§ 50. Проверка серьезности деяния и данных для обвинения в нем

1. Оценка адвокатом опасности преступления. Заключение под стражу в качестве меры пресечения может быть применено по мотивам одной лишь опасности ряда преступлений, перечисленных в ч. 2 ст. 96 УПК.

Опасность того или иного преступления обусловлена важностью для государства объекта посягательства, размером причиненного ему вреда, способом совершения деяния, особенностями субъектов преступления. Неслучайно, что все указанные преступления наказываются только лишением свободы и даже допускают возможность применения смертной казни. Характерно также, что за большинство из них полагается длительный срок лишения свободы. Такие критерии опасности преступлений должны учитываться адвокатом при решении вопроса о просьбе к следователю избрать меру пресечения.

Кроме того, при оценке возможности заключения обвиняемого под стражу по мотивам опасности содеянного адвокату необходимо учитывать еще ряд моментов. Прежде всего применение этой меры пресечения к лицам, совершившим преступления, перечисленные в ч. 2 ст. 96 УПК, не является обязанностью следователя. В законе заложена лишь принципиальная возможность заключения под стражу за подобные деяния. Но в некоторых случаях может быть избрана иная, чем заключение под стражу, мера пресечения. Особенно часто причинами избрания иных мер пресечения являются преклонный возраст обвиняемого, получение им серьезной травмы в результате несчастного случая, тяжелая форма обострения общего заболевания и связанная с этим необходимость оказания квалифицированной медицинской помощи и т.п.

Эти случаи должны быть тщательно мотивированы адвокатом в своем ходатайстве об избрании меры пресечения, не связанной с арестом.

Опасность совершенного преступления или лишение свободы за него являются теми обстоятельствами, каждое из которых наделяет следователя нравом заключить обвиняемого под стражу. Оставляя адвокату мало надежд на иное решение вопроса. Но чтобы более эффективно защищать обвиняемого, адвокату важно учитывать и ряд других, перечисленных в ст. 89—-91 УПК факторов, которые обосновывают саму фактическую необходимость применения в данном случае ареста.

2. Проверка обвинения и фактов для заключения под стражу. Заключение под стражу может применяться лишь к лицам, которым в установленном законом порядке предъявлено обвинение в совершении конкретного преступления, т.е. к обвиняемым. Это значит, что ограничение личной свободы гражданина может последовать только после того, как по делу будут собраны доказательства, позволяющие признать его обвиняемым. Лишь в исключительных случаях данная мера пресечения может быть применена в отношении подозреваемого (ст. 90 УПК). Но привлечение лица в качестве обвиняемого и предъявление ему обвинения само по себе еще не является основанием для применения любой меры пресечения, а тем более заключения под стражу.

Избрание данной меры пресечения, как и любой другой, указанной в законе, носит факультативный характер и обусловлено необходимостью обеспечить выполнение ряда процессуальных задач, сформулированных в ст. 89 УПК. Здесь отмечено, что заключение под стражу применяется при наличии достаточных оснований полагать, что обвиняемый скроется от дознания, предварительного следствия или суда, или воспрепятствует установлению истины по уголовному делу, или будет заниматься преступной деятельностью, а также для обеспечения исполнения приговора. Указанные формы поведения существенно осложняют решение необходимых задач уголовного судопроизводства. Поэтому в названных ситуациях и принимается решение о необходимости заключения обвиняемого под стражу.

Любая мера пресечения, а тем более заключение под стражу, применяется, если есть достаточные основания полагать, что поведение обвиняемого не соответствует его процессуальному положению и противоречит задачам правосудия. Если таких оснований нет, у обвиняемого отбирается обязательство являться по вызовам и сообщать о перемене места жительства.

