§ 1. Метод классического «полицейского разрешения»

Метод классического «полицейского разрешения»: понятие, общая характеристика, история вопроса. Это — способ правового воздействия уполномоченных органов посредством предоставления гражданину (юридическому лицу) «разрешения» на реализацию своего права осуществлять определенные действия в условиях существования общего запрета на данные действия для других лиц. Пример: в соответствии с Законом РФ от 1 апреля 1993 г. «О Государственной границе Российской Федерации» въезд посторонних лиц в пограничную зону запрещен. Однако при известных обстоятельствах, предусмотренных Законом и другими нормативными актами, органы Пограничных войск могут снять этот общий запрет в отношении конкретного лица и предоставить ему разрешение на въезд в пограничную полосу. Статья 17 упомянутого закона гласит: «Въезд (проход) лиц и транспортных средств в пограничную полосу осуществляется по документам, удостоверяющим личность, индивидуальным или коллективным пропускам, выдаваемым Пограничными войсками на основании личных заявлений граждан или ходатайств предприятий и их объединений ...»'. Другой пример: в соответствии с Инструкцией о порядке допуска должностных лиц и граждан РФ к государственной тайне, утвержденной постановлением Правительства РФ от 28 октября 1995 г., гражда-

1 Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. 1993. № 17. Ст.594.

679

>>> 680 >>>

Часть IV.   Методы полицейской деятельности

не, работающие над диссертациями, допускаются к секретным материалам, находящимся на хранении в государственных архивах, по предъявлению справок о допуске и с разрешения организации, формирующей фонд архивного хранения. Третий пример: в соответствии с УК РФ и Федеральным законом от 13 ноября 1996 г. «Об оружии» существует общий запрет на свободное (незаконное) приобретение, хранение и ношение гражданами оружия. Однако согласно ст. 13 Закона об оружии право на приобретение, хранение и ношение оружия самообороны (газовые пистолеты) имеют граждане, достигшие 18-летнего возраста, после получения «разрешения» — лицензии в органах внутренних дел по месту жительства.

Термин «разрешение» является весьма ходовым в разговорном языке. Поэтому «разрешения» обиходного характера следует отличать от «разрешений», имеющих полицейское содержание: этот вид разрешений характеризует то, что поведение, на которое испрашивается разрешение, в принципе запрещено нормами права, поскольку данное поведение может угрожать общественной безопасности, общественному порядку, интересам общества и государства. Но в определенных условиях, правовая оценка которых принадлежит уполномоченному органу исполнительной власти, этот орган может по просьбе заинтересованного лица предоставить этому лицу разрешение на просимое благо (действие). В Положении о выдаче иностранным гражданам и лицам без гражданства разрешения на работу, утвержденном постановлением Правительства РФ от 30 декабря 2002 г., анализируемая категория определяется следующим образом: «Разрешение на работу является документом, подтверждающим право иностранного гражданина на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности»1.

Разрешения — это индивидуальные разрешительные акты уполномоченных органов исполнительной власти, которые дают разрешения на поведение, считающееся при отсутствии разрешения противоправным и влекущим за собой санкции. Подобные разрешения предоставляются не только органами полиции (МВД, ФСБ, ФСО и т.д.), но их можно встретить во многих отраслях государственно-управленческой деятельности: в эко-

1 Собрание законодательства РФ. 2003. № 1. Ст. 134. 680

>>> 681 >>>

Глава 3. Разрешительные методы

номике, культуре, здравоохранении и других отраслях управления. Но почему из числа многочисленных «разрешений», используемых в различных областях управления, выдается «разрешение», которое предлагается называть классическим полицейским, а сам метод — методом классического «полицейского разрешения»?

