Глава 38. Меры, принимаемые таможенными органами в отношении отдельных товаров
Статья 393. Основания приостановления выпуска товаров
1. Таможенные органы обязаны (а не только наделены правом) принять все предусмотренные ТК меры:
1) связанные с приостановлением выпуска товаров (в соответствии со ст. 149-154, 163, 164 ТК, см. комментарий к ним) в той мере, в какой поступило заявление об этом (см. о его содержании комментарий к ст. 394 ТК) от правообладателя исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности;
2) в ходе осуществления таможенного оформления при перемещении товаров через таможенную границу (см. об этом комментарий к ст. 58-68 ТК);
3) в процессе совершения иных действий с товарами, которые находятся под таможенным контролем (см. об этом комментарий к ст. 358-365 ТК);
4) которые не должны служить препятствием для того, чтобы правообладатель прибег к любым иным средствам защиты своих прав, предусмотренным, например, нормами действующего гражданского, уголовного законодательства Российской Федерации.
2. Для правильного применения ст. 393 нужно также учитывать:
1) правила ст. 396 ТК (о сроках, в течение которых таможенные органы принимают меры, связанные с приостановлением выпуска товаров, см. комментарий к ней);
2) нормы ст. 397 ТК (о порядке приостановления выпуска товаров, см. комментарий к ней);
3) положения ст. 399 ТК (об отмене приостановления выпуска товаров, см. комментарий);
4) нормы ст. 400 ТК (о товарах, в отношении которых таможенными органами не применяются меры, связанные с приостановлением выпуска товаров, см. комментарий).
Статья 394. Подача заявления правообладателем и порядок его рассмотрения
1. Применяя правила ст. 394, нужно учесть, что:
1) в соответствии со ст. 138 ГК признается исключительное право (интеллектуальная собственность) гражданина или юридического лица на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполненных работ или услуг (товарный знак, знак обслуживания, фирменное наименование). Использование результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, которые являются объектом исключительных прав, может осуществляться третьими лицами только с согласия правообладателя;
2) правообладатель подает в ГТК заявление (упомянутое в ст. 394) не "на всякий случай", не "в целях профилактики", а лишь при наличии достаточных оснований (перечень их законодатель намеренно оставил открытым ибо невозможно заранее предвидеть ни число, ни формы, ни все многообразие таких оснований) полагать, что при перемещении товаров через таможенную границу Российской Федерации может иметь место нарушение его исключительных прав.
При этом в заявлении правообладатель может указать на конкретные товары, которые являются контрафактными;
3) упомянутое выше заявление:
а) может быть подано:
- как самим правообладателем (см. о нем ниже), так и его представителем (например, выступающим на основании доверенности);
- в отношении товаров, перемещаемых через таможенную границу либо находящихся под таможенным контролем (в соответствии со ст. 358-392 ТК, см. комментарий к ним);
б) должно содержать все сведения, перечисленные в п. 2 ст. 394.
Отсутствие хотя бы одного из них может послужить основанием для того, чтобы таможенный орган отказался рассмотреть заявление;
в) должно быть подано в порядке, определяемом ГТК. Он же устанавливает и требования к заявленным сведениям (в зависимости от вида интеллектуальной собственности - объекта правонарушения);
г) не облагается какой-либо пошлиной, т.е. подается заявителем-правообладателем безвозмездно.
2. В заявлении (упомянутом в ст. 394) прежде всего должны иметь место сведения о правообладателе (и о его представителе, если он есть). При этом следует учесть, что правообладателем, в частности, являются следующие лица:
1) автор произведения науки, техники, литературы, искусства (т.е. лицо, творческим трудом которого создано произведение), а при соавторстве - несколько таких лиц. Правообладателем на перевод произведения на другой язык является переводчик, правообладателем произведения, созданного в соответствии со служебным заданием, является юридическое лицо, где задание выполнялось, и (или) автор произведения (ст. 479, 482-485, ГК РСФСР, ст. 1, 5, 10, 14, 11, 30 Закона об авторстве);
2) субъекты смежных прав, т.е. исполнители, производители фонограмм, организации эфирного или кабельного вещания (ст. 36 Закона об авторстве);
3) лица, зарегистрировавшие в установленном порядке товарный знак, знак обслуживания или наименование места происхождения товара;
4) юридическое лицо, зарегистрировавшее в установленном порядке фирменное наименование;
5) иные лица, которым принадлежат исключительные права на объекты интеллектуальной собственности в соответствии с действующим гражданским законодательством (см. об этом подробнее в книге: Гуев А.Н. Комментарий к гражданскому законодательству, не вошедшему в части 1 и 2 ГК РФ. 2-е изд. М.: Инфра-М, 2002.
3. В заявлении указываются сведения об объекте интеллектуальной собственности. Ими являются объекты авторского права и смежных прав, товарного знака, наименования места происхождения товара (далее - НМПТ).
И таможенные органы, и лица, подающие заявление (упомянутые в ст. 393), должны учесть, что:
1) "авторское право" и "права автора" - не одно и то же. Нужно обратить внимание на то, что:
а) авторское право (упомянутое в ст. 394):
распространяется на произведения науки (например, научную статью, монографию и т.п.), литературы (например, повесть, роман, стихотворение и т.п.) или искусства (например, картину, скульптуру и т.п.);
состоит не только из норм ст. 475-516 ГК РСФСР, но также из норм Закона об авторстве, Закона об ЭВМ, Закона об ИМС, некоторых норм Патентного закона, Закона о селекционных достижениях, Закона о товарных знаках и изданных в соответствии с ними иных правовых актов. Все перечисленные акты все еще действуют впредь до принятия части IV ГК;
является составной частью действующего на территории Российской Федерации гражданского законодательства;
б) на произведения, упомянутые выше, авторское право распространяется независимо от их:
формы (устная, письменная, см. об этом ниже);
назначения (т.е. для чего произведение создано, например, для удовлетворения личных потребностей, для демонстрации на выставке, для издания массовым тиражом и т.д.);
достоинства (не имеет значения, представляет ли собой произведение шедевр или весьма посредственную поделку);
в) п. 1 ст. 6 Закона об авторстве раскрывается сфера применения авторского права:
оно распространяется на упомянутые выше произведения, если те являются результатом творческой деятельности одного или нескольких авторов. Именно поэтому авторское право не распространяется, например, на сообщения (о различных сведениях и фактах), имеющие чисто описательный, информационный характер (ст. 8 Закона об авторстве);
г) авторское право (в смысле, упомянутом в ст. 394 ТК) в настоящее время распространяется:
на обнародованные произведения. Термин "обнародованное произведение" (упомянутое в п. 2 ст. 6 Закона об авторстве), конечно, шире, чем понятие "выпущенное в свет произведение";
на необнародованные произведения (а не только на "не выпущенные в свет произведения", как указано в ст. 475 ГК РСФСР).
