3. Социалыго-гендерная экспертиза основных разделов трудового законодательства

Равные права и равные возможности е сфере труда

Поскольку Конституция РСФСР 1918 г. не содержала статей, закрепляющих какие либо

приоритеты одного из полов, то это не оговаривалось и в нормативных актах, касающихся сферы

занятости. Издаваемые в это время нормативные акты, как правило, не закрепляли каких либо

особенностей регулирования трудовых отношений одного из полов. Так, постановление СНК 1917

г. «О восьмичасовом рабочем дне» содержало положение о запрете пользоваться ночным трудом,

рабочих женского и мужского пола в возрасте до 17 лет; было издано постановление

правительства о введении равной оплаты мужчин и женщин; декрет СНК от 1918 г. «О заработной

плате рабочих и служащих в советских учреждениях» установил минимум заработной платы

взрослому рабочему также без различия пола.

Однако в целях максимально возможного вовлечения женщин в общественное производство

предусматривались определенные мери защиты, и в первую очередь, в периоды, связанные с

деторождением. Уже в 1917 г. было принято постановление СНК «Об отпусках», в котором

женщинам предоставлялось право на освобождение от работы по беременности и родам в течение

16 недель с выплатой пособии в размере полного заработка. В то время это был самый длительный

отпуск в мире.

Кодекс о труде РСФСР от 1922 г. уже содержал систему норм, устанавливающую

особенности регулирования труда женщин. Система предусматривала:

-               льготу по привлечению к трудовой повинности для мужчин старше 45 лет и женщин -

старше 40 лет, беременных женщин на период времени за 8 недель до родов и рожениц в течении

8 недель после родов, женщин, кормящих грудью, и женщин, имеющих детей до 8 летнего

возраста при отсутствии лица, ухаживающего за ним;

-               запрещение  применения  труда женщин  в  особо  тяжелых  и  вредных для  здоровья

производствах, подземных работах. Перечень работ определялся НКТ по соглашению с ВЦСПС;

недопущение на сверхурочную и ночную работу беременных и кормящих грудью женщин

(беременных женщин, начиная с шестого месяца беременности, кормящих грудью в течение

первых месяцев кормления);

запрещение направлять женщин в командировки без их согласия (начиная с пятого месяца

беременности, они освобождались от работы на 56 дней до родов и 56 дней после родов);

перевод беременных женщин на более легкую работу с сохранением прежней заработной

платы из расчета последних шести месяцев работы;

дополнительные перерывы для матерей, кормящих грудью, не реже, чем через три с

половиной часа.

Предусматривалось, что в сфере профессиональной занятости мужчины и женщины,

освобожденные от домашнего рабства, должны иметь равные права. И в целях достижения

равенства было издано постановление Наркомтруда (НКТ), ВЦСПС и ВСНХ, предусматривающее

введение квоты на увольнение женщин при сокращении штатов, преимущественное право

сохранения рабочего места за беременными женщинами и одинокими матерями с детьми до 1

года. Придавалось большое значение специализированным мероприятиям по выравниванию

профессионального уровня женщин - работниц по отношению к работникам - мужчинам путем

введения квоты для женщин при формировании состава учащихся ФЗУ. Профессиональное

продвижение женщин также осуществлялось путем квотирования. В 1928 г. было издано

постановление ЦК ВКП(б), устанавливающее квоту для выдвижения женщин (преимущественно

коммунисток) на самостоятельную руководящую работу в размере 10 - 20%.

В результате проводимой политики резко возросла профессиональная занятость женщин.

Если в 1928 - 1929 гг. в стране было 2,5 млн. профессионально занятых женщин, то в 1931 г. - уже

3,6 млн. Характерной чертой этого периода явилось вовлечение женщин в те отрасли хозяйства,

где их труд раньше не применялся вообще или применялся в ограниченных масштабах, а также

где в период индустриализации в наибольшей степени ощущался недостаток рабочей силы (в

угольную, лесную, нефтяную и т.п. отрасли). Такая политика занятости привела к резкому

сокращению отраслевой и профессиональной сегрегации по полу. Именно в ЗО-е годы женщины

вовлекались на работу в отрасли, до этого считавшиеся мужскими, составлялись специальные

планы по профессиональной подготовке и повышению квалификации женщин, в том числе и по

мужским профессиям.

Однако, в 1932 г. был введен Список профессий и работ, на которых запрещался женский

труд. С этого момента начинает увеличиваться (на 2-3 пункта каждые десять лет) индекс

диссимиляции, отражающий степень обособления отрасле-профессионального разделения труда в

тендерном измерении.

Конституция СССР 1936 г. предоставила женщине равные права с мужчинами во всех

сферах жизнедеятельности, включая право на труд, его оплату, отдых, социальное страхование и

образование. Равные права в сфере труда сочетались с государственной охраной интересов матери

и ребенка, предоставлением при беременности отпусков с сохранением содержания, широкой

сетью детских яслей и садов. Аналогичные нормы, а следовательно и аналогичная позиция

содержалась в Конституциях СССР 1977 г. и РСФСР 1978 г.

В 1971 г. в КЗоТ было введено запрещение ночного, сверхурочного труда и направления в

командировки беременных женщин и женщин, имеющих детей в возрасте до 3 лет, ограничение

сверхурочных работ и направления в командировки женщин, имеющих детей от 3 до 14 лет.

Постановлением Совета Министров СССР «Об улучшении обеспечения пособиями по

беременности и родам и по уходу за больным ребенком» в 1973 г. введена оплата декретного

отпуска работающим женщинам в полном объеме заработной платы независимо от

продолжительности трудового стажа, до 7 дней увеличена продолжительность оплачиваемого

больничного листа по уходу за ребенком, не достигшим 14 лет.

В 1978 г. для улучшения профессионального обучения женщин установлено, что женщины,

имеющие детей в возрасте до 8 лет, проедят переподготовку и повышение квалификации с

отрывом от работы и сохранением на время обучения среднемесячной заработной платы.