Во-первых, данное «разрешение» имеет место в первую очередь в области ограничения права на свободу передвижения: въезда и выезда относительно определенной территории, передвижения по ней и т.д. Исторически разрешительная политика западноевропейских государств и России начиналась с «разрешений» такого рода. Во-вторых, правом предоставления подобных «разрешений» наделяются не любые органы исполнительной власти, а главным образом собственно полицейские структуры (органы внутренних дел, ФСБ). В-третьих, от такого рода «разрешений» эволюционно отпочковались все другие «разрешения», в частности, патентные и лицензионные, связанные, как правило, с хозяйственной деятельностью. Не лишним будет проследить родословную классического «полицейского разрешения», становление и формирование которого приходится на время образования централизованных монархий Западной Европы и России XVII—первой половины XIX в., которые в литературе принято называть не совсем точно «полицейскими государствами».

Прежде всего, во Франции XVII в., века кардинала Ришелье и Людовика XIV, когда были предприняты попытки дисциплинировать французскую знать и запрещены сначала дуэли, а затем свободные отъезды дворян за границу, создается властями разрешительная система: каждый французский подданный, выезжающий в другую страну, обязан был получить в полицейском органе специальное разрешение в виде документа, названного паспортом ^p.passeport — выезд из гавани). В своем первоначальном значении паспорт является разрешением на выезд из страны, на «отлучку». В паспорте указывались: фамилия и имя отъезжающего, возраст, местожительство, цели и место путешествия, продолжительность отсутствия. Эти же данные записывались полицией в специальном журнале. Подобная регистрация позволяла осуществлять государству наблюдение за выезжающими подданными и контроль за их действиями.

Аналогичное отношение к подданным наблюдается в Российской империи в XVIII — первой половине XIX в. Известно,

681

>>> 682 >>>

Часть IV.   Методы полицейской деятельности

что император Николай I не поощрял отъезды за границу молодых людей. В Указе Сенату от 18 февраля 1831 г. говорилось, что получившие образование в других европейских странах «молодые люди возвращаются в Россию с самыми ложными о ней понятиями». Для предотвращения этого молодым людям до исполнения 18 лет запрещалось выезжать из России. Исключения допускались по-особому высочайшему разрешению1.

Сфера ограничения права на свободу передвижения — первая по времени сфера, где формируется в полицейском государстве разрешительная система, предполагающая выдачу органами публичной власти разрешения подданному государства на осуществление определенных действий. Этот аспект подчеркивал А.И.Елистратов, который писал, имея в виду централизованные государства Западной Европы и России: «Передвижение обывателей было поставлено в зависимость от предварительного разрешения со стороны правящей власти. Паспорт — пропускной вид, — это есть документ, удостоверяющий разрешение, данное обывателю на отлучку»2.

Следующая сфера социальной действительности, в которой формируется разрешительная система, — это сфера ограничений свободы слова в печати. Полицейское государство видит в свободной печати фактор дестабилизации общества и дезорганизации правового порядка в государстве. Разрешительная система стесняет, ограничивает свободу письменного (как и устного) слова, предполагает выдачу разрешений на печатание книг, газет, журналов. Во Франции эти стеснения печати стали заметными особенно в период правления кардинала Ришелье. Эдикт от 10 июля 1624 г. запрещал печатание «писем, мемуаров или инструкций, касающихся государственных дел», и каждое такое сочинение должно было получить разрешение государственного секретаря, скрепленного Большой Печатью3. Тяжелым надзор за печатью во Франции был при Наполеоне I. По закону о печати от 5 февраля 1810 г., на свободную продажу (распространение) каждого сочинения должно было быть получено особое разрешение. Людовик XVIII, заменивший Наполеона, требовал, чтобы газеты и журналы открывались не ина-

1 См.: Сборник постановлений по министерству народного просвещения. Т.2. Отд.1. СПб., 1875.

2 Елистратов А.И. Административное право. С.37.

3 См.: Кнехт Р. Ришелье. Ростов н/Д. 1997. С.284.

682

>>> 683 >>>

Глава 3. Разрешительные методы

че, как с министерского разрешения, нуждающегося каждые три месяца в возобновлении1.