Дело в том, что даже "выпуск в свет произведения" не всегда означает, что оно обнародовано (например, если произведение выпущено в свет с помощью кодов, паролей и т.п., которые не могут быть поняты другими лицами, за исключением автора программы для ЭВМ);
на произведения, которые существуют в какой-либо объективной форме. При этом в п. 2 ст. 6 Закона об авторстве не говорится о том (как это сделано в ст. 475 ГК РСФСР), чтобы упомянутая "объективная форма" (в которой выражено произведение) обязательно позволяла "воспроизводить результат творческой деятельности автора". Иначе говоря, п. 2 ст. 6 Закона об авторстве исходит из того, что и на произведение, существующее в какой-либо объективной форме, не позволяющей его воспроизводить, авторское право распространяется.
Примечательно, что п. 2 ст. 6 Закона об авторстве, перечисляя объективные формы произведения, оставляет этот перечень открытым. Такими формами, в частности, являются:
письменная (рукопись, машинопись, нотная запись и т.д.);
устная (публичное произнесение, публичное исполнение и т.д.);
звуко- или видеозапись (механическая, магнитная, цифровая, оптическая записи и т.д.);
изображение (рисунок, эскиз, картина, план, чертеж, кино-, теле-, видео-, фотокадр и т.д.);
объемно-пространственная (скульптура, модель, макет, сооружение и т.д.);
2) конкретными объектами авторского права (которые подлежат, по мнению заявителя, защите со стороны таможенного органа при перемещении товаров и совершении иных действий по таможенному контролю) являются, в частности:
- литературные произведения (включая программы для ЭВМ);
- драматические и музыкально-драматические, а также сценарные произведения;
- хореографические произведения и пантомимы;
- музыкальные произведения с текстом или без такового;
- аудиовизуальные произведения (кино-, теле-, и видеофильмы, слайд-фильмы, диафильмы, другие кино- и телепроизведения);
- произведения живописи, скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы, комиксы, другие произведения изобразительного искусства;
- произведения декоративно-прикладного и сценографического искусства;
- произведения архитектуры, градостроительства и садовопаркового искусства;
- фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии;
- географические, геологические и другие карты, планы, эскизы и пластические произведения, относящиеся к географии, топографии и другим наукам;
- другие произведения (например, производные произведения, т.е. переводы, обработки, аннотации, рефераты, резюме, обзоры, инсценировки, аранжировки, а также сборники, т.е. энциклопедии, антологии, базы данных, другие составные произведения, представляющие собой по подбору или расположению материалов результат творческого труда (п. 3 ст. 7 Закона об авторстве);
3) с другой стороны, не являются объектами авторского права:
а) официальные документы (федеральные законы, законы субъектов Российской Федерации, продолжающие действовать на территории России законы СССР, судебные решения, акты Президента Российской Федерации и Правительства Российской Федерации, акты исполнительных органов власти всех уровней, иные тексты законодательного, судебного и административного характера) и их официальные переводы;
б) государственные символы и знаки (флаги, гербы СССР, РСФСР, Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, ордена, медали, денежные знаки, иные государственные символы и знаки);
в) произведения народного творчества (сказки, песни и др.);
г) сообщения о событиях и фактах, имеющих информационный характер (как опубликованные в печатных СМИ, так и переданные по радио, телевидению и т.д.).
Авторское право не распространяется также:
на идеи, методы, расчеты, системы, способы, концепции, принципы, открытия, факты;
на идеи и принципы, лежащие в основе программы для ЭВМ или базы данных или какого-либо их элемента, в том числе на идеи и принципы организации интерфейса и алгоритма, а также языки программирования (п. 5 ст. 3 Закона об ЭВМ);
4) к объектам авторского права (указанным в ст. 394) относятся также программы для ЭВМ и базы данных. При этом нужно учесть, что:
программа для ЭВМ - это объективная форма представления совокупности данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств с целью получить определенный результат. Под программой для ЭВМ подразумеваются также подготовительные материалы, полученные в ходе ее разработки, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения (ст. 1 Закона об ЭВМ);
база данных - это объективная форма представления и организации совокупности данных (например, статей, расчетов), систематизированных таким образом, чтобы эти данные могли быть найдены и обработаны с помощью ЭВМ (ст. 1 Закона об ЭВМ);
автором программы для ЭBМ и базы данных признается физическое лицо, творческой деятельностью которого они созданы (ст. 8 Закона об ЭВМ);
авторское право на программы для ЭВМ и базы данных не связано с правом собственности на их материальный носитель. Любая передача прав на материальный носитель не влечет за собой передачи каких-либо прав на программы для ЭВМ и базы данных (ст. 3 Закона об ЭВМ);
авторское право на упомянутые объекты возникает в силу того, что они созданы, и для их признания не требуется депонирования, регистрации или соблюдения иных формальностей. Правообладатель (автор либо иное лицо), оповещая о своих правах, может, начиная с первого выпуска в свет программы для ЭВМ или базы данных, использовать знак охраны авторского права, состоящий из трех элементов:
буквы "С" в окружности или круглых скобках;
наименования (имени) правообладателя;
года первого выпуска в свет (ст. 4 Закона об ЭВМ);
определенную специфику имеет авторское право на базу данных, состоящую из материалов, не являющихся объектами авторского права. Она принадлежит лицам, создавшим эту базу. В любом случае правообладатель вправе (в заявлении, поданном в таможенный орган) указать на нарушение его прав на такие объекты;
5) самостоятельным объектом авторского права являются топологии интегральных микросхем (ИМС). При этом необходимо обратить внимание на то, что:
топология ИМС - это зафиксированное на материальном носителе пространственно-геометрическое расположение совокупности элементов ИМС и связей между ними;
ИМС - это микроэлектронное изделие окончательной или промежуточной формы, предназначенное для выполнения функций электронной схемы, элементы и связи которого нераздельно сформированы в объеме и (или) на поверхности материала, на основе которого изготовлено изделие (ст. 1 Закона об ИМС);
правовая охрана предоставляется только оригинальной ИМС (т.е. созданной в результате творческой деятельности автора). При этом топология ИМС признается оригинальной до тех пор, пока не доказано обратное;
топологии ИМС, совокупность элементов которой общеизвестна разработчикам и изготовителям ИМС на дату ее создания, правовая охрана не предоставляется;
идеям, способам, системам, технологии или закодированной информации, которые могут быть воплощены в топологии ИМС, правовая охрана не предоставляется (ст. 3 Закона об ИMC);
автор топологии ИМС (иной правообладатель) может по своему желанию зарегистрировать топологию в Роспатенте, подав заявку установленного образца в срок, не превышающий двух лет с даты первого использования топологии ИМС, если оно имело место.