В 1981 г. женщинам, имеющим двух и более детей до 12 лет, начали предоставлять

дополнительные трехдневные оплачиваемые отпуска и двухнедельные отпуска без сохранения

заработной платы, и был введен частично оплачиваемый отпуск по уходу за ребенком до

достижения им возраста 1 года. В 1984 г. Госкомтруд СССР утверждает положение о применении

скользящего графика работы для женщин, имеющих детей. В 1989 году вводится частично

оплачиваемый отпуск по уходу за ребенком в возрасте до 1,5 лет и неоплачиваемый отпуск по

уходу за ребенком до 3 лет с сохранением рабочего места.

Нетрудно заметить, что принятие значительной части перечисленных законодательных

актов, регламентирующих положение женщин в сфере занятости и на рынке труда, введенных в

период 70 - 80-х гг., явилось прямым следствием инкорпорирования международных норм в

российское национальное трудовое законодательство. Отличительная черта этого

инкорпорирования - в российском трудовом законодательстве международные нормы, как

правило, толкуются расширительно, предоставляя больше прав женщинам, чем это предусмотрено

международными документами.

Суммируя тендерную ситуацию в России накануне реформ 90-х годов, отметим четкую

взаимосвязь между количеством предоставляемых женщинам льгот и потребностью народного

хозяйства в кадрах. Если в первые годы советской власти в связи с необходимостью максимально

возможного вовлечения женщин в общественное производство предусматривались определенные

гарантии их профессиональной подготовки и занятости и предоставлялись лишь льготы,

связанные с их репродуктивной функцией, то в последующие годы в связи с ростом

трудоизбыточности общественного производства женщины получают все больше преимуществ в

режимах отпусков, расширяется круг, запрещенных для них работ, что призвано ограничительно

регулировать их функционирующую численность.

Учитывая, что женщины составляли 51% работающих, а излишне занятые по подсчетам

специалистов превышали 10%, проводятся исследования по изучению возможностей

постепенного сокращения рабочего времени для всех работниц, имеющих детей до 3 лет с 48 до 40

часов в неделю, а в последующем - до 35 часов с сохранением заработной платы, а также

возможности вывода женщин со всех видов вредных и тяжелых работ. В качестве вероятной меры

по выведению излишней численности предусматривалось введение отпуска для женщин по уходу

за ребенком до достижения им возраста 6 лет.

Массовый характер женского труда в СССР (92% трудоспособных женщин были заняты

работой или учебой, что на 30 - 40% выше аналогичных показателей развитых стран) прямо

опирался на широкую государственную программу мер по сочетанию профессиональных и

семейных функций. С ее помощью женщина получила образование, профессию, рабочее место,

самостоятельный доход. Но с ее же «помощью» из-за многочисленных исключений и изъятий в

своей трудовой деятельности она оказалась работником «второго сорта», с более низкой

квалификацией и более низкой, чем у мужчин, ценой рабочей силы.

Исходя из идей реформ, действующая Конституция 1993 г. провозгласила уже новый

тендерный лозунг - равные права и равные возможности, в той числе в сфере труда. И

действительно, КЗоТ РФ содержит ряд норм, развивающих это положение. Статья 16 запрещает

какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или

косвенных преимуществ при приеме на работу в зависимости от пола. Статья 77 запрещает какое

бы то ни было понижение размеров оплаты труда работника в зависимости от пола.

Наряду с этим, КЗоТ РФ в редакции 1992 г. сохранил систему гарантий и льгот,

предусмотренных только для женщин:

запрещается отказывать в приеме на работу и снижать заработную плату женщинам по

причине беременности или наличия детей, увольнять беременных женщин и матерей, кормящих

грудью, и женщин, имеющих детей в возрасте до 3 лет, кроме случаев ликвидации организации,

когда это допускается с обязательным трудоустройством;

запрещается применять труд женщин на тяжелых работах и на работах с вредными

условиями труда, а также некоторых подземных работах, привлекать к работам в ночное время,

сверхурочным работам и работам в выходные дни и направлять в командировку беременных

женщин и женщин, имеющих детей в возрасте до 3 лет; женщины, имеющие детей в возрасте от 3

до 14 лет, могли привлекаться к сверхурочным работам или направляться в командировки лишь с

их согласия;

перевод на более легкую работу беременных женщин и женщин, имеющих детей в возрасте

до 1,5 лет с сохранением им среднего, заработка по прежней работе.

В области режимов труда и отдыха предусмотрено:

отпуска по беременности и родам продолжительностью 70 дней до родов и 70 дней после

родов (86 - в случаях осложненных родов или 110 дней - в случае рождения 2 и более детей);

частично оплачиваемый отпуск по уходу за ребенком до достижения им возраста одного

года;

неоплачиваемые отпуска по уходу за ребенком до достижении им возраста 3 лет;

получение бесплатных путевок или путевок на льготных условиях в санатории и дома

отдыха для беременных женщин;

дополнительные перерывы для кормления ребенка не реже, чем через три часа.

Кроме того, в соответствии с Законом РФ «О занятости населения в Российской Федерации»

от 19 апреля 1991 г. женщины, воспитывающие детей дошкольного возраста, детей-инвалидов,

одинокие и многодетные родители относились к категории граждан, особо нуждающихся в

социальной защите и испытывающих трудности в поиске работы, и в связи с этим получили

дополнительные гарантии трудоустройства.

В 1992 г. гарантии и льготы, предоставляемые женщине в связи е материнством, были

распространенны на отцов и опекунов (попечителей) несовершеннолетних детей в случае смерти

матери, лишении ее родительских прав, длительного пребывания в лечебном учреждении и в

других случаях отсутствия материнского попечения о детях, что означало определенный шаг по

выравниванию положения полон в системе социально-трудовых прав.

В 1999 г. в развитие Конвенции 156 МОТ о равном обращении и равных возможностях для

трудящихся с семейными обязанностями и Кодекс законов о труде были внесены изменения,

предусматривающие меры, направленные на обеспечение большего равенства в правах мужчин и

женщин, выполняющих оплачиваемую работу, в частности при приеме на работу работников

обоего пола, имеющих детей в возрасте до 3 лет, и одиноких родителей, имеющих детей в

возрасте до 14 лет. Гарантии при увольнении получали все работники с детьми-инвалидами и

одинокие отцы. Льготы по режимам труда и отдыха, предусмотренные для женщин, были

распространены и на мужчин. Глава XI «Труд женщин» переименована в соответствии с ее новым

содержанием в «Труд женщин, а также работников, имеющих несовершеннолетних детей или

осуществляющих уход за больными членами семей».