В известной степени на базе разрешительной системы развивалась печать и литература в Российской империи. Например, опубликование драмы А.С.Пушкина «Борис Годунов» по предложению шефа жандармов Бенкендорфа было приостановлено из-за ряда «неприличных» мест в сочинении, но затем, три года спустя, Пушкин получил разрешение императора Николая I печатать произведение «под собственною ответственностью».

Еще одна сфера, где также имела место разрешительная система, являлась сфера ограничений права на приобретение, хранение, ношение и использование оружия, в основном огнестрельного. Как в странах Западной Европы, так и в России устанавливается относительно строгий порядок, обязывающий изготовителей и приобретателей огнестрельного и холодного оружия во всех случаях испрашивать разрешения у полиции.

В период возникновения мануфактурной промышленности в Западной Европе в XVII—XVIII вв. каждый владелец мануфактуры и ремесленной мастерской обязан был иметь специальный документ, выданный полицией и разрешавший осуществлять хозяйственную деятельность. Такие разрешения, имевшие место во Франции при министре финансов Кольбере, получили название патентов, грамот и лицензий2, а в Российской империи название билетов. Со временем они получили мировое распространение в хозяйственной сфере и в определенной степени завершили формирование разрешительной системы в Западной Европе и в России.

«Полицейское государство», которое функционировало в Западной Европе и в России в XVII—XVIII вв., принято критиковать в юридической литературе за регламенты, запреты и разрешения, которые использовались в качестве инструмента публичной власти. Однако следует признать, что созданная в полицейском государстве разрешительная система, безусловно, стеснявшая права и свободы населения в различных сферах общественной жизни, способствовала повышению чувства законности в подданных, воспитанию дисциплины во всех классах общества, и в известной степени подготовила переход этого

1  См.: Дерюжинский В.Ф. Печать при Наполеоне I // Из истории политической свободы в Англии и Франции. СПб., 1906. С.252.

2 См.: Токвиль А. Старый порядок и революция. Пг., 1918. С.88-89.

683

>>> 684 >>>

Часть IV.   Методы полицейской деятельности

государства в правовое. Важно также указать еще на один аспект. Поставленная не на службу самовластью, а обществу, разрешительная система с ее технико-юридическим инвентарем (паспортная система, виды на жительство, визы, разрешения, регистрация, лицензии т.д.) создала условия для более эффективного функционирования правового государства и обеспечения общественной безопасности, охраны прав и свобод граждан.

Разрешительная система в Российской Федерации: общая характеристика, понимание в широком смысле. Разрешительную систему, сформировавшуюся на сегодняшний день в Российской Федерации, можно понимать в широком и узком смысле.

В широком смысле разрешительная система может рассматриваться в двух ипостасях: 1) как правовой институт в административном (полицейском) праве; 2) как система методов государственной (полицейской) деятельности. Будучи правовым институтом, разрешительная система охватывает нормы полицейского права, которые устанавливают все виды разрешений, предоставляемых гражданам и юридическим лицам уполномоченными органами исполнительной власти. С этой точки зрения показательными является определение разрешительной системы, даваемое Д.Н.Бахрахом и Д.В.Осинцевым: «Разрешительная система представляет собой самостоятельный правовой институт в структуре административного права, опосредствующий взаимоотношения граждан (юридических лиц) и аппарата исполнительной власти, возникающие по поводу предоставления первым социального правового статуса, позволяющего заниматься определенными видами небезопасной деятельности»1.

Особенностью норм, образующих разрешительную систему, является, с одной стороны, установление обязательности получения гражданами и юридическими лицами от уполномоченных органов индивидуальных разрешений осуществлять запрещенные правовыми нормами действия. Так, нормы, содержащиеся в Федеральном законе от 8 августа 2001 г. «О лицензировании отдельных видов деятельности», в большинстве своем являются запрещающими. В частности, ст. 17 перечисляет виды

1

1 Бахрах Д.Н., Осинцев Д.В. Правовой режим разрешительной системы // Правовая реформа и реформа юридического образования: Сб.научных трудов-Воронеж, 1995. С. 11. См.также: Жаворонков Н.М. Разрешительная система. М-. 1996. С.3.