Для оповещения о своих правах автор или его правопреемник имеет право указывать на охраняемой топологии ИМС, а также на изделиях, включающих такую топологию, уведомление об этом в виде выделенной прописной буквы Т ("Т", (Т), Т, Т* или Т), даты начала срока действия исключительного права на использование топологии ИМС и информации, позволяющей идентифицировать правообладателя (ст. 9 Закона об ИМС). Независимо от этого он вправе (в заявлении, указанном в ст. 394) требовать принятия таможенным органом мер по приостановлению выпуска товаров;
6) самостоятельным объектом интеллектуальной собственности, указанной в ст. 394, являются смежные права (далее для краткости - "СП"). В соответствии со ст. 35, 36 Закона об авторском праве признаются смежные права исполнителя, если:
- он является гражданином Российской Федерации;
- исполнение и постановка впервые имели место на территории России;
- они записаны на охраняемую фонограмму (для признания фонограммы охраняемой необходимо два условия:
во-первых, что бы она была впервые опубликована на территории России, во-вторых, чтобы производитель фонограммы был гражданином Российской Федерации или юридическим лицом, имеющим официальное местонахождение на территории России);
- исполнение, постановка хотя и не записаны на фонограмму, но переданы в эфир или сообщены по кабелю (если при этом официальное местонахождение юридического лица - территория России и передачи осуществляются с помощью средств, расположенных в Российской Федерации);
7) анализ практики прошлых лет показывает, что наибольшие затруднения у таможенных органов возникли при определении нарушения именно смежных прав. В связи с этим нужно иметь в виду, что:
а) исполнителю (по поводу его исполнения или постановки) принадлежат следующие исключительные права:
- право на имя (оно должно соответствовать правилам ст. 19 ГК РФ);
- право на защиту исполнения или постановки от всякого искажения или иного посягательства (например, сокращения текста, дополнения новыми элементами и т.п.), способного нанести ущерб чести или достоинству исполнителя (см. подробнее: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к части 1 ГК РФ. 3-е изд. М.: Инфра-М, 2003);
- право использовать исполнение или постановку в любой форме, включая право на вознаграждение (п. 1 ст. 37 Закона об авторстве);
- право впервые передавать в эфир или сообщать по кабелю исполнение или постановку (без использования записи, т.е. при прямой трансляции);
- право записывать ранее не записанные исполнение или постановку;
- право передавать в эфир эту запись (если первоначально указанная запись была произведена не для коммерческих целей);
- право сдавать в прокат опубликованную в коммерческих целях фонограмму с записью исполнения или постановки (если иное не предусмотрено в договоре между исполнителем и производителем фонограммы) (п. 2 ст. 37 Закона об авторстве). Исполнитель вправе также разрешать осуществление указанных действий;
б) производителю фонограммы принадлежат следующие исключительные права (в отношении его фонограммы):
- право использовать фонограмму в любой форме;
- право на вознаграждение за каждый вид использования фонограммы;
- право осуществлять (разрешать осуществление) следующие действия:
воспроизводить фонограмму;
переделывать или перерабатывать ее;
продавать, сдавать в прокат, иным образом распространять экземпляры фонограммы;
импортировать экземпляры фонограммы (ст. 38 Закона об авторстве);
в) организации эфирного вещания (в отношении ее передачи) принадлежат следующие исключительные права:
- право использовать передачу в любой форме;
- право на получение вознаграждения;
- право давать разрешение на осуществление следующих действий:
одновременно предоставлять право на передачу в эфир другому юридическому лицу, осуществляющему эфирное вещание;
сообщать передачу для всеобщего сведения по кабелю;
записывать передачу и воспроизводить запись;
сообщать передачу для всеобщего сведения в местах с платным входом (п. 1, 2 ст. 40 Закона об авторстве);
г) организации кабельного вещания обладают следующими исключительными правами:
- право использовать передачу в любой форме;
- право на вознаграждение;
- право разрешать осуществление следующих действий:
одновременно сообщать для всеобщего сведения по кабелю, а также право на передачу другой организации кабельного вещания;
передавать передачу в эфир;
записывать и воспроизводить записи передачи;
сообщать передачу для всеобщего сведения в местах с платным входом (п. 1, 2 ст. 41 Закона об авторстве).
И исполнитель, и производитель фонограммы, и иные перечисленные выше лица вправе подать заявление, указанное в ст. 394.
