обращаемся к нему снова и снова. В любом случае, равенство есть свобода от враждебной

дискриминации. Но то, что составляет враждебную дискриминацию, меняется со временем, по

мере приобретения информации, опыта и развития нашей интуиции. Наше общество совсем не

обязательно должно мириться с тем, с чем оно мирилось 100, 50 или даже 10 лет назад. Таким

образом, равенство есть процесс, процесс постоянного и гибкого исследования, бдительного

самоанализа, настойчивой непредубежденности. И если в этом процессе постоянного движения

вперед мы не всегда в точности знаем, что же обозначает «равенство», большинство из нас

154

хорошо понимает, что является «справедливым».

На основании проведенной экспертизы семейного законодательства РФ можно сделать

следующие выводы.

1. С формально-юридической точки зрения, действующее семейно законодательство

основывается на строгом соблюдении принципа равенства между супругами, являющегося

развитием конституционного принципа равенства между мужчиной и женщиной (ст. 19

Конституции РФ). Нормы Семейного кодекса по преимуществу гендерно-нейтральны и исходят из

того, что супруги являются равноправными партнерами. Случаи, где тендерная симметрия

нарушена, - немногочисленны; как правило, это сделано осознанно и обусловлено

физиологическими различиями между полами и связанными с этим социальными последствиями.

В качестве примера можно привести ст. 49 СК, предусматривающую установление отцовства в

судебном порядке.

Вместе с тем, в семейном законодательстве имеется ряд норм, в которых нарушение

тендерного равенства представляется недостаточно необоснованным, или, во всяком случае,

весьма спорным. К числу таких положений можно отнести установленное в ст. 17 СК ограничение

права мужа на расторжение брака во время беременности его жены и в течение одного года с

момента рождения ребенка, а также предусмотренную ст. 89 и 90 СК обязанность мужа содержать

свою жену (бывшую жену) в течение беременности и трех лет с момента рождения ребенка - в той

части, в которой это касается периода от 1 года до 3 лет с момента рождения ребенка.

Наибольшую опасность представляют собой гендерно-нейтральные нормы, которые,

будучи сформулированными в строгом соответствии с принципом равенства, тем не менее в силу

социально-экономических условий не  позволяют каждому из супругов реализовывать  свои

возможности    в    равной    мере.    При    этом    наиболее    серьезные    несоответствия    между

законодательным  закреплением  равных  прав  и  реальной  возможностью  их  осуществления

наблюдаются в области имущественных прав замужних женщин. Именно здесь принцип равных

прав   и   равных   возможностей   супругов   входит   в   наиболее   серьезное   противоречие   с

существующими в обществе реалиями, и именно это, как представляется, является ключевым

вопросом в тендерной экспертизе семейного законодательства. Речь в первую очередь идет о

невозможности для женщины, не имеющей своего собственного заработка или иного источника

дохода, требовать от своего мужа выплаты ей алиментов, если она, находясь в браке, не работала,

а   занималась   только   домашним   хозяйством.   Совершенно   очевидно,   что   наше   семейное

законодательство, по крайней мере, в части регламентации отношений по содержанию между

супругами оказалось неготовым к «возвращению женщин в семью», каковы бы ни были причины

этого явления. Новые социально-экономические реалии требуют пересмотра соответствующих

положений СК.

Наличие   в   семейном   законодательстве   ряда   норм   (хотя   и   немногочисленных),

невыдержанных    с    точки    зрения    формального    или    фактического    равенства    супругов,

свидетельствует о недостаточно последовательно проведенном тендерном подходе. Причины

этого кроются в известном «автоматизме» нашего восприятия вопроса о равенстве мужчины и

женщины, который традиционно считается у нас решенным и не вызывающим каких бы то ни

было серьезных проблем. В известной степени под влиянием этого стереотипа достигнутого

равенства оказалось,  по-видимому,  и  большинство  специалистов,  причастных к разработке

Семейного   кодекса,   что   и   обусловило   некоторые   «перекосы»   в   правовом  регулировании

отношений между мужчиной и женщиной.

В   ряде   случаев   представляется   целесообразным  пересмотр   положений   семейного

законодательства   предварить   социологическими   исследованиями,    позволяющими   вскрыть

реальную эффективность и возможные побочные негативные последствия применения тех или

иных правовых норм.

6.             Особо гендерно-чувствительной областью являются репродуктивные права - до недавнего

времени остававшиеся практически вис внимания юристов. Вместе с тем это - та сфера, которая

нуждается в особо тщательной разработке, и в том числе, с позиции тендерного равенства. Это

обусловлено, во-первых, тем вниманием, которое привлекают к себе в последнее время вопросы

планирования   семьи,   и,   во-вторых,   теми   достижениями,   которые   произошли   в   области

вспомогательной репродукции, и теми этико-правовыми проблемами, которые возникают в этой

связи.