684

>>> 685 >>>

Глава 3. Разрешительные методы

деятельности, которые запрещены и могут осуществляться гражданами и юридическими лицами при наличии у них лицензии. Вместе с тем ст. 6, 7, 8, 9 Закона о лицензировании содержат нормы, устанавливающие порядок получения разрешения на осуществление видов деятельности, перечень которых представлен в ст. 17. Отдельные авторы (В.И.Краснов, А.Б.Агапов) ошибочно полагают, что разрешительная система регламентируется исключительно разрешительными нормами административного права1. На самом деле разрешительная система регулируется как разрешительными, так и запрещающими нормами полицейского права. Разрешающие нормы сообщают об условиях, при которых запреты снимаются, и граждане (юридические лица) получают разрешение на поведение, которое при отсутствии разрешения считается противоправным и влечет за собой санкции. Следовательно, разрешение — это акт, обратный запрещению. Разрешение в отношении заявителя производится односторонним, индивидуальным волеизъявлением государства на основе разрешительной нормы. В 20-е годы XX в. в юридической литературе говорили о «запретительно-разрешительной системе»2, что с теоретической точки зрения было ближе к истине, а с практической более адекватно отражало административно-правовые (полицейские) реальности.

Другая особенность норм, образующих разрешительную систему, заключается в том, что они закрепляют в основном четыре вида «разрешений», выдаваемых уполномоченными органами исполнительной власти гражданам и юридическим лицам на осуществление действий (деятельности), в отношении которых установлен общий запрет. К таким видам относятся: 1) классическое «полицейское разрешение»; 2) лицензия; 3) государственная регистрация; 4) паспортизация. Использование уполномоченными органами исполнительной власти каждого из этих понятий образует соответствующий метод: метод классического «полицейского разрешения», метод лицензирования, метод государственной регистрации. Исследуя разрешительную систему

1  См.: Краснов В.И. О разрешительных нормах и разрешительной системы по российскому праву//Юридические записки. Вып.4. Воронеж, 1996. С. 16; Тарасов С.А. Лицензирование как метод государственной разрешительной политики в сфере предпринимательской деятельности: Автореф.дис. на соискание Уч. ст. канд.юрид.наук. М., 2001. С.8.

2 Энциклопедия государства и права. 1.2. М., 1930. С.556.

685

>>> 686 >>>

Часть IV.   Методы полицейской деятельности

под определенным углом зрения, можно сказать, что она слагается из указанных методов. Поэтому важно априори знать, что объединяет и различает понятия, лежащие в основе каждого метода.

В федеральном законодательстве имеет место неоднозначное и хаотичное использование понятий «разрещение», «лицензия» и «регистрация», особенно первых двух. Причем это не только теоретическая, но и практическая проблема, т.к. на практике возникает разногласие с их применением. В законодательстве понятия «лицензия» и «разрешение» употребляются нередко как тождественные: при этом понятие «разрешение» употребляется с пояснением в скобках «лицензия» и, наоборот. Вместе с тем государство требует на осуществление одних действий получения разрешения, на осуществление других — лицензии. Разбирая данный вопрос, следует обратиться к чертам, объединяющим и различающим все четыре понятия (метода).

