2.1. Романо-германська правова сім'я

Система права кожного народу проходила процес становлення за­лежно від розвитку суспільних відносин регіону або країни. Романо-германська, або іноді в літературі зустрічається назва "правова сім'я країн континентальної Європи"1, склалася на основі римського права і включає здебільшого європейські країни. Основними країнами, які входять до німецької правової системи, є Німеччина, Австрія і Швей­царія. З точки зору мови, форми та змісту правопорядки цих країн та найважливіші нормативно-правові акти мають між собою набагато більше спільного порівняно з іншими країнами. Подібність правових джерел, юридичної освіти, системи правосуддя та судової практики, стилю застосування і тлумачення законів також свідчить про тісний взаємозв'язок між правопорядками зазначених держав. У своєму роз­витку їх право зазнавало великого взаємного впливу.

Найбільшою мірою це стосується німецької правової системи. В Німеччині боротьба за об'єднання була тривалою і часто супро­воджувалась невдачами на шляху політичного та правового роз­витку2. Якщо порівнювати німецьку систему права з правовими

1              Див., напр.: Тихомиров Ю. А. Курс сравнительного правоведения. — М., 1996;

Дмитрієв А. І., Щепель А. А. Порівняльне правознавство. — К., 2002 та ін.

2              Топорнин Б. Н. Европейское право. — М., 1998.

18

системами інших країнах Європи, то можна бачити, що відмінність полягає не лише в походженні норм, а й у стильових особливостях, зокрема у стилі судових рішень і правової аргументації, а також у юридичній освіті1.

Більшість дослідників до романської правової сім'ї відносять Бель­гію, Люксембург, Італію, Іспанію, Португалію та деякі інші країни. Слід зауважити, що незважаючи на деякі відмінності й особливості, правові системи зазначених держав мають багато спільних ознак, що дає змогу об'єднати їх в єдину правову сім'ю, яка отримала назву "ро-мано-германська", або "країн континентальної Європи". Р. Давід наго­лошує, що романо-германська правова система у своєму історичному розвитку не була продуктом діяльності феодальної державної влади (у цьому її відмінність від формування англійського загального пра­ва), це винятково продукт культури, незалежний від політики2. Особли­вістю цієї правової сім'ї є те, що провідна роль у ній належить законам та їх кодифікаціям.

З історичних причин право почало розвиватись у романо-гер-манських країнах передусім як засіб регулювання відносин між громадянами, тобто фізичними особами, тому цивільне право вва­жається розвиненішим порівняно з іншими галузями права, які ви­никли набагато пізніше.

Сім'я романо-германських правових наук виникла саме в Європі і склалася в результаті зусиль європейських університетів, які ви­робили і розвинули її починаючи з XII ст.3. На основі кодифікації імператора Юстиніана було започатковано загальну для всіх юри­дичну науку, пристосовану до умов сучасного світу. Термін "романо-германська" засвідчив великий внесок університетів латинських і германських країн. Згодом у процесі колонізації інших країн ця сис­тема поширилася на значні території.

Правові системи, що належать до романо-германської сім'ї, за своїм змістом відрізняються одна від одної. Особливо це стосуєть­ся публічного права, що пов'язане з політичною орієнтацією тієї або іншої країни. Але незважаючи на розбіжності матеріально-пра-

1              Рассел Б. Мудрость запада: Пер. с англ. — М., 1998.

2              Див.: Давид Р., Жоффре-Спинозы К. Основные правовые системы современности. —

Ì., 1996.

3              Див.: Дигесты Юстиниана: Избранные фрагменты в переводе и с примечаниями

È. Ñ. Ïåðñòåðñêîãî. - Ì., 1984.

19

вових норм, за структурою ці правові системи подібні, завдяки чому їх можна об'єднати в одну правову сім'ю. В усіх країнах цієї правової сім'ї юридична наука об'єднує правові норми в одні й ті самі великі групи, тобто відбувається поділ права на публічне і приватне.

Публічне право в усіх країнах романо-германської правової сис­теми включає такі однакові галузі, як конституційне (державне) пра­во, адміністративне, міжнародне публічне та ін. Приватне право міс­тить цивільне право, контрактове, торгове, сімейне, спадкове та ін.