Внесенный в Государственную Думу РФ правительственный проект Трудового кодекса

предусматривает изменение гендерно регулируемого поля трудового права. Обязательными

являются нормы, касающиеся беременных женщин и женщин с детьми в возрасте до 1,5 лет, щи

остальных категорий граждан с семейными обязанностями предусмотрен режим

благоприятствования с учетом их согласия. Исключение составляет только будущая система

защиты от увольнений, где предусмотрен более широкий круг категорий работников с детьми.

В последние десятилетия во многих странах идет процесс постепенной отмены юридических

актов, устанавливающих специальную охрану труда женщин. Главный довод в пользу такой

отмены - отрицательное влияние законодательства об охране труда женщин на их занятость и

принципиальная неприемлемость в современных условиях тендерной охраны труда, развивающей

в женщинах чувство неполноценности. Акты по специальной охране женского труда либо

ослабляются исключениями и оговорками, либо прямо отменяются, либо объявляются судами

противоречащими законам о запрещении дискриминации по признакам пола и лишенными

юридической силы.

Полагаем, что задача совершенствования трудового права в тендерном измерении состоит в

постепенном, с учетом объективных условий, переносе главного вектора с механизмов позитивной

дискриминации на механизмы равной конкурентоспособности на базе доступа к работе, карьере,

профподготовке, новым формам экономической активности, программам социального

страхования и другим ресурсам в общем пространстве отношений в целях смягчения, а затем и

ликвидации тендерной асимметрии в нынешних российских явно сегментированных по полу

отношениях.

Право на труд

Отсутствие механизмов реализации прав граждан является главным недостатком правовой

ситуации в России. И действующая Конституция РФ, предоставляя гражданам право на свободно

избранную занятость, также не определила соответствующего механизма реализации, что снизило

значимость данной нормы по сравнению с ранее действовавшим в СССР правом на труд.

Генезис последнего в России был достаточно своеобразным, в том числе в тендерном

отношении. Так, первая Конституция РСФСР 1918 г. ввела всеобщую трудовую повинность, а

также признала труд - обязанностью всех граждан, независимо ни от каких обстоятельств. Но уже

в Кодексе РСФСР 1922 г. от трудовой повинности, наряду с временно утратившими

трудоспособность, освобождались женщины на период 8 недель до родов и 8 недель после родов,

кормящие и имеющие детей в возрасте до 8 лет, при отсутствии лица, ухаживающего за ними.

Конституция СССР 1936 г. закрепляла трудовую обязанность граждан СССР и принцип «от

каждого по способностям - каждому по труду». Она предусматривала и право гражданина на труд

как право ни получение гарантированной работы. Оно обеспечивалось соответствующей

организацией народного хозяйства, устранением кризисов и ликвидацией безработицы.

Конституция СССР 1977 г. провозгласила свободный от эксплуатации труд, а также право

граждан на выбор профессии, рода занятий и работы в соответствии с призванием, способностями,

превращение труда в первую жизненную потребность. Это право обеспечивалось не только

социалистической системой хозяйства, но и бесплатным профессиональным обучением и

развитием системы трудоустройства.

В русле проводимых реформ Конституция РФ 1993 г. в ч. 1 ст. 37 закрепляет свободный

характер труда, что означает для гражданином право работать или не работать. Свобода труда

означает и свободный для гражданина выбор профессии и рода деятельности.

Развитие принципа свободы труда закрепляется в ч. 2 ст. 37, запрещающей принудительный

труд и в статьях Кодекса законов о труде РФ (ст.2 и 40), предусматривающих право на труд159,

который работник свободно выбирает или на который свободно соглашается, право на

распоряжение своими способностями к труду, выбор профессии и рода занятий, а также на защиту

от безработицы.  При этом гражданину гарантируется правовая защита от необоснованного

увольнения или необоснованного отказа в приеме на работу (ст.40), а также бесплатное

содействие в подборе подходящей работы (ст. 12 Закона РФ «О занятости населения в Российской

Федерации» 1991 г.), бесплатные профессиональная подготовка, переподготовка и повышение

квалификации гарантируются безработным гражданам по направлению службы занятости.

Правительственный проект Трудового кодекса предусматривает свободу труда, запрещение

принудительного труда и обеспечение права на содействие занятости и защиту от безработицы

(ст.2). Законопроект заменяет «право на труд, который работник свободно выбирает или на

который свободно соглашается» правом на «предоставление работы, обусловленной трудовым

договором».

Такое положение противоречит принципу, предусматриваемому в Европейской социальной

хартии, в соответствии с которой государства обязуются признать в качестве одной из основных

целей и обязанностей достижение и поддержание как можно более высокого и стабильного уровня

занятости, имея в виду достижение полной занятости.

Кроме того, в соответствии с Хартией государства обязуются обеспечить эффективную

защиту права трудящихся зарабатывать себе на жизнь свободно избранным трудом. Такая защита

должна содержать ряд мер направленных на создание новых рабочих мест, защиту работника от

необоснованного увольнения, меры по повышению конкурентоспособности на рынке труда

некоторых категорий граждан, включая женщин с детьми.

Дополнительные гарантии занятости для отдельных категорий работников установлены в

Законе РФ « О занятости населения Российской Федерации». Но действующая редакция закона,

заменившая категорию «женщин, воспитывающих детей дошкольного возраста» на «родителей»

стала гендерно нейтральной. В настоящее время Закон предусматривает, что к категориям

граждан, особо нуждающихся в социальной защите в области занятости и испытывающих

трудности в поиске работы, относятся инвалиды, граждане, имеющие на содержании лиц,

требующих постоянного ухода или надзора, лица, освобожденные из мест лишения свободы,

молодежь в возрасте до 18 лет, впервые ищущая работу, лица предпенсионного возраста, беженцы

и вынужденные переселенцы, граждане, уволенные с военной службы, и члены их семей,

одинокие и многодетные родители, воспитывающие несовершеннолетних детей, детей-инвалидов;

семьи, в которых оба родителя признаны безработными; граждане, подвергшиеся воздействию

радиации. В ряде регионов продолжают действовать законодательные акты, устанавливающие

квоту для приема на работу женщин, имеющих несовершеннолетних детей. Отметим, что в

законодательстве большинства стран Европы также содержатся положения, обязывающие

работодателя принимать на работу в обязательном порядке в пределах установленных норм

определенные категории работников. Так, в Италии к ним относятся, наряду с инвалидами, сироты

и вдовы погибших на войне или в результате производственной травмы. В ряде стран, в которых

отсутствует законодательство об обязательном трудоустройстве, вопрос решается в трехсторонних

соглашениях.