Объединяет эти виды разрешений то, что они представляют собой акты публичной власти, дающие гражданам и юридическим лицам «право на реализацию права»: и классическое «полицейское разрешение» на въезд и проживание на территории закрытого образования, и лицензия, разрешающая определенную хозяйственную деятельность, и регистрационное свидетельство, полученное на основе государственной регистрации недвижимого имущества, — каждый из названных документов является «удостоверением на право» заниматься каким-либо видом деятельности, осуществлять какие-либо действия, пользоваться каким-либо благом. В каждом из названных документов (актов) государство признает и подтверждает право субъекта на что-либо и разрешает этим правом пользоваться. Таким образом, эти четыре понятия по своему содержанию являются схожими, каждое из них представляет собой специальное разрешение государства, представляющее право на осуществление какой-либо деятельности при соблюдении определенных требований, предусмотренных законодательством. Все четыре понятия образуют суть соответствующего метода, которые составляют один разрешительный режим: в процессе его функционирования уполномоченный орган исполнительной власти, реагируя на заявление заинтересованного лица (физического или юридического), разрешает этому лицу реализовать право на въезд в закрытый военный городок, на приобретение оружия

686

>>> 687 >>>

г

Глава 3. Разрешительные методы

самообороны, осуществление фармацевтической деятельности, использование недвижимого имущества.

Для разрешительной системы в целом характерно то, что объединяемые ею методы имеют своим назначением обеспечение безопасности личности, общества и государства. По этому поводу видный ученый-административист 20—60-х годов XX в. В.А.Власов справедливо писал, что основное назначение разрешительной системы состоит в «охране государственного порядка, общественной и личной безопасности граждан от всех противоправных посягательств»'. Некоторые виды социальных действий (например, проживание беженцев без регистрации и получения разрешения на временное поселение) или некоторые виды социально полезной деятельности (производство лекарств, оружия без лицензии) могут причинить большой вред обществу. Поэтому разрешительная система как система методов государственной (полицейской) деятельности призвана защитить граждан, общество, государство от вреда, который может быть причинен неправильным осуществлением деятельности, в отношении которой нормами полицейского права установлен общий запрет.

Признаком, позволяющим рассматривать систему указанных методов как единую разрешительную систему, является то, что трименение каждого метода предполагает осуществление адми-шстративного надзора за лицами, получившими «разрешение», в отдельных случаях возможность использования мер админи-эативного принуждения, как мер прямого принуждения, так мер административной ответственности. Так, согласно ст. 10 Закона РФ о милиции, милиция обязана выдавать разрешение  приобретение, хранение, ношение и перевозку огнестрель-гого оружия, боеприпасов к нему, взрывчатых материалов, осуществлять надзор за соблюдением правил разрешительной сис-;мы, предотвращать хищения предметов и веществ, на кото-эые она распространяется, не допускать их использования в треступных целях, применять для устранения нарушений правил разрешительной системы меры административного принуж-

1 Евтихиев И.И., Власов В.А. Административное право. М., 1946. С.328.

2 См.: Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. 1991. №16. Ст.503.

687

>>> 688 >>>

Часть IV.   Методы полицейской деятельности

Отмечая общие черты, характеризующие все методы разрешительной системы, нельзя не затронуть вопроса о специфике каждого метода, о том, чем различаются между собой такие понятия, как «разрешение» и «лицензия», понятия, лежащие в основе соответствующих методов.

Анадиз юридической литературы по данной проблеме и административного законодательства приводит к выводу, что лицензия представляет собой разновидность «разрешения», причем разрешения на конкретный вид хозяйственной деятельности. История «лицензии» показывает, что она всегда тяготела к промышленной и торговой деятельности и возникла как результат ограничения государством права на предпринимательскую деятельность. Что же касается «разрешения», то исторически и фактически за ним целесообразно признать понятие, возникшее на базе ограничения государством других прав и свобод граждан, в частности права на свободу передвижения, на правдивую информацию, на приобретение, хранение и ношение оружия.

Говоря о различии между «разрешением» и «лицензией», следует указать на то, что разрешение носит, как правило, локальный характер, ограничено по субъектному составу и времени применения. Некоторые даже полагают, что разрешение носит разовый характер (например, виза). Напротив, лицензирование имеет более широкие границы, распространяется на всех без исключения субъектов, деятельность по лицензии может быть постоянной и даже иметь бессрочный характер'.

