§ 52. И следователь ошибается

i. Оценка адвокатом заключения под стражу “для обеспечения исполнения приговора”. По действующему законодательству заключение под стражу может производиться не только следователем, но также лицом, производящим дознание, судом и прокурором. Чтобы четче представлять себе процессуально-принудительные полномочия, адвокат должен знать и соответствующие специальные возможности суда. В частности, особого внимания заслуживает следующее.

На практике чаще всего обвиняемый заключается под стражу в процессе расследования преступления. Суд же обычно только проверяет законность и обоснованность избрания данной меры пресечения. Но иногда и ему приходится решать вопрос о необходимости заключения под стражу. Причем суд может заключить под стражу как обвиняемого (подозреваемого), так и подсудимого (осужденного). Он вправе принять такое решение при наличии любого законного основания. Кроме того, суд в состоянии заключить обвиняемого (подсудимого) под стражу, руководствуясь еще одним процессуальным основанием, а именно — необходимостью обеспечения исполнения приговора.

Иногда оказывается, что органы предварительного следствия до каким-либо причинам вообще не избрали в отношении обвиняемого меру пресечения. Например, вследствие отсутствия оснований, нецелесообразности, служебных упущений, ошибок и т.п. Судья, убедившись в том, что таковая должна быть избрана и именно в форме заключения под стражу, выносит соответствующее решение, исходя из необходимости обеспечить исполнение приговора. Сделать это суд первой инстанции может в любой момент производства по делу — при назначении дела к слушанию, судебном следствии и постановлении приговора.

Вступивший в законную силу приговор подлежит обязательному исполнению. Суд принимает ряд мер по организации исполнения приговора еще до вступления его в силу. Сделать это суд может путем реализации имеющихся законных возможностей, в числе которых находится и право заключить подсудимого под стражу в целях обеспечения исполнения приговора, который предусматривает наказание в виде лишения свободы. Данное обстоятельство учитывается в тех случаях, когда при расследовании и судебном рассмотрении дела мера пресечения вообще не избиралась или есть серьезные основания полагать, что непринятие такого решения в данный момент сделает невозможным или существенно осложнит исполнение приговора. Закон (п. 7 ст. 315 УПК) неслучайно требует, чтобы в приговоре отражалось решение суда о мере пресечения в отношении подсудимого до вступления приговора в законную силу.

Адвокату следует иметь в виду, что заключать под стражу подсудимого можно при условии, если исполнить приговор невозможно именно вследствие его деятельности. Когда же исполнение затруднено или вообще неосуществимо по причинам, не зависящим от подсудимого (его воли, состояния, поведения), в отношении него нельзя избирать меру пресечения в виде заключения под стражу. Например, названное решение будет необоснованным, если окажется, что исполнению приговора препятствуют объективные факторы (сложные погодные условия, снежные заносы, горные обвалы, разливы рек и т.п.); организационные недоработки суда или иного административного органа (нечеткая работа канцелярии, повлекшая задержку в отсылке необходимых документов; ошибочная пересылка их ненадлежащему адресату; почтовая утрата судебно-исполнительных документов; потеря их администрацией места заключения и др,). Очевидно, что подобного рода чьи-либо служебные упущения исправляются улучшением дела организации исполнения приговора, а не заключением осужденного под стражу, что в приведенных ситуациях выглядит как наказание.

На практике суд может избрать в качестве меры пресечения заключение под стражу и в ряде иных, не рассмотренных здесь случаях. Важно только, чтобы его действиями руководили интересы необходимости обеспечения исполнения приговора. Если же имеется какое-либо другое обстоятельство из числа предусмотренных в ст. 89 УПК, заключение под стражу мотивируется только им. Адвокату недопустимо полагать, что суд может избрать данную меру пресечения только по единственному основанию — необходимости обеспечить исполнение приговора. Ошибочным является мнение о том, что обеспечение исполнения приговора является родовым понятием, обобщенно включающим в себя три других, ранее рассмотренных основания. Особенно часто этой позиции придерживаются работники органов предварительного следствия.

По делу Заурова, избившего жену и тещу, следователь вынес постановление, в котором необходимость заключения обвиняемого под стражу обосновывалась стремлением обеспечить исполнение приговора. Иногда бывает и так, что, получив сведения о желании обвиняемого скрыться или воспрепятствовать установлению истины, а также узнав о фактах продолжения им преступной деятельности, следователь заключает его под стражу “для обеспечения исполнения приговора”. Такие способы обоснований неверны. Признание универсальности рассматриваемой формулировки ведет к игнорированию иных процессуальных оснований, что при соответствующих условиях способно породить нарушения законности.

Перечисленные в ст. 89,96 У ПК-обстоятельства, обосновывающие возможность заключения обвиняемого под стражу, имеют строго определенное значение и расширительному толкованию не подлежат.