Одним из механизмов, обеспечивающих право на труд, является запрет дискриминации при

найме на работу. В развитых странах, как правило, существует свой более или менее полный

набор оснований запрещения дискриминации при найме на работу. В российском

законодательстве, наряду с общей нормой о запрете необоснованного отказа в приеме на работу

(ст. 16 КЗоТ) содержится ст. 170, предусматривающая запрет для работодателя на отказ в приеме

на работу по мотивам беременности или наличия детей, а также некоторый механизм защиты

нанимающегося. Работодатель обязан сообщить причину отказа в письменной форме беременной

женщине или работнику, имеющему ребенка в возрасте до 3 лет (ребенка-инвалида или инвалида с

детства до 18 лет), одинокой матери или одинокому отцу, имеющему ребенка в возрасте до 14 лет.

Отказ в приеме на работу может быть обжалован в суде.

Однако на практике механизм антидискриминационного законодательства отличается

низкой эффективностью. В судах редко рассматриваются жалобы на дискриминацию при приеме

на работу, хотя она имеет на практике широкое распространение. В тех же случаях, кого такие

жалобы поступают, они часто признаются необоснованными из-за отсутствия доказательств.

В связи с этим, мы считали бы необходимым внести в законодательство соответствующую

поправку, предусматривающую, что при установлении факта дискриминации, суд вправе не

только возложить на работодателя возмещение вреда, в том числе морального, но и принять в

определенных случаях решение, обязывающее нанимателя взять на работу лицо, которому было

незаконно отказано в найме.

В проекте Трудового кодекса не предусматривается продвижение и нужном направлении. Он

содержит лишь самую общую норму о запрещении дискриминации в трудовых отношениях (ст. 3),

отменяя прежний прямой запрет на отказ в найме по мотивам беременности и т.п. Статья

декларирует, что каждый имеет равные возможности для реализации своих трудовых прав и

свобод. Никто не может быть ограничен в трудовых правах и свободах или получать какие либо

преимущества при их реализации. Лица, считающиеся, что они подверглись дискриминации в

трудовых правоотношениях, вправе обратиться в органы системы федеральной инспекции и/или в

суд с соответствующим заявлением об устранении дискриминации, а также о возмещении

причиненного им вреда.

И хотя статья повторяет положения международного права, о том, что дискриминацией не

являются различия, исключения, предпочтения или ограничения, которые обусловлены особой

заботой государства о лицах, нуждающихся в особой, повышенной социальной и правовой

защите, в самом законопроекте не предусматривается гендерно ориентированного механизма при

найме на работу ни для одной из категорий.

Между тем, в ряде стран (США, Бельгия, Швеция, Италия) в последние, годы приняты

законы, предусматривающие проведение так называемых положительных действий по оказанию

помощи дискриминируемым группам работников, в частности при трудоустройстве. Так,

шведский Закон о равных возможностях мужчин и женщин в сфере труда 1991 г. обязывает

работодателей обеспечивать равное распределение рабочих мест между мужчинами и женщинами.

На предприятиях, где число работающих мужчин и женщин не является одинаковым,

работодатель обязан принять на работу дополнительно лиц недостаточно представленного на

данном предприятии пола. Если, например, на одно рабочее место претендуют два кандидата, то

при равных условиях должен быть принят кандидат того пола, который недостаточно представлен

на предприятии. В англо-американском праве запрещена не только прямая, но и косвенная

дискриминация, когда работодатель устанавливает при приеме на работу критерии, которые ..

объективно могут оказать отрицательное влияние на перспективы трудоустройства женщин. В их

числе - критерии при профотборе работников, если они могут отсеять женщин с семейными

обязанностями, имеющих малолетних детей. Согласно ст. 611 Германского гражданского

уложения, запрещено сообщать о вакансиях только для мужчин или только для женщин.

Вместе с тем, новейшее законодательство, направленное на запрет дискриминации по

признаку пола (Швеции, Финляндии, Италии), все больше отходит от акцентирования вопроса о

дискриминации женщин. Законодательство сформулировано таким образом, что оно в одинаковой

мере относится как к женщинам, так и к мужчинам и защищает от дискриминации в равной мере

лиц обоих полов. Поэтому, обсуждая ныне вопрос о правомерности использования квотирования в

кадровой политике фирм, целесообразно эти квоты устанавливать не для женщин, а для лиц

обоего пола.

Досье на работника, сбор и защита персональных данных

Как уже указывалось, в трудовом законодательстве стран Запада в последнее время

появилась тенденция на применение специальных норм, направленных на то, чтобы предотвратить

возможные унижения работника, связанные с процедурой найма и защитить личное достоинство

кандидата на должность при сборе нанимателями информации о нем, обеспечить

неприкосновенность частной жизни трудоустраивающегося. Работодатель вправе требовать при

найме на работу информацию исключительно с целью определить профессиональную

квалификацию нанимающегося лица, а не его (ее) моральный облик, характер и особенности

личной и семейной жизни. В процессе устного собеседования, заполнения анкет нанимающийся

обязан отвечать лишь на законные вопросы и может не отвечать на незаконные вопросы,

относящиеся к личной и тем более интимной сфере, политическим и религиозным взглядам. Более

того, в этом случае нанимающий может давать ложные ответы. Собранные нанимателем личные

данные о нанимающемся считаются конфиденциальными и не подлежат разглашению.

Специальные правила, регулирующие использование деликатной информации, отличаются в

различных странах по степени жесткости. Сбор такой информации запрещен в Германии, Дании,

Испании, Люксембурге, Норвегии, Португалии, Финляндии, Франции.

В российском законодательстве ст. 19 КЗоТ РФ запрещает требовать при приеме на работу

документы, помимо предусмотренных законодательством, а проект Трудового кодекса

предусматривает перечень документов, предъявляемых при заключении трудового договора (ст.