4. Таможенные органы должны приостанавливать выпуск товаров также в случае, если в заявлении указано, что нарушаются его исключительные права на использование таких объектов, как:
1) товарный знак и знак обслуживания. При этом нужно учесть, что:
а) в соответствии со ст. 148 Основ товарный знак (далее для краткости - "ТЗ") и знак обслуживания - это обозначения (они обычно наносятся, наклеиваются, пришиваются на товары), способные отличать:
товары одних юридических лиц или физических лиц от однородных товаров других юридических лиц и физических лиц;
услуги одних юридических лиц или физических лиц от услуг других юридических лиц и физических лиц (знак обслуживания) (ст. 1 Закона о товарных знаках);
б) правовая охрана ТЗ предоставляется на основании госрегистрации либо в силу международных договоров, заключенных самой Россией или действующих на территории России как страны - правопреемницы СССР (примером может служить Парижская конвенция) (ст. 2 Закона о товарных знаках);
в) для осуществления госрегистрации ТЗ необходимо:
- заявителю (т.е. гражданину или юридическому лицу) предоставить в патентное ведомство (далее для краткости -"ПВ"):
заявку. Форма заявки, ее состав, порядок подачи и рассмотрения урегулированы актами ПВ. Заявка должна относиться к одному ТЗ и включать следующие компоненты:
письменное заявление о регистрации ТЗ с указанием полных данных о заявителе (имя гражданина, фирменное наименование коммерческой организации, место жительства гражданина, место нахождения юридического лица, иные данные, указанные в актах ПВ);
заявленное обозначение (т.е. эскиз, рисунок, символ, чертеж и т.п.) и его подробное описание;
перечень товаров (здесь и далее под словом "товар" подразумеваются и услуги, если иное не оговорено в тексте), для которых испрашивается ТЗ. При этом товары в перечне должны быть сгруппированы по классам Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (МКТУ). В соответствии с Ниццким соглашением от 15.06.57 (в ред. от l3.05.77) МКТУ включает 42 класса. Каждый из классов разделен на рубрики, перечисляющие входящие в класс названия видов товаров и услуг;
документ об уплате пошлины;
устав коллективного знака (т.е. ТЗ союза, ассоциации, иного добровольного объединения юридических лиц), если заявка подается на коллективный знак, предназначенный для обозначения выпускаемых и (или) реализуемых товаров, обладающих едиными качественными или иными общими характеристиками. Упомянутый устав должен содержать наименование союза, ассоциации, управомоченных зарегистрировать коллективный знак на свое имя, перечень юридических лиц, имеющих право пользования этим знаком, цель его регистрации, перечень и единые качественные (или общие) характеристики товаров, которые будут обозначаться коллективным знаком, условия его использования и порядок контроля за этим (ст. 20, 21 Закона о товарных знака). Заявление должно быть составлено на русском языке;
- провести экспертизу заявки (она проводится ПВ и имеет две формы - предварительную и экспертизу заявленного образца). В соответствии со ст. 6 Закона о товарных знаках не могут быть зарегистрированы знаки, которые состоят только из обозначения:
не обладающего различительной особенностью. Иначе говоря, их нельзя отличить и от других ТЗ, и друг от друга;
представляющего собой гербы, флаги, эмблемы, официальные названия государств (в том числе иностранных, а также государств, в настоящее время прекративших существование), эмблемы, сокращенные или полные наименования международных, межправительственных организаций (например, ООН, ЮНЕСКО, Евросоюз и т.д.), официальные контрольные, гарантийные и. пробирные клейма, печати, награды (ордена, медали, значки) и другие знаки отличия или сходные с любым из упомянутых объектов до степени смещения в качестве неохраняемого элемента ТЗ, если на это имеется согласие компетентных органов или владельца;
вошедшего во всеобщее употребление как обозначение товаров определенного вида;.
являющегося общепринятыми символами (например, дорожные знаки) и терминами (например, слова "конфета", "обувь", "костюм" и т.д.);
указывающего на вид, качество, количество, свойства, назначение, ценность товаров, а также на место и время их производства или сбыта (например, "изготовлено в г. Москве 01.03.2001");
являющегося ложным или способным ввести потребителя в заблуждение (речь идет о потребителях в широком смысле, т.е. включая организации, и не в том смысле, который придает этому термину Закон о потребителях);
противоречащего общественным интересам, принципам гуманности и морали (например, содержащего нецензурные выражения, направленные на то, чтобы сеять религиозную, национальную рознь и нетерпимость, разжигающего жестокость к животным, и т.п.).
Кроме того, ПВ не вправе зарегистрировать в качестве ТЗ (а таможенный орган - принять меры, указанные в ст. 394) обозначение, тождественное или схожее до степени смешения:
с ТЗ, уже зарегистрированными или заявленными на регистрацию в России на имя другого лица в отношении однородных товаров;
с ТЗ других лиц (но не самого заявителя), охраняемыми в силу международных договоров собственно Россией или СССР (действующих в настоящее время для России);
с наименованиями мест происхождения товаров, зарегистрированными в установленном порядке, кроме случаев, когда они включены как неохраняемый элемент в ТЗ, регистрируемый на имя владельца НМПТ;
с сертификационными знаками, зарегистрированными в установленном порядке.
Не подлежат регистрации в качестве ТЗ (а также правовой защиты со стороны таможенных органов) обозначения, воспроизводящие:
известные в России фирменные наименования или их часть (см. об этом выше), принадлежащие другим лицам (если последние получили право на фирменные наименования ранее даты поступления в ПВ заявки на ТЗ в отношении однородных товаров);
промышленные образцы, права на которые в России принадлежат другим лицам;
названия известных в России произведений науки (например, теоремы Ньютона), литературы (например, роман "Тихий Дон"), имена персонажей из них (например, Григорий из "Тихого Дона") или цитаты, произведения искусства (например, картина "Грачи прилетели") или их фрагменты (например, изображение только церкви из упомянутой картины) без согласия автора, иного обладателя авторского права, их наследников или иных правопреемников;
фамилии, имена, псевдонимы (например, Ленин, Сталин и др.) и производные от них, портреты и факсимиле известных лиц без согласия этих лиц, их наследников, соответствующего компетентного государственного органа (ст. 7 Закона о товарных знаках).