Однако на практике адвокаты иногда встречают и такие мотивировки заключения под стражу, как: актуальность борьбы с данным видом преступлений или распространенность их на данной территории, указания соответствующих органов, выступления в печати по конкретному случаю, значительный общественный резонанс данного дела, ходатайство коллектива граждан или просьба потерпевшего и т.п.

Стасов, избивший родственника, был заключен под стражу ввиду того, что ранее отбывал 10 суток административного ареста за мелкое хулиганство. Рябинина, хулигански избившего жену, арестовали, т.к. он ранее был судим. Заключение под стражу Шилохвостова мотивировано низменными мотивами покушения на изнасилование. Сошников заключен под стражу, так как в процессе совершения хулиганства нанес несколько ударов по лицу своему двенадцатилетнему сыну. Поярков арестован по той причине, что “имеются серьезные основания подозревать его в совершении, кроме данного хулиганства, других тяжких преступлений”. Пужинского заключили под стражу не за сомнительный факт покушения на изнасилование, а за то, что “не имеется оснований к избранию более мягкой меры пресечения”. Участник групповой драки Бутов арестован лишь потому, что оказался сильнее и активнее Других хулиганов. Учинивший семейное хулиганство и замахнувшийся на жену ножом Скрябиков арестован вследствие того, что “судебная практика требует за подобные деяния лишения свободы”. Об этих фактах и писали в суд свои жалобы адвокаты.

Подобные основания и заключения под стражу неверны потому, что не предусмотрены законом, не учитывают степень опасности содеянного; ими можно обосновать применение любой меры пресечения. В этом состоит процессуальная бессодержательность, а зачастую и опасность приведенных доводов.

При заключении обвиняемого под стражу, наряду с обстоятельствами, изложенными в ст. 89 и 96 УПК, учитываются и другие, примерный перечень которых дан ст. 91 УПК. Это — тяжесть предъявленного обвинения, личность обвиняемого, род его занятий, возраст, состояние здоровья, семейное положение и иные данные. Названные обстоятельства оцениваются следователем при избрании любой меры пресечения, вследствие чего по существу своему они лишены элементов процессуальной специфики в случаях заключения обвиняемого под стражу. Тем не менее, поскольку в конкретных случаях они имеют большое фактическое значение для решения вопроса о заключении под стражу, их также должен учитывать адвокат при защите обвиняемого.

Тяжесть предъявленного обвинения определяется с учетом квалификации деяния в УК; здесь адвокат может ссылаться на то, что преступление не является тяжким. Учитывается и субъективная сторона преступления; адвокат может указывать на неосторожную форму вины, подчеркивать более мягкий вид вины; акцентировать внимание на незначительной роли обвиняемого в преступлении, если оно совершено в соучастии. Адвокату следует обратить внимание на характер, размер вреда, причиненного преступлением, на обстоятельства, смягчающие ответственность. Нужно охарактеризовать личность как положительный социальный тип. Обратить внимание соответствующего органа на род занятий лица, его профессию, источники к существованию.

Адвокат должен иметь в виду, что несовершеннолетний или престарелый возраст обвиняемого, как правило, препятствуют применению заключения под стражу. Наличие тяжелого заболевания обвиняемого, его инвалидность может препятствовать применению строгих мер пресечения по причине нецелесообразности и из соображений гуманности. Семейное положение тоже подлежит учету: заключение под стражу обычно не применяется к беременным женщинам, кормящим матерям, одиноким матерям, многодетным родителям.

Другие обстоятельства могут относиться как к содержанию обвинения, так и к личности обвиняемого. Изменение обстоятельств, на которые указано в ст. 91 УПК, может вызвать изменение или отмену меры пресечения (особенно заключения под стражу).

2. Ошибки при аресте подзащитного. Адвокатская практика показывает, что нередки случаи ареста за то, что обвиняемые отказываются выполнить какие-либо нужные следствию действия. В частности, заключение под стражу мотивируется такими доводами, как; непризнание или частичное признание вины, отказ от показаний, дача явно лживых объяснений или неоднократное изменение показаний, заявление о нежелании подписывать протокол, активные попытки переложить свою вину на потерпевшего, нежелание подвергнуться медицинскому освидетельствованию, возражения против использования магнитофона при проведении очной ставки с потерпевшей и т.п. Очевидно, что подобные факты поведения обвиняемого обусловлены его стремлением защититься от предъявленного обвинения и лишены элементов противозаконной деятельности по воспрепятствованию установлению истины. Заключение под стражу в приведенных и подобных им случаях выглядит как месть следователя за отказ от выполнения его указаний обвиняемым, что не может считаться поведением, основанным на принципе соблюдения законности.