61). Законопроект содержит также и ст. 79 о праве работодателя при подготовке и решении

вопроса о трудоустройстве осуществлять обработку персональных данных работников

исключительно для целей обеспечения соблюдения законодательства, содействия в

трудоустройстве. Однако к персональным данным работников законопроект относит любую (!)

необходимую работодателю информацию о работнике (ст. 7 8). Полагаем, что это чревато

негативными последствиями, особенно в отношении нанимающихся женщин, имея в виду их

семейные проблемы. В связи с этим предлагаем, чтобы в Кодексе был специально упомянут среди

прочих ограничений сбора информации также критерий сбора информации в тендерном и

семейном аспекте.

Испытательный срок

В проекте Кодекса предусмотрен испытательный срок как традиционный способ

определения профпригодности работника. Но в отличие от действующей нормы,

предусматривается обязанность работодателя при неудовлетворительном результате испытания

предупредить работника письменно не позднее чем за три дня о досрочном расторжении договора

и его причинах.

Развитие трудового законодательства на международном уровне показывает, что изменилась

сама концепция испытательного срока - он устанавливается не только с целью определения

профпригодности работника, но и для того, чтобы работник мог оценить работу, условия труда,

психологическую обстановку, «срабатываемость» с начальником. Предусматриваются и особые

гарантии лицам, проходящими испытательный срок: предупреждение об увольнении, компенсация

за неиспользованный отпуск, особые правила для инвалидов и женщин. К примеру, в Германии

увольнение работника, не выдержавшего испытание, требует согласия производственного совета,

а женщины-работницы - государственного административного органа. А для РФ, учитывая

практику в отношении женщин, тем более актуально усилить меры досудебной и судебной

защиты в этом разделе трудового права

Вид трудового договора

Как известно, принципиально он бывает бессрочным и срочным. Проект Трудового кодекса

предусматривает открытый перечень оснований, в связи с которыми работодатель принимает

решение о заключении срочного трудового договора. Но для одной из отраслей, имеющей ярко

выраженную женскую специфику - образование, предусматривается заключение с

педагогическими работниками только срочного трудового договора, что вполне может

рассматривать как проявление профессиональной тендерной дискриминации.

Жаль, что в разделе о видах трудового договора не содержится норма МОТ о его признании

заключенным при фактическом начале работы. Это суперважно для современной российской

женской занятости - случайной, временной, неполной и т.п., сейчас процветающей в рыночной

торговле, для мужчин - в строительстве и на ремонте, на дорожных работах с их сезонным

характером.

Кроме того, необходимо предусмотреть основания для заключения временного трудового

соглашения, которое стало распространенной формой дискриминации в условиях нашей

переходной экономики, лишая работника (часто это - женщины предпенсионного и пенсионного

возраста) права на отпуск, на социальное страхование по болезни и пр.

Изменение и расторжение трудовых договоров

В действующем законодательстве предусмотрены определенные гарантии занятости в виде

запрета на увольнение по инициативе работодателя беременных женщин, женщин, имеющих

детей в возрасте до 3 лет, работников, имеющих детей-инвалидов или инвалидов с детства до

достижения ими возраста 18 лет, одинокой матери или одинокого отца, имеющих детей в возрасте

до 14 лет. Увольнение перечисленных выше категорий разрешается только при ликвидации

организации с обязательным трудоустройством. Обязательное трудоустройство осуществляется

работодателем также в случаях увольнения указанных работников по окончании срочного

трудового договора. Однако следует признать, что данная гарантия занятости требует еще

разработки действенного механизма ее реализации.

В проекте Трудового кодекса по сравнению с действующим КЗоТом РФ:

сохранен перечень категорий граждан, с которыми не допускается расторжение договора

по инициативе работодателя. Это беременные; семейные работники с детьми до 3 лет; детьми-

инвалидами до 16 лет (в КЗоТе - до 18 лет). Мы считаем, что было бы рационально, ограничить

такой запрет и правило обязательного трудоустройства только для беременных женщин и граждан

с семейными обязанностями, имеющих детей до 1,5 лет и с детьми-инвалидами, а также для

родителей обоего пола, иначе сформулировав категорию «одинокий отец» - ближе к понятию

единственный кормилец семьи, что относится и к мужчинам, и к женщинам;

распространен перечень оснований увольнения за виновные действия по инициативе

администрации на ранее особо защищенные категории беременных женщин, женщин, имеющих

детей в возрасте до 3 лет, одиноких матерей, имеющих детей в возрасте до 14 лет. При этом, в

перечне виновных действий, помимо нарушений требований по охране труда, хищения чужого

имущества и появления на работе в состоянии алкогольного или наркотического опьянения, есть

такие, как предоставление ложных документов и сведений при заключении трудового договора,

если эти документы могли являться основанием для отказа в его заключении, а также повторное

неисполнение работником без уважительных причин трудовых обязанностей. В этой части статья

вызывает решительные возражения, и ее необходимо изъять из проекта. То же самое относится к

сохранению в проекте Кодекса права работодателя на изменение существенных условий труда, а

также увольнения работника без выходного пособия в случае отказа от работы в новых условиях.

Отметим,  что  в  Гражданском  кодексе  предусмотрено,  что  изменение  договора в  связи  с

существенными изменениями обстоятельств возможно лишь через суд, следовательно, положение

участников трудового договора дискриминировано по сравнению с гражданскими отношениями.

Не исключена также из основания дли увольнения причина, вызывающая на практике наибольшее

количество   споров,   -   «в   случае   однократного   грубого   нарушения   работником   трудовых

обязанностей».

Следует обратить внимание на сниженный уровень социально - трудовой защиты при

заключении срочных трудовых договоров по сравнению с общим регулированием, тогда как в

европейском трудовом праве гарантии работникам при расторжении трудовых договоров

распространены также и на работников, заключивших срочные контракты. Там установлено право

таких работников при увольнении в связи с истечением срока договора на выходное пособие,

размер которого зависит от величины заработной платы и продолжительности работы, а также на

денежную компенсацию за неиспользованный отпуск. Определено, что наниматель должен

заблаговременно предупреждать работника о намерении не продлевать трудовой договор.