Регистрация ТЗ действует в течение десяти лет, считая с даты поступления (а не подачи) заявки в ПВ. Срок действия регистрации может быть неоднократно продлен (каждый раз на десять лет) по заявлению владельца ТЗ, поданному в течение последнего года срока;
г) таможенный орган (который рассматривает заявление, указанное в ст. 394) должен исходить из того, что:
владелец ТЗ вправе использовать его (т.е. применять на товарах, для которых ТЗ был зарегистрирован) непосредственно (путем наклейки на каждый банан, апельсин, путем его нанесения на вилку, ножницы и т.д.) и (или) на упаковке товаров (на коробках конфет, на картонных коробках, в которых упакованы бутылки шампанского, и т.д.). При этом необходимо обратить внимание на ряд важных обстоятельств:
- использованием ТЗ может быть признано также его применение в рекламе, в некоторых изданиях (книгах, журналах, альманахах, в печатных СМИ, на открытках, буклетах и т.д.), на официальных бланках (фирменных бланках) организаций, на вывесках (например, у входа в магазин, на фабрику, в ресторан), при демонстрации экспонатов (если они относятся к товарам, на которые испрошен ТЗ), на выставках и ярмарках, проводимых в Российской Федерации. Однако при этом необходимо соблюдать дополнительное условие:
наличие уважительных причин неприменения ТЗ непосредственно на товарах и (или) их упаковке (например, если на выставке посетителям наливается вино из чана) (п. 1 ст. 22 Закона о товарных знаках);
- лица, осуществляющие посредническую деятельность на основе договора (чаще всего агентского, комиссии, коммерческой концессии; см. подробнее: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к части 2 ГК РФ. 4-е изд. М.: Инфра-М, 2003), могут использовать как свой ТЗ, так и ТЗ изготовителя товаров (п. 2 ст. 22 Закона о товарных знаках);
- если ТЗ не используется непрерывно в течение 5 лет с даты его регистрации, то действие регистрации ТЗ может быть прекращено досрочно (полностью или частично);
регистрация ТЗ не дает его владельцу права запретить другим лицам использовать ТЗ в отношении товаров, которые были введены в хозяйственный оборот непосредственно владельцем ТЗ или с его письменного согласия (речь, конечно, идет о товарах, однородных с теми, в отношении которых зарегистрирован ТЗ:
этот вывод основан на систематическом толковании правил ст. 1, 23 Закона о товарных знаках). В связи с этим заявление, упомянутое в ст. 394, может быть не удовлетворено;
владелец ТЗ может проставлять (но не обязан) рядом с ТЗ предупредительную маркировку, указывающую на то, что применяемое им обозначение является ТЗ, зарегистрированным в России (ст. 24 Закона о товарных знаках);
2) наименование места происхождения товара (НМПТ). Рассматривая заявление, упомянутое в ст. 394, нужно учесть, что:
а) НМПТ - это название страны (например, Российская Федерация, Республика Кот-д'Ивуар), населенного пункта (например, г. Ростов-на-Дону), местности (например, Алазанская долина) или другого географического объекта (например, источник близ г. Боржоми), используемое для обозначения товара, особые свойства которого исключительно или главным образом определяются характерными для данного географического объекта природными условиями или людскими факторами либо и тем и другим одновременно. НМПТ может быть историческим названием географического объекта (например, "Тамань", "Таврия"). Не признается НМПТ обозначение, хотя и представляющее собой (содержащее) название географического объекта как обозначение товара определенного вида, но не связывающее с местом его изготовления (например, "Советское шампанское") (ст. 30 Закона о товарных знаках);
б) правовая охрана НМПТ может быть зарегистрирована одним или несколькими юридическими лицами либо физическими лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность.
Регистрация НМПТ действует бессрочно. Право пользования таким НМПТ может быть предоставлено любому другому лицу, находящемуся в том же географическом объекте и производящему товар с теми же свойствами (ст. 30, 31 Закона о товарных знаках);
в) ПВ производит регистрацию НМПТ путем внесения в Государственный реестр наименований мест происхождения товаров Российской Федерации (реестр) следующих сведений:
о самом НМПТ;
об обладателе свидетельства на право пользования НМПТ;
вид и описание особых свойств товара, для которых зарегистрировано НМПТ;
о продлении срока действия свидетельства регистрации НМПТ;
об изменениях, указанных в реестре сведений;
другие сведения, указанные в законе (ст. 35 Закона о товарных знаках);
г) свидетельство на право пользования НМПТ действует в течение десяти лет с даты поступления заявки в ПВ. Форма свидетельства и состав указываемых в нем сведений определены ПВ. Срок действия свидетельства может быть продлен на очередные десять лет, если его обладатель представит заключение компетентного органа, подтверждающее, что он находится в данном географическом объекте и производит товар с указанными в свидетельстве свойствами;
д) использованием НМПТ считается применение его непосредственно на товаре (путем нанесения, наклейки, липкой ленты и т.п.), упаковке, проспектах, счетах, бланках, в рекламе и иной документации, связанной с введением товара в хозяйственный оборот. Не допускается использование зарегистрированного НМПТ лицами, не имеющими свидетельства (в том числе и в случаях, если НМПТ применяется в переводе либо в сочетании с такими выражениями, как "род", "тип", "имитация" и т.п., например, "коньяк типа "Арарат"). Обладатель свидетельства не вправе предоставлять лицензии на пользование НМПТ другим лицам (ст. 40 Закона о товарных знаках);
е) действие регистрации НМПТ может быть прекращено:
в связи с исчезновением характерных для данного географического объекта условий и невозможностью производства товара с указанными в реестре свойствами;
в отношении иностранного юридического лица или физического лица в связи с утратой ими права на НМПТ в стране происхождения товара (ст. 42 Закона о товарных знаках).
5. Таможенные органы приостанавливают выпуск товаров в случаях, когда в заявлении указано, что нарушаются исключительные права заявителя на такие объекты промышленной собственности, как изобретения, промышленные образцы, полезные модели, так как именно на их основе изготовлен товар, перемещаемый через таможенную границу Российской Федерации. В практике, кроме того, возник ряд вопросов, связанных с применением ст. 393-400 ТК:
1) относится ли к объектам интеллектуальной собственности так называемое ноу-хау и может ли заявитель требовать приостановления выпуска товаров на том основании, что его права на ноу-хау таким перемещением нарушаются? При ответе на этот вопрос нужно иметь в виду следующие обстоятельства:
а) в соответствии со ст. 151 Основ и ст. 139 ГК к ноу-хау относится информация (т.е. сведения о предметах, фактах, событиях, процессах независимо от формы их предоставления):
техническая, т.е. сведения о конструкции, о составных частях изделия, о его функционировании, о монтажной схеме, о способах выявления неисправности изделия и т.п. Сюда же включается информация о применяемых технологиях, данные о возможной модификации изделия, технологии и т.п.;
организационная, т.е. сведения о связях, взаимодействии, структуре, соподчиненности, об управлении какими-либо организациями, регионами, процессами, программами и т.п.;
коммерческая, т.е. применяемая в деятельности юридических лиц - коммерческих организаций, индивидуальных предпринимателей, иных лиц при систематическом извлечении ими прибыли;
б) ноу-хау признается лишь такая информация которая имеет:
действительную коммерческую ценность. Кроме того, такая информация (даже не будучи примененной) представляет собой ценность, как фиксирующая определенный уровень знаний, достижение определенных результатов, имеющих важное значение для производства обладателя ноу-хау;
потенциальную коммерческую ценность. Речь идет о случаях, когда применение информации и не дает дохода, но может привести к его получению в будущем при появлении тех или иных условий или при возникновении определенных обстоятельств;
указанную выше коммерческую ценность именно в силу ее неизвестности третьим лицам (например, юридическим лицам - коммерческим организациям, выпускающим такие же товары, индивидуальным предпринимателям, оказывающим такие же услуги, и т.д.).