Слід зазначити, що в системі правової сім'ї схожість простежується і на нижчому рівні — рівні правових інститутів і визначень, тому за­звичай не виникає труднощів при перекладі юридичних термінів, на­приклад, з французької мови німецькою, італійською або мовою інших країн континентальної Європи. Завдяки подібності правових систем той, хто знає одну з них, може розуміти й інші. Основні норми цих си­стем можуть дещо відрізнятися, але завжди можна зрозуміти, про що йде мова в тому або іншому випадку, яке питання обговорюється, які його правова природа та місце тощо. Це пояснюється тим, що правова наука всієї континентальної Європи протягом століть мала одну й ту саму базу для вивчення — римське і канонічне право.

Структурна схожість правових систем, які належать до романо-германської правової сім'ї, не є абсолютною. В правовій системі однієї країни можуть існувати категорії або визначення, яких не­має в іншій. Наприклад, нормами Цивільного кодексу (ЦК) Іспанії визначено наявність у різних її районах регіонального права, яке не застосовується в інших країнах. У федеральних країнах, зокрема у ФРН або Швейцарії, федеральному праву протистоїть право зе­мель або право кантонів тощо. Але всі ці інститути порівняно дос­тупні для розуміння юристів, які знайомі хоча б з однією із сис­тем романо-германської сім'ї.

В усіх країнах цієї правової сім'ї однаково розуміють, оцінюють і аналізують правову норму. Завдяки зусиллям науки норму права піднесено на найвищий щабель, її розуміють як правило поведін­ки, що наділене загальністю і має серйозніше значення, ніж викорис­тання суддями у конкретній справі. Поняття правової норми, прий­няте в романо-германській правовій сім'ї, є основою кодифікації в тому вигляді, як її розуміють в континентальній Європі. У романо-германській правовій сім'ї кодекс не має на меті вирішити всі кон­кретні питання, що виникають на практиці. Його завдання — дати

20

досить загальні, пов язані в систему, легкодоступні для огляду і зро­зумілі правила, на основі яких судді і громадяни, доклавши міні­мальних зусиль, можуть визначити, як саме мають бути вирішені ті або інші проблеми.

Правова норма романо-германської правової сім'ї є чимось се­реднім між вирішенням суперечки, тобто конкретним використанням норми, і загальними принципами права. Мистецтво юриста в країнах романо-германської правової сім'ї полягає у здатності відшукати нор­му і сформулювати її, виходячи із ситуації, що склалася. У країнах цієї правової сім'ї серед науковців поширена точка зору, що правова норма має залишати певну свободу судді, її функцією є лише встанов­лення правових меж і директив. Немає потреби регламентувати деталі, тому що законодавець не може заздалегідь передбачити різно­манітність конкретних справ, які можуть виникати на практиці. Є певні труднощі у викладі прийнятої в романо-германській правовій сім'ї теорії джерел права, тому що правові системи, які складають цю сім'ю, досить різноманітні і кожна з них має свої специфічні ознаки.

Як зазначалося, на першому місці в цій системі права стоїть закон. У широкому розумінні закон — це основне джерело права. Всі краї­ни цієї правової сім'ї — це країни "писаного права". Отже, юристи звертаються передусім до законодавчих і регламентуючих актів, що приймають парламент або уряд і адміністративні органи.

В усіх країнах романо-германської правової сім'ї є писані консти­туції, за нормами яких визнається найвища юридична чинність. Вона виражається у відповідності законів і підзаконних актів кон­ституції і у встановленні більшістю держав судового контролю за конституційністю звичайних законів. Конституції розмежовують компетенцію різних державних органів у сфері правотворчості і відповідно до цієї компетенції диференціюють різні джерела права1.

В усіх країнах романо-германської правової сім'ї основним зав­данням є визначення ролі юристів, яка здебільшого полягає в тому, аби за допомогою різних способів тлумачення знайти рішення, що в кожному конкретному випадку відповідає волі законодавця. Ос­новним принципом цього доктринального підходу є такий: юри­дичне рішення, яке не ґрунтується на законі, не має чинності. З урахуванням зазначеного положення інші джерела права посідають

Див.: Головатий С. П., Шаповал В. М. Правовий лад країн світу. — К. 1998.