Под достаточными основаниями адвокату надо понимать определенные фактические данные, указывающие на стремление обвиняемого вести себя недолжным образом. Следовательно, нельзя заключать обвиняемого под стражу по субъективным соображениям (догадкам, слухам, предположениям и т.п.). Неверно обосновывать избрание данной меры пресечения только доказательствами события преступления, виновности субъекта или отягчающими обстоятельствами. Вместе с тем при заключении под стражу соответствующие данные о неправомерном поведении обвиняемого оцениваются адвокатом в совокупности с собранными по делу доказательствами. Результаты такой оценки должны убедить следователя в том, что обвиняемый предпринимает одну из форм недозволенного поведения, пытается это сделать или готовится к нему. Заключение под стражу лишает его соответствующих возможностей и обеспечивает выполнение основных процессуальных задач.

Встречающиеся на практике ходатайства адвокатов показывают, что следователи не всегда правильно понимают требование закона об обоснованности фактами заключения под стражу. Чаще всего данная мера пресечения ошибочно мотивируется субъективными соображениями следователя об объеме и качестве доказательств, данными расследования и даже оперативных проверок, что недопустимо.

Маклаев, находившийся у себя дома в нетрезвом состоянии, затеял с женой ссору, которая закончилась избиением жены и причинением ей средней тяжести вреда здоровью. В постановлении о заключении обвиняемого под стражу следователь указал, что данная мера пресечения избрана вследствие того; что “Маклаев совершил опасное преступление, очевидное по своей фабуле и подтверждаемое многими доказательствами”. На ошибочность этого решения указал адвокат, который отметил, что заключение под стражу в данном случае мотивировалось не конкретными фактическими данными, как того требует закон, а очевидностью события преступления и наличием некоторых доказательств. “Подобными доводами, — писал защитник, — можно обосновать не только избрание той или иной меры пресечения, но и принятие любого процессуального решения”.

В другом случае, мотивируя избрание меры пресечения в виде подписки о невыезде, прокурор вслед за адвокатом отметил, что “основанием для принятия такого решения служит недостаточность в настоящее время доказательств содеянного и виновности Шуканова в покушении на изнасилование гр-ки С.” Представляется, что подобный довод больше пригоден в качестве одного из возможных оснований к прекращению дела, чем для мотивировки отказа от заключения под стражу и избрания подписки о невыезде.

По делу Крайнева, обвинявшегося в дерзком хулиганском избиении прохожего, заключение под стражу было произведено потому, что “следственными и оперативно-розыскными мероприятиями не обнаружено данных, которые могли бы обосновать подписку о невыезде обвиняемого с места жительства”. Арест же Силаева, совершившего аналогичное преступление, мотивировался “наличием ряда серьезных отягчающих обстоятельств (прошлая судимость, нетрезвое состояние, приводы в милицию и др.) и отсутствием смягчающих вину данных”. В названных случаях адвокаты обжаловали эти решения в суд как незаконные.

В ст. 96 УПК указан перечень преступлений, предусмотренных УК, за совершение которых допускается заключение обвиняемого под стражу “по мотивам одной лишь опасности преступления”. Речь идет о случаях, когда в распоряжении следователя может и не быть доказательств, подтверждающих (хотя бы предположительно) одно из оснований применения данной меры пресечения, указанных в ст. 89 УПК. Закон презюмирует, что лишь тяжесть деяния может побудить обвиняемого скрыться, помешать установлению истины и воспрепятствовать исполнению приговора. Именно это и лежит в основе заключения иод стражу. На практике же заключение под стражу применяется часто из-за опасений следователя, что обвиняемый скроется или помешает установить истину, независимо от степени общественной опасности преступления. На практике возникает вопрос, нужно ли сохранять в законе перечень преступлений, влекущих возможность заключения под стражу по мотивам одной лишь опасности преступления при отсутствии установленных в ст. 89 УПК оснований? Нам представляется, что решать его надо следующим образом. Если совершено весьма опасное преступление, караемое смертной казнью или длительным лишением свободы, то велика вероятность, что, находясь на свободе, обвиняемый скроется от следствия и суда или помешает установлению истины. В законе нужно отказаться от перечневого метода деяний и установить правило: заключение под стражу может быть применено ввиду особой тяжести совершенного преступления, если за него могут быть назначены лишение свободы на срок от 10 лет или смертная казнь. Но существуют не очень тяжкие, но весьма специфичные преступления, совершение которых может повлечь заключение под стражу без доказывания оснований, указанных в ст. 89 УПК. В перечень их можно включить побег из места лишения свободы, из-под ареста или из-под стражи, “уклонение от отбывания лишения свободы” и другие.