Регистрационная деятельность государства имеет более универсальный характер и может выступать как самостоятельно (государственная регистрация недвижимого имущества, юридических лиц и т.д.), так и комплексно, совместно с классическим «полицейским разрешением» и лицензией. В отдельных случаях классическое «полицейское разрешение» и регистрация сливаются, образуя единый акт. Например, отметка в паспорте о регистрации гражданина по месту жительства означает одновременно разрешение органов внутренних дел на постоянное жительство по определенному адресу.

Юридически и разрешительное, и лицензионное производство в большинстве случаев имеет регистрационный характер-

1 См.: Спектор ЕМ. Режим лицензирования в сфере экономики. Лазаревские чтения//Гос. и право. 2002. № 11. С. 17.

688

>>> 689 >>>

Глава 3. Разрешительные методы

регистрация в этих случаях подстраховывает и выдачу «разрешения», и выдачу лицензии, как бы иллюстрируя правильность старой поговорки: «Что написано пером, того не вырубишь топором». Кроме того, с помощью регистрации аккумулируются сведения об обладателях разрешений и лицензий, что позволяет разрешительной системе выступать одной из форм государственного контроля.

Разрешительное производство. Применение метода классического «полицейского разрешения» порождает процессуальное полицейское правоотношение, в рамках которого складывается разрешительное производство. Его основные субъекты: уполномоченный орган исполнительной власти, наделенный правом выдачи соответствующих разрешений на осуществление определенных действий, и заинтересованное лицо, подавшее заявление о выдаче разрешения. Например, основными субъектами разрешительного производства в отношении въезда и проживания на территории закрытого образования могут быть: лицо, заключившее трудовой договор с организацией, расположенной на территории закрытого образования, и руководитель органа местного самоуправления закрытого образования, который по согласованию с органом Федеральной службы безопасности имеет право выдать разрешение гражданину на въезд на территорию закрытого образования1.

Разрешительное производство складывается из ряда стадий, к которым относятся: 1) возбуждение разрешительного дела; 2) рассмотрение компетентным органом документов заинтересованного лица и принятие решения по делу; 3) сообщение заинтересованному лицу о принятом решении и обеспечение условий для исполнения решения; 4) надзор за соблюдением лицами, получившими разрешение, установленных требований и условий, применение при необходимости мер административного принуждения.

Общий запрет на какие-либо действия и заинтересованность гражданина получить разрешение на осуществление этих действий побуждает его подать заявление о выдаче разрешения и необходимые для этого документы (паспорт, справки и т.д.). Субъект власти обязан принять заявление и прилагаемые к нему

1 См.; Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета рСФСР. 1992. № 33. Ст.1915; Собрание законодательства РФ. 1998. № 27. Ст.3180.

689

>>> 690 >>>

Часть IV.   Методы полицейской деятельности

документы, проверить их подлинность, зарегистрировать, рассмотреть и принять решение о том, чтобы выдать заявителю разрешение или отказать ему в его просьбе.

Стадия исполнения решения о выдаче разрешения включает обязанность субъекта власти сделать отметку о регистрации в паспорте заявителя, что означает разрешение на определенные действия (например, разрешение на въезд в закрытое образование для заявителя, имеющего на территории закрытого образования недвижимое имущество). В свою очередь лицо, получившее разрешение на совершение желательных для него действий, обязано соблюдать правила и условия разрешенной деятельности. В случае несоблюдения этих условий к нему могут быть применены меры административного принуждения, в том числе меры административной ответственности.

Как было сказано выше, выданное публичной властью «полицейское разрешение» часто имеет регистрационный характер. Регистрация в таких случаях подстраховывает разрешение. Однако регистрация, или государственная регистрация выступает и как самостоятельный метод разрешительной системы.