I.

В римском праве господствовало то общее начало, что нельзя передать другому больше прав, чем сам имеешь - nemo plus juris ad alium transferre potest, quam ipse haberet (I. 54 D. 50, 17). В применении к переходам права собственности это формулировалось так: traditio nihil amplius transferre debet vel potest ad eum qui accipit, quam est apud eum qui tradit (I. 20 pr. D. 41, 1). Исключения из этого правила были немногочисленны и относились к приобретению имущества от казны или от дворов императора и императрицы (1. 2, 3 С. de quadr praescr. 7, 37 § ult. I, de usuc. 2, 6).

Вследствие того, по общим началам римского права, приобретший имущество от лица, которому оно не принадлежало, не становился собственником, хотя бы действовал при том добросовестно (bоnа fide) и на законном основании (ex justo titulo).

К нему всегда мог быть предъявлен иск о праве собственности (rei vindicatio) со стороны действительного собственника имения (in rem actio cumpetit ei qui aut jure gentium, aut jure civili dominium acquisivit - l. 23, D. 1, 6).

Право собственника на такой иск вытекало из самого понятия собственности, как полного и исключительного господства над вещью, подлежащего ограничению лишь в определенно указанных законом случаях.

От истца не только требовалось при этом доказательство законности правооснования, по которому дошло к нему имущество, но он должен был, сверх того, удостоверить законность всех предшествующих переходов имущества, восходя последовательно от непосредственного предшественника его в праве собственности вплоть до первоначального приобретателя имущества. Эта так называемая probatio diabolica, следы которой мы находим, между прочим, в ст. 420 нашего десятого тома, представляла на практике почти непреодолимые затруднения. Спасительным средством являлась здесь давность (usucapio). В древнейшем римском праве, по законодательству XII таблиц, существовала годичная давность для движимости и двухлетняя для недвижимых имений, находящихся в Италии: usus auctoritas fundi bienuium esto, ceterarum гегum annus - Gai 2, 42, 54, 204. Впоследствии срок давности был увеличен до 10 лет (20 лет между отсутствующими) с распространением ее и на внеитальянские имения. По законодательству Юстиниана различалась обыкновенная и чрезвычайная давность. Для пpиo6pетения права собственности путем обыкновенной давности (трехлетней - для движимости, 10 и 20 летней - для недвижимости) требовалась, со стороны давностного владельца, добросовестность и законное правооснование приобретения; при чрезвычайной давности (praescriptio longissimi temporis) срок полагался больший (30, а в некоторых случаях 40 лет), но зато наличности правооснования не требовалось (1. 8 С. de praescript. 30 vel 40 annor. 7, 39).

Доказательство исполнившейся давности освобождало истца от probatio diabolica. Давность представлялась как бы коррективом чрезмерной строгости и формализма римского иска о праве собственности, и к ней нередко прибегали лица, приобретшие имущество собственно не давностью, а другим, вполне законным и формальным способом. Во всяком случае, раз истцу удалось так или иначе доказать свое право собственности на отыскиваемое им из чужого владения имение, ответчик был обязан возвратить последнее, если не удостоверил принадлежность ему какого-либо вотчинного права на имение (напр. пожизненного владения, залога и т. п.) или наличность такого между ним и истцом правоотношения, в силу второго истец обязался предоставить ответчику владение отыскиваемым имением (exceptio rei venditae traditae). Наличность правооснования и добросовестность владения, сами по себе, не освобождали ответчика от обязанности возвратить отыскиваемое имение собственнику. Они влияли лишь на степень ответственности его за гибель, либо ухудшение, и за доходы имения, находившегося в его владении, также на размер вознаграждения, следовавшего ему с собственника за расходы по этому имению. Значение их выражалось и в том, что добросовестно и на законном основании приобретенное владение защищалось особым иском - actio publiciana. В основании этого иска лежала фикция об исполнившейся давности: владелец считался приобретшим имение по давности, хотя давностный срок еще не истек. Этой фикцией определялись приметы применения публицианского иска: предметом защиты являлось здесь лишь такое владение, которое заключало в себе все условия, необходимые для приобретения права собственности по давности (обыкновенной - не чрезвычайной). При публицианском иске истцу было достаточно доказать, что ему принадлежит лучшее право на имущество, чем ответчику. Такое доказательство было, сравнительно, легким; поэтому публицианским иском пользовались нередко законные собственники, затруднявшиеся, почему-либо, удостоверить свое право собственности. Таким образом, подобно давности, публицианский иск мог служить средством к ограждению законных прав собственников. Когда при публицианском иске ответчик мог доказать, что и он приобрел имение добросовестно и на законном основании, то все определялось тем, производят ли истец и ответчик свои права от одного и того же или от разных лиц. В первом случае решающее значение имело время приобретения, и преимущество оставалось за первым приобретателем. Во втором случае предпочтение отдавалось правам ответчика, в силу общего начала: in pari causa melior est conditio possidentis (D. de reg. j. 50, 17) [Таково мнение Виндшейда, не всеми, однако, разделяемое - см. Windscheid т. I, §199, примеч.]. Тем более имело это место, если на суде оказывалось, что ответчику принадлежат лучшие права на имущество, чем истцу. Поэтому публицанский иск не служил средством защиты против собственника, который всегда мог противопоставить истцу возражение о принадлежности ему имения (exceptio dominii). Таким образом и здесь, со свойственной римскому праву строгою последовательностью, применялось общее начало, по которому собственник всегда должен иметь перевес перед владельцем, хотя бы приобретшим имение добросовестно и на законном основании.