21

другорядне і підпорядковане місце порівняно із законом.

Окрім законів, писане право країн романо-германської правової сім'ї включає на сьогоднішній день багато норм і приписів, виданих не парламентом, а іншими державними органами. Ці норми та при­писи можна розподілити на дві основні групи. Першу групу ста­новлять норми, прийняті на виконання законів. їх існування і чи­сельність не породжують жодних проблем політичного характеру. Адже у сучасній державі регламентація з боку законодавця не може охоплювати деталі і в деяких сферах викладаються лише принципи, більш-менш загальні норми. Тому у разі потреби де­тальнішу регламентацію здійснює адміністративна влада, якій за­конодавець надає відповідні повноваження.

У країнах романо-германської правової сім'ї чітко розрізняють нормативні акти, що формулюють юридичні норми, та адміністра­тивні циркуляри, де пояснюється, як адміністрація має розуміти правову норму і як повинна її застосовувати. Ця відмінність у бага­тьох випадках має більше теоретичне, ніж практичне значення.

Стосовно стилю законів у країнах романо-германської правової сім'ї склалися дві протилежні тенденції. Перша полягає у нама­ганні зробити закони доступнішими, тоді як згідно з другою тен­денцією під час розробки норми права вживається якомога точні­ша мова, навіть якщо це може призвести до того, що право буде зрозумілим лише фахівцям. У країнах романо-германської правової сім'ї є прихильники і одного, й іншого підходів. Якщо порівняти німецький Цивільний кодекс і французькі кодекси, можна побачи­ти, які перешкоди для взаєморозуміння породжує застосування різної законодавчої техніки. Слід зауважити, що стосовно стилю судових рішень склалося таке становище: французькі судові рішен­ня зрозумілі лише фахівцям, розгорнутіші німецькі читаються на­багато легше.

Це підтверджує основне правило загальної теорії права — ви­дання закону або регламенту є справою влади. Однак практичне значення закону залежить від способу його застосування. Відтак за­стосування закону передбачає й певний метод тлумачення, на важли­вості якого в наш час неодноразово наголошувала більшість юристів — теоретиків і практиків.

Нині поряд із законами дедалі більшого значення набуває дру­га група джерел права, таких як судова практика і звичаї, що рані-

22

ше були притаманні іншим правовим системам.

Судді в країнах романо-германської правової сім'ї — це зазви­чай юристи, які професійно і постійно займаються судовою прак­тикою, тобто це свідчить про деякий відхід від римської традиції. Як відомо, судді і претори Риму не були професійними юристами1. Але є винятки із загального принципу. Так, у деяких країнах на певний термін на посаду судді можуть обиратися і не юристи (на­приклад, у кантонах Швейцарії, у французьких комерційних су­дах). Судді, як правило, призначаються довічно, і принцип незмін­ності суддів є однією з гарантій їх незалежності.

За загальним правилом, у країнах романо-германської сім'ї ка­р'єра судді починається з перших років професійної діяльності. На відміну від країн загального права, тут дуже рідко на посаду судді призначається досвідчений адвокат. Тому у суддів континентальної Європи психологія дещо інша. їхнє бачення виходить за межі кон­кретних справ і не є таким обмеженим юридичною технікою, як у англійських колег. Цьому сприяє і наявність інституту прокурату­ри, що також покликаний охороняти громадські інтереси.

Роль, яку відіграє судова практика в різних країнах, відрізняєть­ся елементами різного характеру. Слід згадати наявність збірників судової практики, ступінь їх досконалості, а також їхній офіційний характер в окремих країнах. Офіційні збірники судової практики існують у Франції, ФРН, Іспанії, Італії, Швейцарії та деяких інших країнах. Враховуючи намагання юристів країн романо-германської правової сім'ї спиратися у своїх рішеннях на закон, можна розгля­дати судовий прецедент тільки як виняток з правила, яке не пору­шує основоположного принципу верховенства закону. Значення і роль права, яке створюється судовою практикою, вужче через це обмеження, і таке становище прямо протилежне тому, що існує в країнах англосаксонської сім'ї. В. Синюков зазначає: "У континен­тальній правовій сім'ї судова (правозастосовна) практика не може не мати деякого нормативного значення, тобто виконувати роль фактора "тиску" або корегування законодавства, яка, однак, офіц­ійно визнається пріоритетним або навіть єдиним джерелом пра-

1              Драгоманов М. П. Вопрос об историческом значении Римской империи и Та­

öèò. — Ê., 1869.