Предусмотрено, что срочный трудовой договор может быть расторгнут досрочно но инициативе

нанимателя не иначе как в случае грубой вины работника или форс-мажора. Эта норма в какой-то

мере уравновешивает тот факт, что работник, имеющий срочный договор, ограничен в

возможностях его досрочного расторжения по собственному желанию. При досрочном

расторжении без уважительных причин, срочного трудового договора наниматель обязан

выплатить заработную плату до конца срока договора. Назрела необходимость ввести в наше

право ответственность работодателя за «спровоцированное увольнение работника», как это имеет

место за рубежом. Суть его заключается в возможности прекращении трудового договора по

инициативе работника, но фактически по вине работодателя, спровоцировавшего работника

своими незаконными действиями на формально добровольное увольнение. К действиям

предпринимателя, провоцирующим «добровольное» увольнение работника, относятся:

- невыплата к установленному времени заработной платы, если это не является результатом

форс-мажора или непредвиденных обстоятельств, наличие которых должно быть доказано

работодателем (весьма нередкое в России обстоятельство);

необоснованное сокращение заработной платы или понижение в должности; перевод на

другую работу, не соответствующую его квалификации, воспринятый работником как унижение,

ведущее к профессиональной деградации и т.п.;

акты дискриминации по отношению к работнику в связи с полом, расой, религией,

убеждениями;

произвольное изменение продолжительности режима рабочего времени;

-               аморальные  действия  в  отношении работника  и  членов  его  семьи,  акты  насилия,

оскорбление или проявление неуважения к работнику или членам его семьи,, необеспечение

здоровых и безопасных условий труда.

Введение дефиниции косвенного побуждения к увольнению крайне актуально для всех

участников трудовых отношений именно в условиях переходной экономики: для работодателя - в

воспитательных целях исполнения трудового законодательства, для работника - в социально

защитных.

Рабочее время

Проект Трудового кодекса содержит традиционные нормы максимальной

продолжительности рабочего времени, оставляя в стороне то что сложившаяся ситуация с

занятостью наряду с предусматриваемым введением часовой минимальной оплаты труда требует

принятия новой гарантии, такой как минимально допустимая продолжительность рабочей недели

(месяца). Кроме того, проект не учитывает ряд положений, которые были внесены в КЗоТ в связи

с ратификацией Конвенции МОТ № 156 в отношении ограничения ночных работ для мужчин,

имеющих детей в возрасте до 3 лет, а также ограничения привлечения к сверхурочным и

направления в командировки мужчин, имеющих детей в возрасте до 14 лет. Во всяком случае это

справедливо для тех из них, кто воспитывает детей самостоятельно.

Время отдыха

В основном, проект Трудового кодекса содержит в данном разделе те же нормы, что и

действующий КЗоТе. Но в отличие от действующего, проект предусматривает, что

дополнительные отпуска без сохранения заработной платы сроком до 14 дней предоставляются

топь ко для ухода за ребенком-инвалидом; исключен дополнительный день отдыха для женщин в

сельской местности.

В отдельных странах Западной Европы в последние годы все большее распространение

получает отпуск по уходу за ребенком, который предоставляется любому из родителей (или

поочередно) до достижения ребенком возраста обязательного школьного обучения (6-8 лет).

Отпуск предоставляется без сохранения заработной платы, либо с частичной оплатой (за счет

социального страхования). Было бы интересно проанализировать эффективность такой меры с

позиции снижения давления свободной рабочей силы, женской и мужской, на рынок труди с

учетом уточнения состава трудоспособных граждан, имеющих право получать пособия на детей и

по бедности, особенно при повышении этих пособий до значимого размера.

Право на справедливое вознаграждение

Одна из наиболее существенных категорий трудового права - минимальный

гарантированный уровень оплаты труда, ниже которого не может быть определен размер

вознаграждения. Он устанавливался уже в Кодексе законов о труде РСФСР 1922 г. И до

настоящего времени все регулирование оплаты труда по прежнему базируется на этом показателе,

причем его значение серьезно возросло в условиях перехода к рыночным отношениям. Другим

основным элементом централизованного регулирования заработной платы, начиная с 1917 г.,

являлась тарифная система, которая всегда была формально гендерно нейтральной, а реально

предусматривала преимущество «мужских» отраслей по сравнению с «женскими».

Этот разрыв сохранился и на сегодня, но в несколько ином виде - различий в урегулировании

коммерческой и государственной сфер занятости. Если в коммерческой сфере предусматривается

государственное регулирование только минимального размера оплаты труда, то в бюджетной - и

минимального размера оплаты труда, и тарифных станок (окладов) работников по Единой

тарифной сетке.

Размеры тарифных ставок ETC находятся на крайне низком уровне, в связи с чем оплата

труда работников организаций бюджетной сферы - здравоохранения, образования, культуры

составляет менее половины относительно оплаты работников промышленности, строительства,

транспорта. Учитывая, что в бюджетно финансируемых отраслях преобладающей рабочей силой

являются женщины, такое соотношение заработных плат является проявлением косвенной

дискриминации.

Следует отметить, что принцип, который определяет размеры заработной платы -

«обеспечение достойного уровня жизни работнику и его семье», не соблюдался ранее и не

соблюдается до сих пор. Лишь в законе РФ «О прожиточном минимуме РФ» устанавливается, что

минимальный размер оплаты труда определяется исходя из размеров прожиточного минимума и

поэтапно приближается к нему. Однако на практике соотношение минимального размера оплаты

труда и прожиточного минимума уменьшается и в настоящее время составляет менее 10%.

Известно, что получателями минимальной оплаты труда являются в основном женщины, и это в

значительной мере определяет их отставание в системе вознаграждения за труд в целом.

Проект Кодекса ничего не меняет в регулировании оплаты труда ни в бюджетной, ни в

коммерческой сфере. Между тем, важно ликвидировать функцию минимальной заработной платы

в форме норматива исчисления для социальных, финансовых и прочих выплат. Это позволило бы

либерализовать принципиально корневую для рыночных отношений категорию минимальной

цены рабочей силы и ориентировать данный показатель действительно на уровень прожиточного

минимума, имея в виду осуществить главную задачу перехода к рынку в отношении наемных

работников - самообеспечение собственных потребностей и потребностей своей семьи за счет

заработанного винного дохода. Все остальное регулирование оплаты труда в коммерческой сфере

должно происходить на договорной основе при сохранении гарантированных нижних пределов

вознаграждений за труд.