Будучи обладателем такой информации, лицо создает более качественные товары, выполняет работу быстрее, уровень оказываемых услуг у него выше, затраты его резко снижаются и т.п., а в результате лицо получает больший доход (прибыль, выгоду) по сравнению с теми лицами, которым упомянутая информация неизвестна. Не относятся к "третьим лицам" работники обладателя ноу-хау, иные лица, получившие информацию на законном основании;
в) к ноу-хау нет свободного доступа. Оно не может быть получен другими лицами:
из-за отсутствия соответствующего закона, иного правового акта;
из-за того, что между обладателем ноу-хау и этими лицами не был заключен соответствующий договор (который позволял бы этим лицам свободно пользоваться информацией либо хотя бы ознакомиться с ней);
из-за того, что информация не подлежит опубликованию, обнародованию (например, через СМИ), предоставлению любым третьим лицам. Этим ноу-хау отличается от изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, которым правовая охрана предоставляется в случае их опубликования (ст. 520-524 ГК РСФСР);
частным случаем отсутствия свободного доступа к информации является необходимость наличия так называемого допуска, специальных разрешений, иных документов, так или иначе oгpaничивающих возможность ознакомления с информацией неопределенного круга лиц;
г) в отношении ноу-хау обладатель информации принимает надлежащие меры к охране ее конфиденциальности. При этом следует иметь в виду, что:
легальное определение конфиденциальной информации содержится в ст. 2 Закона об информации:
это документированная (т.е. зафиксированная на материальном носителе, с реквизитами, позволяющими ее идентифицировать) информация, доступ к которой ограничивается в соответствии с законодательством Российской Федерации;
меры, принимаемые к охране конфиденциальности информации (упомянутые выше), могут быть самыми разнообразными:
это и принятие решения, издание приказа, составление протокола и подобных документов о том, что та или иная информация не подлежит огласке как относящаяся к конфиденциальной;
это и установление особого режима работы с документами, содержащими такую информацию;
это и меры по предотвращению утечки такой информации, направленные на ее зашифровку, хранение, и т.п.
Заявитель (упомянутый в ст. 394) может приложить эти документы к своему заявлению;
д) в соответствии со ст. 151 Основ лицо, использующее чужое ноу-хау, обязано возместить обладателю секретов производства убытки, выразившиеся как в форме реального ущерба, так и упущенной выгоды (ст. 15, 393 ГК РФ);
причиненные именно в процессе коммерческого использования ноу-хау. Иначе говоря, использование чужого ноу-хау в личных, бытовых, семейных и т.п. целях, не связанных с извлечением прибыли, ст. 151 Основ не охватывается.
Убытки возмещаются лишь при неправомерном использовании ноу-хау. Если же между обладателем ноу-хау и лицом, которое использует его в коммерческих целях, заключен договор, то нет оснований говорить о неправомерном характере использования.
В связи с изложенным основанием к приостановлению выпуска товаров могут служить указанные в заявлении сведения о нарушении прав заявителя на ноу-хау;
2) может ли заявитель требовать приостановить выпуск товаров на том основании, что нарушены его права на такое селекционное достижение, как порода коровы? Систематический анализ ст. 394, ст. 152 Основ и норм действующего Закона о селекционных достижениях показывает, что при перемещении товаров через таможенную границу правовой охране подлежат такие селекционные достижения, как:
а) сорт растений. Это группа растений, которая независимо от охраноспособности определяется по признакам, характеризующим данный генотип, и отличается от других групп растений того же ботанического таксона одним или несколькими признаками.
Сорт может быть представлен одним или несколькими растениями (либо их частями при условии, что такая часть или части могут быть использованы для воспроизводства целых растений сорта).
Охраняемыми категориями сорта являются клон, линия, гибрид первого поколения, популяция;
б) порода животных. Речь идет о такой группе животных, которая независимо от охраноспособности обладает генетически обусловленными биологическими и морфологическими свойствами и признаками, причем некоторые из них специфичны для данной группы и отличают ее от других групп животных. Она может быть представлена женской или мужской особью и племенным материалом. Охраняемыми категориями породы являются тип, класс линий (ст. 1 Закона о селекционных достижениях);
в) селекционные достижения подлежат охране, если они зарегистрированы в Государственном реестре охраняемых селекционных достижений (далее - реестр). При этом в реестр вносятся следующие сведения:
род, вид растения или животного;
название сорта, породы;
дата регистрации селекционных достижений и регистрационный номер;
имя патентообладателя и его адрес;
ф.и.о. и адрес автора селекционных достижений;
факт передачи патента другому лицу с указанием его ф.и.о и адреса;
данные об исключительных, открытых и принудительных лицензиях;
дата окончания действия патента с указанием причины (ст. 11 Закона о селекционных достижениях);
г) исключительное право на использование селекционных достижений удостоверяется патентом. Он выдается Государственной комиссией Российской Федерации по испытанию и охране селекционных достижений (далее - Госкомиссия). Объем правовой охраны, предоставляемой патентом на селекционные достижения, определяется совокупностью существенных признаков, зафиксированных в описании селекционных достижений. Срок действия патента - 30 лет с даты регистрации селекционных достижений в реестре, а на сорта винограда, древесных, декоративных, плодовых культур и лесных пород (в том числе их подвоев) - 35 лет (ст. 3 Закона о селекционных достижениях);
д) патент выдается лишь на селекционные достижения, отвечающие следующим критериям охраноспособности:
новизна;
отличительность;
однородность;
стабильность (п. 1 ст. 4 Закона о селекционных достижениях);
е) селекционное достижение должно иметь название, одобренное Госкомиссией;
ж) исключительное право патентообладателя состоит в том, что любое лицо должно получить от него лицензию на осуществление с селекционными достижениями следующих действий:
производство и воспроизводство охраняемых селекционных достижений;
доведение селекционных достижений до посевной кондиции для последующего размножения;
предложение к продаже (например, в рекламных объявлениях, в публичных офертах, на аукционе, ярмарке и т.д.), продажа, мена, иные виды сбыта;
ввоз селекционных достижений на таможенную территорию Российской Федерации и вывоз с территории Российской Федерации;
хранение селекционных достижений в указанных выше целях (п. 1 ст. 13 Закона о селекционных достижениях);
з) исключительное право патентообладателя распространяется также на:
растительный материал, животных (которые были произведены из селекционных достижений), введенных в хозяйственный оборот без его разрешения;
селекционные достижения, которые существенным образом наследуют признаки исходных селекционных достижений;
селекционные достижения, которые не явно отличаются от охраняемых;
случаи, когда для производства семян требуется неоднократное (т.е. более 2 раз) использование охраняемого селекционного достижения (п. 2 и 3 ст. 13 Закона о селекционных достижениях).