Кроме того, такое заключение под стражу существенно нарушает право обвиняемого на защиту. С процессуальной стороны названные действия обвиняемых нельзя считать незаконными, хотя, по существу своему, они, конечно, не способствуют расследованию. Следует иметь в виду, что помощь следствию — лишь одно из возможных смягчающих вину обстоятельств. Поэтому отказ от такого поведения не должен квалифицироваться как незаконное воспрепятствование расследованию и тем самым обосновывать заключение под стражу. Это различные категории (в первом случае — материально-правовая, во втором — уголовно-процессуальная).

Ямпольский, учинивший хулиганские действия в коммунальной квартире, был заключен под стражу не за это, а вследствие того, что “в отсутствие потерпевших починил и привел в порядок поврежденную им их бытовую мебель (кухонный стол, табуретки, полку, шкаф и др.), чем осложнил установление материального ущерба, а по приходу соседей, с работы предлагал им выпить вместе с ним и забыть содеянное им”. “Мотивировка данного ареста неверна потому, — писал адвокат прокурору, — что действия обвиняемого по устранению последствий преступления и возмещению им материального ущерба необоснованно оценены следователем как попытки воспрепятствовать установлению истины по делу”.

Реализуя предоставленные законом средства для защиты против предъявленного обвинения, привлекаемые граждане нередко пытаются направить расследование по ложному пути с тем, чтобы полностью избежать ответственности или нести ее в меньшей мере. В этих случаях можно говорить о воспрепятствовании установлению истины. Но оснований для заключения под стражу здесь нет, так как обвиняемый действует в пределах своих прав. Фактическое направление расследования должно зависеть от следователя, а не желаний обвиняемого.

Бялый, обвинявшийся в покушении на изнасилование, был заключен под стражу по той причине, что, “сославшись на опьянение, не смог указать место, куда выбросил нож. Он заявил также о якобы имевшем место добровольном согласии потерпевшей. Кроме того, у него дома были обнаружены стихи непристойного содержания”. Ясно, что запамятование места нахождения ножа, версия о попытке добровольного полового сношения с потерпевшей и даже хранение нецензурных стихов не могут считаться теми обстоятельствами, которые препятствуют установлению истины по делу.

Заключение под стражу может быть применено в случаях, когда установлению истины мешают недозволенные действия самого обвиняемого. Аналогичные действия других лиц (родственников, знакомых обвиняемого, а тем более посторонних для него людей), совершенные по их собственной инициативе, не могут считаться основанием для заключения обвиняемого под стражу. Но если установлено, что препятствующие установлению истины лица действуют не по своей инициативе, что побуждают их к этому обвиняемый или его родственники, следователь вправе признать это обстоятельство обоснованием необходимости заключения под стражу обвиняемого. И адвокат с этим ничего не может поделать.

Несовершеннолетний Симаков обвинялся в ограблении нетрезвого гражданина. Вину свою признал частично. После предъявления обвинения он, угостив приятелей вином, послал их к потерпевшему с тем, чтобы уговорить его отказаться от сделанного в милицию заявления. Не добившись положительного результата, друзья Симакова, с его согласия, позвонили потерпевшему по телефону и пригрозили расправой за возможную жалобу. Установив названные факты, следователь счел их противозаконными и на этом основании арестовал Симакова. Жалоба же адвоката в суд осталась без удовлетворения.

Правовая регламентация оснований ареста очень несовершенна. В самом деле, в ст. 89 УПК предусмотрены вообще причины для любой меры пресечения, а не заключения под стражу как наиболее строгой меры пресечения, связанной с ограничением свободы. Поэтому в законе следует разделить основания к избранию меры пресечения (кроме ареста) и основания к заключению под стражу.

Так, при основаниях полагать, что обвиняемый скроется от следствия, целесообразней было бы применять подписку о невыезде. А при отсутствии подобных оснований — вообще не применять никакой меры пресечения, поскольку необоснованное применение мер пресечения всегда является нарушением прав и свобод человека и гражданина.

На практике же подписка о невыезде применяется при обстоятельствах, которые свидетельствуют скорее об отсутствии любых предпосылок для применения меры пресечения, причем со стереотипной мотивировкой: “нет оснований полагать, что обвиняемый скроется от суда и следствия”. При наличии же таких оснований чаще необоснованно применяется заключение под стражу.

Нередко при избрании меры пресечения не указываются основания ее применения. Иногда сами основания формулируются неточно, с отступлением от положений, содержащихся в законе. Имеет распространение и практика заключения под стражу по мотиву опасности совершенного преступления в тех случаях, когда инкриминируемое обвиняемому деяние фактически не входит b'tot установленный законом перечень преступлений, который дает право на использование этой меры по данному основанию.

Адвокаты должны знать эту следственную практику, с тем чтобы использовать эти знания в своей работе при заключении подзащитного под стражу. Отмеченные недостатки в определении оснований мер пресечения свидетельствуют о необходимости более вдумчивого и серьезного подхода адвоката к решению данного вопроса.