С этих позиций недостатком проекта является то, что в нем не предусматривается в нужном

составе указанные границы вознаграждения за труд, за исключением оплаты сверхурочных,

ночных, праздничных и выходных. Тем самым ущемляются интересы не только всех работников,

но главным образом мужчин, которые чаще перерабатывают рабочее время по сравнению

с.женщинами, перегруженными воспитанием детей и домашними обязанностями.

Современная проблема Кодекса в области заработной платы - неотрегулированность

экономической ответственности работодателя за ее задержку и нарушение сроков оплаты. В

поправках к КЗоТу РФ, принятых Государственной Думой и одобренных Советом Федерации,

предусматривается в таких случаях выплата компенсации работнику за каждый календарный день

задержки. К сожалению, данная норма не поддержана Президентом Российской Федерации.

Условия труда

Регулирование труда по его условиям сформулировано правом в нескольких направлениях -

в том числе и как гендерно нейтральные нормы, и как гендерно активные:

-               льготы и преимущества для всех занятых на тяжелых, вредных и опасных работах,

независимо от пола работника (сокращенный рабочий день, дополнительный отпуск, специальное

питание, повышенная оплата, страхование от производственных травм и профессиональных

заболеваний);

-               ограничение для женщин занятости на ночных работах, за исключением производственной

необходимости;

-               запрет женской занятости на ряде особо вредных и опасных работ, на переноску и

передвижение тяжестей, превышающих установленные предельные нормы, а также на любых

тяжелых, вредных, опасных и ночных работах для беременных женщин и женщин с детьми до 3

лет160. Традиционное запрещение в Российской Федерации занятости женщин в неблагоприятных

по условиям труда производствах, исходя из интересов ее репродуктивного здоровья и заботы о

здоровье будущего поколения, оформлено трудовым правом в ряде нормативных актов. Так, ст.

160 КЗоТ РФ запрещает труд женщин на тяжелых работах и работах с вредными условиями труда,

а также с переноской и передвижением женщинами тяжестей сверх установленных предельных

норм. Этой же статьей предусматривается необходимость утверждения правительством списка

указанных работ.

Принятые в 1993 г. «Основы законодательства Российской Федерации об охране труда»161

расширили это запрещение, распространив его относительно всех женщин детородного возраста,

что поставило перед работодателем такое существенное ограничение, соблюдение которого

приводило бы к массовому выводу женщин с предприятий и таким образом, к увеличению

безработицы.

Чтобы этого не случилось и правительство успело бы разработать соответствующий

механизм реализации данного законодательного положения, срок исполнения ст. 6 «Основ» был

отложен Госдумой до 1 июля 2000 г. Однако до наступления зафиксированной даты и истечения

объявленного моратория Федеральным Собранием 17 июля 1999 г. был принят новый

Федеральный закон «Об основах охраны труда в российской Федерации», где требование о

запрещении было сформулировано аналогично старой, действующей в КЗоТе норме, с поручением

правительству переутвердить перечень подобных работ взамен действующего с 1978 г. В связи с

этим в ст. 27 Федерального закона «Об основах охраны труда в Российской Федерации» была

предусмотрена отмена прежних регулирующих данный вопрос актов.

25 февраля 2000 г. постановлением Правительства № 162 был утвержден новый Перечень из

456 позиций тяжелых работ, работ с вредными и опасными условиями труда, на которых

запрещается труд женщин. И хотя мы не совсем согласны с перечнем (к примеру, работы с

приборами в авиации и т.п.), но юридически проблема отрегулирована.

Тем не менее, осталась социально-экономическая проблема, ограничивающая права женщин

на профессиональную занятость, исходя из потребности общества и государства в улучшении

ситуации с воспроизводством населения и заботы о соблюдении прав ребенка на жизнь и

здоровье. Помимо этого, следует отметить, что запрет для женщин на работы во вредных и

опасных производствах, при одновременном разрешении работать в этих производствах

мужчинам дискриминирует последних.

В принципе, противоречие между свободой профессиональною выбора каждой конкретной

женщины и интересом поддержания репродуктивного здоровья нации снимается на путях

решения глобальной задачи технической модернизации российского производства, в том числе в

сторону его безопасности для всех без исключения трудящихся: и женщин, и мужчин. Но это

длительный процесс. Однако если в ходе его, при проведении предусмотренной раз в пять лет

переаттестации рабочих мест на конкретных предприятиях условия труда улучшатся,

законодательное запрещение может быть снято. То же самое возможно, если предприятие

индивидуально обратится в местные органы санэпиднадзора и всероссийской экспертизы по

условиям труд за установлением факта отсутствия неблагоприятной производственной обстановки

и получит положительные заключения.

По нашему мнению, эта норма должна быть поднята в правовою отношении и перенесена из

примечания к правительственному перечню от 25 февраля в действующий Федеральный закон

«Об основа охраны труда в Российской Федерации». Кроме того, Трехсторонней комиссии по

регулированию социально-трудовых отношений целесообразно дополнить генеральное, а с ним и

соглашения следующего уровня (отраслевые, региональные, коллективные) положением с

необходимости инициирования мероприятий по улучшению охраны труда женщин, имеющих в

виду сужение зон его запрещения, или по подготовке при необходимости к их выводу с тяжелых и

вредных работ. Женским общественным организациям рационально лоббировать изменения в

налоговом и страховом законодательстве, стимулирующие предприятия к улучшению условий

труда.

Можно возразить, что рекомендуемое нами в качестве оптимум сохранение в обозримом

будущем гендерно дифференцированной политики в охране труда не согласуется с процессами,

происходящими в этой области во многих зарубежных странах, где отменяется специальная

охрана труда женщин как способствующая дискриминации при найме. Но, во-первых, это, как

правило, очень благополучные, богатые и социально продвинутые страны, с цивилизованным

работодателем, с действующими антидискриминационными механизмами, а, во-вторых, - там

гораздо более высокий уровень техники и технологии, достаточно давно имеющий дело с

экологией человека.