и) в Законе о селекционных достижениях также:
- дается легальное определение нарушителя исключительных прав патентообладателя:
это любое юридическое лицо или физическое лицо, использующее селекционные достижения с нарушением требований, установленных Законом о селекционных достижениях (ст. 28) (в том числе и путем перемещения товара, содержащего селекционные достижения, через таможенную границу России);
- устанавливается, что по требованию патентообладателя или Госкомиссии нарушение должно быть прекращено с возмещением патентообладателю причиненных ему нарушением убытков. Такие же требования могут заявить (в заявлении, указанном в ст. 394) и обладатели исключительной или неисключительной лицензий, если иное не предусмотрено в лицензионном договоре. Состав убытков определяется в соответствии со ст. 15, 393 ГК РФ;
установлено, что лицо считается виновным в нарушении иных прав (т.е. не связанных с использованием селекционных достижений) патентообладателя, если оно:
присваивает селекционным достижениям название, отличное от зарегистрированного;
присваивает своим производимым и (или) продаваемым семенам, племенному материалу название зарегистрированного селекционного достижения;
присваивает своим семенам и племенному материалу названия, настолько схожие с названием зарегистрированного селекционного достижения, что их можно спутать;
подделывает документы, представляет документы, содержащие недостоверные сведения о селекционных достижениях (в этом случае возможна даже уголовная ответственность по ст. 327 УК);
реализует семена, племенной материал без сертификата (ст. 28, 29 Закона о селекционных достижениях).
Учитывая изложенное, следует сделать вывод о том, что заявитель вправе просить в своем заявлении, чтобы таможенный орган приостановил выпуск товаров на том основании, что нарушаются его исключительные права на селекционные достижения.
6. В заявление также необходимо включить сведения о товарах, которые, по мнению правообладателя, являются контрафактными. При этом следует учесть, что:
1) в соответствии со ст. 48 Закона об авторстве контрафактными являются товары (экземпляры произведений, фонограммы, например, импортируемые без согласия обладателей авторских и смежных прав в Российской Федерации из иностранного государства (даже в случаях, если в последних таким объектам не предоставлялась правовая охрана) и без таможенного оформления;
2) правообладатель должен представить (непосредственно в заявлении или в приложениях к нему) достаточно подробные сведения, для того чтобы таможенные органы могли выявить контрафактные товары.
В заявлении правообладатель указывает также срок, в течение которого таможенные органы будут принимать меры (например, связанные с приостановлением выпуска товаров). Этот срок не должен превышать 5 лет (исчисляемых со дня внесения объекта интеллектуальной собственности в реестр, см. об этом комментарий к ст. 395, 398 ТК).
7. Правообладатель прилагает к заявлению о приостановлении выпуска товаров документы, подтверждающие его права на исключительную собственность, например:
1) патент, выданный лицам, имеющим исключительные права на изобретения, промышленные образцы, полезные модели, селекционные достижения, иные документы, упомянутые выше;
2) договор, по которому уступается право на использование ТЗ. Систематический анализ ст. 394 ТК, а также правил п. 3 ст. 3, ст. 25 Закона о товарных знаках и ст. 1027 ГК РФ позволяет сделать важный вывод о том, что участниками такого договора могут быть не любые физические лица и юридические лица, а лишь те, которые осуществляют предпринимательскую деятельность. Нужно также учесть, что:
уступка может иметь место в отношении как всех, так и части товаров, для которых зарегистрирован T3;
уступка T3 допускается лишь постольку, поскольку она не вводит потребителя (при этом речь идет о любых потребителях, в том числе и юридических лиц, а не только о тех, которые имеются в виду в Законе о потребителях) в заблуждение относительно товара или его изготовителя (ст. 25 Закона о товарных знаках);
право на использование ТЗ может быть предоставлено его владельцем по договору об уступке T3, т.е. по существу, по договору о коммерческой концессии (ст. 1027-1040 ГК РФ; см. подробнее: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к части 2 ГК РФ. 4-е изд. М.: Инфра-М);
по лицензионному договору. Существенными условиями лицензионного договора являются:
условия о его предмете (т.е. о предоставлении лицензиату T3), о том, что качество товаров лицензиата будет не ниже качества товаров лицензиара, о том, что лицензиар будет осуществлять контроль за выполнением этого условия (ст. 26 Закона о товарных знаках), а также иные условия, указанные в ст. 432 ГК РФ. Лицензионный договор заключается в письменной форме и так же, как и договор об уступке (договор коммерческой концессии), подлежит регистрации в ПВ. Без этой регистрации указанные договоры считаются ничтожными (ст. 1028 ГК РФ, ст. 27 Закона о товарных знаках).
3) авторский договор о передаче исключительных или неисключительных прав на пользование произведения (далее для краткости - АД). При этом таможенные органы должны учесть, что:
а) сторонами авторского договора являются:
автор произведения, т.е. физическое лицо, творческим трудом которого оно создано. Лишь в случаях, прямо предусмотренных в законе, автором признается и юридическое лицо, которое, безусловно, может быть стороной в авторском договоре;
правопреемник автора. Речь идет, во-первых, о наследниках, вовторых, об иных правопреемниках автора (например, при реорганизации юридического лица).
