§ 2. Психологическое содержание понятия обоснованного риска

Представляется недостаточным сведение рассматриваемого понятия лишь к сфере профессионального и хозяйственного риска. В литературе такое ограничение этого института обосновывается следующим образом: «Право на риск имеет не любой гражданин, а лишь тот, кто профессионально занимается данной деятельностью и способен обеспечить соблюдение условий его правомерности. В этом, кстати сказать, одно из отличий правомерного профессионального риска от крайней необходимости»1. Однако эти соображения не бесспорны.

Психологический механизм принятия решения в условиях обоснованного риска не ограничивается случаями профессиональной деятельности, если трактовать ее как связанную с источником существования, заработком. Разве соответствующее решение в обстановке опасности и информационной неопределенности, которое принимает во имя общественно полезной цели (например, для спасения людей, предотвращения аварии) водитель личного транспорта, альпинист, член добровольного общества по спасанию на водах и пр., отличается по содержанию от решения участника профессиональной деятельности в узком смысле этого слова? Следовательно, речь идет о любой деятельности, если она осуществляется систематически и требует специальных знаний, умений и опыта. Отсылка к крайней необходимости также не исчерпывает ситуаций, когда обоснованность риска требует правовой оценки. В сходных случаях закон исходит из содержания поведения, а не из статусных характеристик субъекта.

Поэтому применительно к необходимой обороне, крайней необходимости, причинению вреда при задержании преступника не разграничиваются профессионалы и другие лица.

Уголовный закон. Опыт теоретического моделирования. С. 134.

200

О. Д. Ситковская

При всех условиях сочетание «профессиональный и хозяйственный риск» неудачно, так как первый термин характеризует статус человека и его возможности, а второй — сферу деятельности. «Понятия «хозяйственный» и  «профессиональный» — перекрещивающиеся»1.

Переходя к анализу законодательного материала, отметим, что ни в УК, ни в Основах 1991 г. , ни в модельных и иных проектных разработках нового законодательства нет определения понятия риска, неизбежно вызывает трудности в оценке соответствия конкретного случая рассматриваемому институту2.

Между тем разработка этого понятия с участием психологов вывела бы на наличие двух вариантов риска как обстоятельства,  исключающего преступность деяния.

Во-первых, о действиях в обстановке, когда выбор между рискованным поведением и отказом от него осуществляется исходя из прогноза последствий и оценки шансов на успех.

Во-вторых, о действиях в обстановке, когда риск является необходимым (отказ от него однозначно влечет тяжкие последствия).

Первый вариант предполагает рискованное поведение в обычном процессе деятельности, требующей специальных познаний и предосторожностей при возникновении нестандартной ситуации. Например, эксперимент на получение нового сложного вещества с не полностью рассчитанными свойствами, в связи с чем не исключается его вредное воздействие на людей, окружающую среду, возможность взрыва и т. п. Или применение врачом нового лекарства, нового метода операции, проверенного до этого только на животных. Или — непосредственно в правоохранительной деятельности — захват преступника, оказывающего вооруженное сопротивление (при этом не исключается ущерб здоровью или гибель людей).

Второй вариант выделяет из общего понятия обоснованного (оправданного) риска действия,  совершаемые в

1  Гринберг М. С. Технические преступления... С. 103. См. также:, Уголовный закон. Опыт теоретического моделирования. С. 133—135. |

2  В процессе разработки последнего проекта УК (см : Уго-1 ловный кодекс РФ Общая часть. Проект. 1994) автор имел воз-1 можность внести свои предложения по этому вопросу. Однако 1 само психологическое определение риска не было включено в ; нормативную формулировку, хотя некоторые предлагаемые при- j знаки учтены. Определение понятия риска отсутствует и в окон- } чательном тексте УК 1996 г.