В нашем же конкретном случае при общенациональной практике несоблюдения законов,

«диком» предпринимателе и работнике, запуганном безработицей и невыплатами, с сужающимся

влиянием профсоюзов было бы просто разрушительным слепо копировать сделанное в развитых

сообществах, претендующих на всеобщее благосостояние. Подобное понимание особенностей

момента имеется в международных правовых актах, которые признают неоднозначность

обстоятельств и поэтапность возможных шагов.

Но даже согласившись с рациональностью временного оставления для женщин «позитивной

дискриминации» в сфере защиты от неблагоприятных условий труда, как все же быть с

мужчинами, рискующими своим здоровьем во вредном производстве?

Здесь позиция тендерных исследователей однозначна: безусловно, повышение их

безопасности не менее актуально, и нужно быть более решительными хотя бы на участках,

которые отмечены в конвенциях и рекомендациях МОТ как наиболее неблагоприятные, в

частности производства с канцерогенными веществами: асбест, бензол и пр.

В этом направлении Минздрав РФ утвердил в 1998 г. перечень веществ, продуктов,

производственных процессов, бытовых и природных факторов, канцерогенных для человека, и

назвал меры профилактики; есть федеральный закон о радиационной безопасности населения и

другая законодательная база необходимых действий. Дело за главным - осуществить реальное

внедрение хороших намерений с помощью воздействия государства (от административного до

экономического) и активизации действий профсоюзов.

Социальное страхование

Важнейшей частью трудовых отношений является обязательное государственное социальное

страхование. Затраты на эти цели включаются в цену рабочей силы (цену труда), выступают как

часть издержек на производство, направляемых на социальную защиту работающих в случае

утраты ими заработка в определенных законом объективных обстоятельствах: старость, болезнь,

производственная травма и профзаболевание, смерть кормильца, материнство (родительство),

потребность в санаторном лечении, безработица.

Сохранение основных положений системы социального страхования в Трудовом кодексе -

принципиальный вопрос регулирования этой сферы, которое будет различным при признании или

непризнании примата трудового права над страховым. В условиях обособления обязательное

социальное страхование рискует стать частью финансового рынка и финансового

законодательства с их специфической целью - минимизация затрат и максимизация доходов.

Между тем, в обязательном страховании содержится гигантская социальная, а

следовательно, тендерная нагрузка. Она не относится к формированию средств, которое

происходит по равным тарифам независимо от пола работающих (антидискриминационный

подход), но она относится к содержанию страховых случаев и программе выплат по ним, что, в

свою очередь, ставит серьезные проблемы обоснования оптимальности принимаемых решений.

Именно учет пола застрахованных, учет тендерной чувствительности и позволяет сделать систему

обязательного страхования действительна эффективной и целенаправленной.

Это, прежде всего, относится к главному виду страхования - пенсионному, формирующему

подавляющую его часть - трудовые пенсии. В них, к сожалению, отражается и консервируется вся

сегодняшняя социо-половая деструкция в области занятости и заработной платы. Так, даже в

архиуравнительной пенсионной системе, введенной в РФ в 1990 г., и пытающейся сгладить

несправедливые различия в исходных условиях назначения пенсий путем включения в трудовой

стаж нестраховых периодов (материнство у женщин, военную службу у мужчин, уход за

маленьким ребенком у тех и других по выбору, обучение в вузе каждого и т.п.), а также сурово

ограничивающей пенсионный максимум, достающийся в основном мужчинам с их более высокой

оплатой, тендерная дифференциация все равно не ликвидируется: материальные возможности

пенсионерок, как правило, ниже, чем пенсионеров, хотя их число и доля в общем объеме расходов

на пенсии выше, чем у мужчин.

Свершившийся ныне переход к пенсиям на базе исчисления индивидуального коэффициента,

определяемого из отношения заработной платы работника к средней по народному хозяйству,

увеличивает это различие в пользу мужчин. Еще больше возрастает разница при переходе к

накопительной системе, где отставание женщин в оплате труда ничем не компенсируется, а либо

сохраняется, либо увеличивается по известным причинам: меньше трудовой стаж при более

низком пенсионном возрасте, исключение нестраховых периодов, более длительное пребывание

на пенсии (примерно 23 года у женщин и 14 у мужчин) в пределах накопленной суммы средств,

снижающее для женщин ежегодные выплаты и т.п. Вопрос же о едином по полу возрасте выхода

на пенсию имеет сложный многофакторный аспект, связанный как с профессиональным, так и с

домашним трудом по воспитанию детей, в котором по-прежнему нуждается общество, особенно в

условиях демографического кризиса и массовой безработицы, низкого уровня жизни, отставания

сервиса.

Страховые программы по болезни и медицинскому обслуживанию распределяются ныне в

основном в пользу женщин-матерей, которые чаще утрачивают свой заработок в связи с

рождением ребенка, уходом за больным ребенком и другими членами семьи; кроме того, следует

иметь в виду, что медицинское страхование, помимо лечения заболеваний общего типа,

финансирует ряд разделов здравоохранения, ориентированных исключительно или

преимущественно на женщин - гинекология, родовспоможение, патронаж новорожденных и т.п.

Финансирование происходит для работающих женщин за счет взносов работодателей, которые,

как и любой другой доход, создается наемным трудом.

Напротив, система страхования здоровья и заработка от производственных рисков больше

касается мужчин, среди которых выше доля занятых на тяжелых и вредных работах. Вместе с тем,

тендерный расклад средств по помощи безработным опять-таки складывается в пользу женщин,

составляющих подавляющую часть официально зарегистрированных среди потерявших и ищущих

работу.

В итоге ясно, что всякое ограничение программ и одновременно выплат по социальному

страхованию ударяет и по женщинам, и по мужчинам, но больнее - по женщинам, особенно в

неполных семьях. Отсюда работающие женщины - естественные сторонники развития

социального страхования у нас в стране как обязательной части трудовых отношений, поскольку

страховому принципу свойственно перераспределять аккумулированные средства между

различными группами застрахованных, включая перераспределение между высоко - и

низкооплачиваемыми категориями, большинство которых - женщины. А накопительные

принципы социально-трудовой защиты в настоящее время при действующих тендерных различиях

в системе труда и доходов более ориентированы на мужчин и их преимущества в этой жизни и тем

самым фиксируют дискриминацию по полу.