2              Синюков В. Н. Правовые системы и правовые семьи // Теория государства и

права: Курс лекций / Под. ред. Н. И. Матузова, А. В. Малько. — М., 1999.

23

ва"2. Становище, коли сім'я загального права має ознаки, що при­таманні сім'ї континентального права (писане право), а остання ви­користовує певні механізми англосаксонської правової сім'ї, зокре­ма судову практику, свідчить про глибокі взаємозв'язки світового правового розвитку, певну єдність правового регулювання в межах європейської цивілізації.

Заслуговує на увагу стиль судових рішень, що повинні бути мо­тивованими. Проте так було не завжди. Протягом тривалого часу у рішенні вбачали владний наказ, що не потребує пояснення. Практи­ка мотивації судових рішень склалася поступово. Як загальне прави­ло її наказали застосовувати судам у Франції у 1790 р. та у Німеч­чині у 1879 р. Хоча судові рішення в країнах романо-германської сім'ї схожі у тому, що вони повинні бути мотивовані, стиль їх вик­ладу відрізняється. У деяких країнах використовується французький стиль, що походить від стилю висновків стряпчих: судове рішення має бути стислим. Такий концентрований стиль викладу розуміють і захоплюються ним лише досвідчені юристи. В інших країнах, на­впаки, стиль судового рішення близький до публіцистичного, тому таке рішення зрозуміле широкому загалу.

Особливе місце в системі джерел права романо-германської пра­вової сім'ї належить звичаю. Це зумовлено тим, що закон як писаний нормативно-правовий акт у деяких випадках для правильного розум­іння потребує доповнення та пояснення звичаєм, на основі якого він створений. До того ж певні поняття, категорії, що використовуються в юриспруденції, потребують пояснення, в тому числі і з точки зору звичаю. При цьому слід зазначити, що нині роль звичаю у правових системах романо-германської правової сім'ї досить обмежена внаслі­док прогресу кодифікації та визнаної першості закону, хоча в деяких випадках звичай застосовується для його тлумачення.

Протягом тривалого часу доктрина була основним джерелом права у романо-германській правовій сім'ї: саме в університетах у ХШ-ХІХ ст. були здебільшого вироблені основні принципи права. У теорії закон мав місце як джерело права. Отже, з урахуванням цих двох чинників можна встановити істинне значення доктрини всу­переч спрощеним формулам, які часто зустрічаються і згідно з яки­ми вона не є джерелом права. Ці формули мають сенс лише у тому разі, коли допустити, що право виражається тільки у правових нор­мах, вироблених публічною владою. Це виявляється у тому, що док-

24

трина сприяє створенню юридичної термінології, якою корис­тується законодавець. Важливим є значення доктрини для вста­новлення методів, за допомогою яких досліджують право і тлума­чать закони. Вона також може справляти вплив на самого законодавця, який часто лише виражає тенденції, визначені доктри­ною, та сприймає підготовлені нею пропозиції (при цьому не йде мова про зменшення ролі законодавця). Роль доктрини має в нашу епоху першорядне значення, і її збереження у сучасних умовах мож­на вважати прогресом та необхідністю. Попри це визнання важли­вості ролі законодавця не повинно призвести до того, щоб не зважа­ти на реальні відносини між ним та доктриною і стверджувати про диктатуру закону. Адже насправді все набагато складніше. Доктри­на впливає на законодавця і є при цьому лише другорядним джере­лом права. Але доктрина відіграє також роль у застосуванні закону, отже, важко заперечувати її як джерело права. І справді, доктрина має першорядну важливість, оскільки саме вона створює інстру­ментарій для діяльності юристів у різних країнах.