Психология уголовной ответственности                                            201

ситуациях, когда воздержание от действия однозначно влечет неминуемую гибель людей, экологическую или технологическую катастрофу и пр. Причем данное лицо в силу своего профессионального статуса обязано сделать все, чтобы эти последствия не наступили. Например, необходимость вынужденной посадки самолета вне аэродрома в связи с отказом двигателя; необходимость использовать подручные средства для вывода людей из горящего здания; необходимость операции человеку с безнадежным диагнозом, если есть хоть небольшие шансы на его спасение, и др. Здесь рискованное поведение является не одним из возможных вариантов, а единственно возможным и обязательным для рискующего лица в связи с его профессиональными обязанностями. Само решение о рискованном поведении в таком случае не требует подтверждения его оправданности (обоснованности), даже если шансов на успех меньше, чем на неудачу, так как отказ от риска неизбежно приведет к тяжким последствиям. Иными словами, существует презумпция оправданности риска в этом случае. Оценки требует лишь обоснованность выбора способа действия, если он существует. Например, совершить вынужденную посадку на шоссе или на воду; вывести людей из горящего здания по наспех сооруженным мосткам или использовать страховочные сетки для выбрасывающихся из здания людей и т. п.

Каково значение осознания субъектом своего рискованного поведения; каково содержание и пределы осознания для признания риска обоснованным?

Сложность оценки рискующим субъектом существующей обстановки при информационной неопределенности не снимает психологической значимости осознания им своих действий. В ином случае, от чего бы ни происходила неосознанность действий (профессиональная неграмотность, недостаточный уровень интеллекта, особое психическое состояние и пр.), институт обоснованного риска неприменим1, так как отсутствует субъективный механизм его обоснования.

Основы уголовного законодательства 1991 г. (ст. 27) следующим образом формулировали условия признания

1 В специальной правовой литературе о критериях осознанности рискованного поведения практически не упоминается (см., например: Гринберг М. С. Проблема производственного риска в уголовном праве. М., 1963. С. 95; Курс советского уголовного права. Часть Общая. Т. 1. Л., 1968. С. 524—526; Уголовный закон. Опыт теоретического моделирования. М., 1987. С. 133—135).

202

О. Д. Ситковская

риска оправданным: «действие соответствует современным научным знаниям и опыту»; «поставленная цель не могла быть достигнута не связанными с риском действиями»; «лицо предприняло все возможные меры для предотвращения вреда»; риск не должен быть «заведомо сопряжен» с угрозой перечисленных в законе тяжких последствий. Сходную позицию заняли и разработчики проектов нового УК РФ1.

Речь идет, таким образом, во-первых, о субъективной оценке ситуации рискующим лицом. А во-вторых, об «оценке этой оценки» правоприменителем, который, исходя из формулировки закона, проверяет версию о том, что рискующий субъект имел необходимые и достаточные основания для выбора именно данного варианта по- ' ведения, поступил осмотрительно, а не опрометчиво. Именно доказанность, что в основе его поведения лежал обоснованный расчет, а не легкомысленный отказ от оценки и прогноза развития ситуации, отличает обоснованный риск от неосторожности2.

Представляется, что применительно к альтернатив-^ ному риску, его осознание включает: а) осознание поставленной цели как социально позитивной; б) осознание опасности3, для избежания которой ставится цель или кото-1 рая неизбежно возникнет в процессе достижения цели;|

в)  понимание того, что времени и информации недостаточно для нахождения однозначно правильного решения^

г)  оценку возможных негативных последствий рискован-1 ного поведения как менее вероятных по сравнению с по-1 зитивными; д) формирование представлений о возмож-| ных мерах безопасности на основе имеющейся информа-| ции о ситуации и прогноза ее возможного развития.

Для безальтернативного риска границы необходимо-! го осознания менее широки и не включают компоненты, описываемые в пп. «г» и «д» приведенного перечня.

1  См., например: Уголовный кодекс Российской Федерации (Общая часть). Проект. М.,   1994. С. 28.

2 Поэтому нельзя согласиться со сближением рассматривав! мого института с неосторожностью, являющейся скорее необос| нованным риском.

3  Конечно, представители некоторых профессий не вправе ! отказываться от исполнения работ, заведомо опасных по своей] природе: на пожаре, при аварии в шахте и пр. (см.: Паше-Озер-ский Н. Н. Необходимая оборона и крайняя необходимость. М., < 1962. С. 155). Но и здесь риск в большинстве случаев имеет аль- ; тернативный характер.