Высказывается мнение о том, что к несовершеннолетним не следует применять заключение под стражу по мотивам одной лишь опасности преступления. С этим вряд ли можно согласиться: ведь несовершеннолетние могут обвиняться в особо тяжких преступлениях — убийстве, бандитизме, разбое, изнасиловании и т.п. При оставлении таких лиц на свободе они могут скрыться, помешать установлению истины и совершить новые преступления.

Заключение под стражу ввиду опасности преступления — право, а не обязанность следователя, которым он должен пользоваться очень осмотрительно.

И, наконец, адвокат должен учитывать, что “заключение под стражу в качестве меры пресечения применяется по делам о преступлениях, за которые законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше одного года. В исключительных случаях эта мера пресечения может быть применена но делам о преступлениях, за которые законом предусмотрено наказание б виде лишения свободы и на срок не свыше одного года” (ч. 1 ст. 96). Представляется, что “годичный” барьер необходимо повысить до 2 лет, в отношении же несовершеннолетних — до 3 лет. Учинив нетяжкое преступление, человек вряд ли будет скрываться и захочет помешать органам предварительного следствия установить истину по делу. Применение к нему заключения под стражу может “выбить” его из нормальной жизни. Кроме того, адвокату нужно бороться против сложившейся практики, когда следователи применяют заключение под стражу по всем преступлениям, по которым может быть назначено лишение свободы в качестве наказания. Объясняют они это обычно таким утверждением: “Все равно ему сидеть”.

Еще один аспект применения заключения под стражу, которому должен противостоять адвокат, — это сложившаяся практика назначения наказания в виде лишения свободы подсудимым, к которым было применено заключение под стражу как мера пресечения. К лицам же, находящимся до суда на свободе, чаще применяются наказания, не связанные с лишением свободы. Судьи объясняют эту практику так: назначить наказание, не связанное с лишением свободы подсудимому, к которому была применена мера пресечения заключение под стражу, — значит, признать необоснованность действий органов, расследования, “бросить на них тень”.

Адвокаты пока не могут изменить эту практику. Но учитывать ее в своей работе они должны. В частности, зная, что суд “проштампует” решение следователя, того надо очень серьезно убеждать, при наличии доводов, в нецелесообразности заключения под стражу как меры пресечения.

Адвокат в силу своей профессии не может быть сторонником .ареста за неопасные деяния. Существующая сейчас практика заключения под стражу не может считаться удовлетворительной. Адвокат на предварительном следствии должен добиваться того, чтобы арестовывали подзащитного только тогда, когда не арестовать его нельзя. В этой связи пути дальнейшего сокращения распространенности заключения под стражу видятся нам следующим образом.

1. Декриминализация деяний, т.е. перевод незначительных по степени общественной опасности преступлений в разряд административных проступков.

2. Снижение строгости санкций в УК РФ: переход от мер наказания, связанных с лишением свободы, к другим, более мягким наказаниям. Общее изменение уголовной политики в сторону дальнейшей ее гуманизации.

3. Введение новых мер пресечения, которые могли бы стать альтернативной заключению под стражу. Например, домашний арест, надзор милиции и т.п.

4. Сокращение 'перечня преступлений, за совершение которых допускается заключение под стражу по мотивам одной лишь опасности деяния.

5- Допущение возможности заключения под стражу обвиняемого лишь при условии, что инкриминируемое ему деяние наказывается лишением свободы на срок более двух лет.

6. Полный отказ от арестов до привлечения лица в качестве обвиняемого и его допроса.

7. Запрещение ареста несовершеннолетних лиц (до 16 лет), обвиняемых в преступлениях, наказуемых лишением свободы на срок менее 3 лет; беременных женщин и женщин с детьми до трех лет; лиц старше 70 лет; тяжелобольных, а также людей, совершивших преступления по неосторожности (при отсутствии тяжких последствий).

8. Введение судебного порядка для применения данной меры пресечения.