Психология уголовной ответственности                                            203

Мы имеем в виду именно осознание риска в реальной ситуации, а не абстрактную способность к нему. Поэтому в содержание предмета доказывания по конкретному делу входит наличие осознания риска, причем в числе способов доказывания возможно применение специальных психологических познаний. В процессе доказывания неизбежно использование оценочных характеристик, связанных, в частности, с пределами осмотрительности (включая предвидение развития ситуации и последствий своих действий, которые можно требовать от рисковавшего субъекта в рамках признания его действий обоснованными). И здесь необходимо избежать объективного вменения (под давлением тяжких последствий), учитывать реальные возможности субъекта в данных обстоятельствах. В силу имевшей место информационной неопределенности достаточно, чтобы субъект отвечал лишь за последствия, предвидимые (прогнозируемые) «с очевидной почти неизбежностью»1.

Нельзя не согласиться с позицией законодательства некоторых стран, устанавливающего, что пределы требуемой предусмотрительности не включают отдаленные и случайные последствия; что непредвидение является виновным только, если субъект не использовал мер предосторожности (предусмотрительности), вытекающих из обстановки, но при этом могут быть приняты во внимание особые качества личности2.

В модельном кодексе норма о профессиональном риске содержит требование, чтобы совершенные действия не нарушали прямого запрета, установленного нормативным актом, регулирующим этот вид деятельности3. Однако ни Основы уголовного законодательства (1991 г.), ни УК 1996 г. это положение не воспроизвели. С учетом психологического понимания деятельности отказ от этого ограничения представляется правильным. Профессио-грамма любого вида деятельности, требующей специальных знаний, навыков, всегда опирается на нормативное регулирование этой деятельности; необходимые качест-

1  Сергиевский Н. Д. Русское уголовное право. СПб., 1908. С. 71. Иначе, по правильному суждению автора (С. 262), закон «держал бы под постоянным страхом каждого».

2  См., например, ч. 3 ст. 18 УК Швейцарии 1982 г., а также ч. 2 ст. 19 этого УК (Фонд переводов отдела научной информации Академии МВД).

3  См.:  Уголовный закон. Опыт теоретического моделирования. С. 133.

204

О. Д. Ситковская >

ва субъекта можно определить лишь исходя из его прав и обязанностей. Риск же во многих случаях состоит в том, что в условиях опасности приходится нарушать нормативные требования общего характера, если они не предусматривают подобной ситуации. Например, производить аварийную посадку, не совершая предписанных инструкцией маневров или применять оружие с нарушением требований ведомственных нормативных актов, если опасность для третьих лиц менее вероятна, чем опасность промедления, связанная с соблюдением этих правил1.

При безальтернативном риске именно нарушение запретов, содержащихся в нормативных актах о технике безопасности, создает единственный шанс выхода из аварийной ситуации. Альтернативный риск тоже в ряде случаев по самой своей природе связан с нарушением определенных правил. При этом в случае безальтернативного риска факт нарушения правил осознается рискующим как вынужденная необходимость, поскольку соблюдение нормативного акта однозначно приведет к гибели людей, за которых он профессионально ответственен. При альтернативном риске осознание нарушения предполагает, что: а) цель, во имя которой допускается нарушение, более значима, чем это нарушение; б) оценка ситуации не обнаруживает другого пути достижения цели.

Сказанное позволяет предложить общий подход к использованию в пограничных случаях института обоснованного риска и смежных институтов, исключающих преступность деяния, исходя из психологических механизмов поведения. Рискованные действия, которые субъект воспринимает как обоснованные: а) могут заранее оцениваться им как элемент необходимой обороны задержания преступника и пр.; б) наоборот, ситуация необходимой обороны, задержания и т. д. может толкнуть на решение о рискованном поведении в процессе ее развития.

1 В работе Г. С. Курбанова (Юридическая природа и содержание института обстоятельств, устраняющих общественную опасность и противоправность деяния Баку, 1988 С. 41) говорится, что работник правоохранительных органов «должен уметь правильно оценивать обстановку и совершать необходимые действия». Одновременно однозначно предлагается руководствоваться при этом «соответствующими инструкциями, приказами». Необходимо заметить, что в некоторых ситуациях обоснованного риска приходится нарушать эти инструкции.

Психология уголовной ответственности                                            205

Поэтому на практике наиболее целесообразно не выяснение в «пограничных случаях», имели ли место необходимая оборона, или причинение вреда при задержании, или оправданный риск, а констатация необходимости одновременного («по совокупности») применения двух или нескольких норм уголовного закона, исключающих преступность деяния. Ведь во всех этих случаях психологический механизм принятия решения и его реализации связан с общественно полезным и обоснованным поведением,  оцениваемым как определенная целостность.

В литературе отмечается, что при наличии должной предусмотрительности рискующего субъекта «уголовная ответственность за вред не наступает, хотя преследуемый общественно полезный результат не был достигнут или наступивший вред оказался более значительным»1. А в ст. 27 Основ уголовного законодательства (1991 г.) изложена иная позиция, в соответствии с которой риск не признается оправданным, если он заведомо был сопряжен с угрозой экологической катастрофы, угрозой здоровью или жизни людей. Уголовный кодекс 1996 г. (ст. 41) определил условия, связанные с последствиями рискованных действий, при которых риск не признается обоснованным: наличие угрозы для жизни многих людей, экологической катастрофы или общественного бедствия. По-видимому, угроза или реальное наступление этих последствий предполагает уголовную ответственность за неосторожное деяние или деяние с двумя формами вины.

Приведенную позицию можно поддержать лишь в части безусловного запрета действий, связанных с риском экологической катастрофы. Безопасность от таких катастроф — одна из приоритетных целей любой деятельности. Более частная общественно полезная цель, как бы значима она ни была для конкретного человека или группы лиц, не может конкурировать с ней. В этом смысле непреходящее значение сохраняет опыт Чернобыля, где частная общественно полезная цель (научный и технологический эксперимент) оказалась для группы лиц более значимой, чем заведомый для профессионалов риск катастрофы.

Нельзя  согласиться,  однако,  с  объявлением  риска• неоправданным при угрозе любых тяжких последствий или даже только таких, которые связаны с гибелью людей.  С  точки  зрения психологической характеристики обоснованного  риска,  границы которого устанавливает

Уголовный закон Опыт теоретического моделирования. С. 133.

206

О. Д, Ситковская

уголовный закон, всегда предполагается опасность тяжких последствий. Действия рискующего субъекта, способные причинить лишь малозначительный вред, вообще не представляют интереса для уголовного права. Так, вылетевшие в результате опыта стекла, простудное заболевание или ожог от солнечной радиации при срочном перемещении для спасения группы людей и пр. в крайнем случае подпадут под определение действия, которое в силу малозначительности не представляет общественной опасности.

Поскольку же институт обоснованного риска включен в уголовный закон, он имеет в виду такие решения в ситуации опасности, которые могут повлечь за собой тяжкие последствия, в том числе в ситуациях безальтернативного риска, когда субъект их осознает, но у него нет возможности воздержаться от рискованного поведения.

В ситуации безальтернативного риска осознается наряду с отсутствием другого пути спасения людей, безопасность которых доверена рискующему субъекту, также и обязанность — нравственная и правовая — сделать все возможное для спасения их, используя этот единственный путь. Психологический механизм решения в ситуации альтернативного риска включает и осознание возможности воздержаться от рискованных действий. Однако при этом может возникнуть вопрос: не подменена ли разумная осмотрительность перестраховкой, которая привела к тяжким последствиям. В таких случаях имеет место либо ошибка в оценке ситуации и ее прогнозе, либо осознанное бездей- ! ствие вопреки нравственному и профессиональному (в широком смысле слова) долгу. Это бездействие имеет признаки халатности, если его мотивация связана с опасениями за карьеру или собственную безопасность вопреки профессиональным или иным обязанностям.

Такого рода случаи имеют достаточную распространенность. Как показали, в частности, исследования П. П. Баранова, среди мотивов, которыми руководствуются сотрудники милиции при принятии решения о действии или воздержании от него, на первом месте находятся ожидания приказов, указаний или боязнь привлечения к ответственности1.

1 Профессиональное правосознание работников органов внутренних дел: теоретические и социологические аспекты. Автореферат докт. дисс. М., 1991. С. 29. Исследование Баранова П. П. охватывает обычные для профессиональной деятельности ситуации. Тем более следует ожидать усиления такой мотивации в ситуациях выбора между риском и воздержанием от него.

I

Психология уголовной ответственности                                            207