Упомянутые лица являются стороной, которая передает права (исключительные или неисключительные) на использование произведения;
организации, получающие имущественные права на использование произведения, но лишь те, которые обладают статусом юридического лица (это прямо указано ст. 1, 2, 48, 153 ГК РФ);
физическое лицо, которому передаются такие права. Хотя в ст. 503 ГК РСФСР говорится о возможности передачи произведения для использования организацией, систематическое толкование норм ст. 394 ТК, а также ст. 503 ГК РСФСР и ст. 1, 2, 23 ГК РФ показывает, что в настоящее время произведение может использовать и индивидуальный предприниматель, а в некоммерческих целях и лицо, не являющееся предпринимателем.
б) предметом такого авторского договора является обязанность:
автора (его правопреемника) передать готовое произведение для использования (т.е. воспроизведения, распространения, публичного исполнения, публичного показа, сообщения в эфир и т.д., см. комментарий к ст. 488);
автора создать своим творческим трудом произведение и в установленный договором срок передать его для использования. Тут, по существу, налицо т.н. авторский договор заказа. В соответствии со ст. 33 Закона об авторстве:
по авторскому договору заказа автор обязуется создать произведение в соответствии с условиями договора и передать его заказчику.
Заказчик обязан в счет обусловленного договором вознаграждения выплатить автору аванс. Размер, порядок и сроки выплаты аванса устанавливаются в договоре по соглашению сторон;
другой стороны (организации, предпринимателя, заказчика, издателя и т.д.) осуществить или начать это использование в установленный договором срок;
выплатить автору (его правопреемнику) вознаграждение (см. комментарий к ст. 507);
в) существенными условиями такого авторского договора являются (наряду с условием о предмете договора):
условия, прямо предусмотренные (в качестве существенных) в законе или ином правовом акте (ч. 1 ст. 432 ГК РФ). К числу последних относятся, в частности, условия, указанные в п. 1 ст. 31 Закона об авторстве, который гласит, что авторский договор должен предусматривать:
способы использования произведения (конкретные права, передаваемые по данному договору);
срок и территорию, на которые передается право;
размер вознаграждения и (или) порядок определения размера вознаграждения за каждый способ использования произведения, порядок и сроки его выплаты, а также другие условия, которые стороны сочтут существенными для данного договора;
условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.
Рассматривая заявление (указанное в ст. 394), таможенный орган должен учесть, что в ст. 31 Закона об авторстве императивно установлено, что все права на использование произведения, прямо не переданные по авторскому договору, считаются не переданными. Предметом авторского договора не могут быть права на способы использования, неизвестные при его заключении;
4) договор о передаче смежных прав (СП). При этом таможенные органы (анализируя такого рода договоры) должны иметь в виду ряд важных обстоятельств:
а) исполнитель, передавая свои СП организациям эфирного и кабельного вещания:
может в таком договоре определить размер вознаграждения за использование СП;
не вправе требовать, чтобы упомянутые организации использовали эти СП по специальному разрешению исполнителя:
достаточно самого факта заключения договора (п. 5 ст. 37 Закона об авторстве);
б) заключение договора между исполнителем и изготовителем аудиовизуального произведения (на создание такого произведения) влечет за собой предоставление исключительных прав исполнителем (см. о них выше). Однако такие права предоставляются только на произведение в целом и не предполагают отдельного использования звука или изображения, зафиксированных в аудиовизуальном произведении (п. 6 ст. 37 Закона об авторстве);
в) исключительные права организаций эфирного и кабельного вещания не распространяются на случаи, когда запись передачи была произведена с согласия организации (п. 3 ст. 40, п. 3 ст. 41 Закона об авторстве).
г) допускается без согласия таких субъектов СП, как производитель фонограммы (опубликованной в коммерческих целях) и исполнитель (исполнение которого записано на фонограмме), но с выплатой вознаграждения:
- публичное исполнение фонограммы - непосредственно либо с помощью технических средств - в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи (абз. 20 ст. 4 Закона об авторстве);
- передача программы в эфир по радио или телевидению, включая кабельное и спутниковое телевидение (абз. 14 ст. 4 Закона об авторстве);
- сообщение фонограммы (для всеобщего сведения) по кабелю, т.е. посредством кабеля, провода, оптического волокна или с помощью аналогичных средств (абз. 25 ст. 4 Закона об авторстве).
8. При исследовании представленных документов, договоров и т.п. таможенный орган должен также учитывать, что:
1) хотя так называемые лицензионные договоры (ЛД) (например, на использование товарного знака) близки к договорам коммерческой концессии (далее - ДКК), все же есть и значительные различия между ними:
лицензионные договоры заключается на предоставление права пользования только ТЗ, а ДКК - и в отношении других объектов исключительных прав;
лицензионные договоры необходимо регистрировать только в ПВ, а ДКК - и в органе, осуществляющем госрегистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя;
круг существенных условий лицензионного договора (указанных в ст. 26 Закона о товарных знаках) и ДКК (указанных в ст. 1030-1032 ГК РФ) не совпадает.
2) представитель правообладателя (если именно он подает заявление) должен приложить доверенность, удостоверенную нотариусом и отвечающую требованиям ст. 185 ГК;
3) к заявлению могут быть приложены образцы товаров (но это право, а не обязанность заявителя), которые могут служить подтверждением сведений, указанных в заявлении. В отличие от этого правообладатель обязан (а не только вправе) приложить к заявлению письменное обязательство о возмещении возможного имущественного вреда, который может быть причинен декларанту (см. о нем комментарий к ст. 126 ТК), иному лицу, указанному в ст. 16 ТК (см. комментарий) в связи с тем, что он явился инициатором приостановления выпуска товаров;
4) в равной степени правообладатель именно обязан сообщить в ГТК обо всех изменениях сведений, указанных в заявлении и приложенных к нему документов. При этом такое сообщение должно быть сделано незамедлительно (т.е. в технически наикратчайшие сроки).
9. ГТК (в который поступило заявление, упомянутое в ст. 394):
1) обязан (а не только наделен правом):
а) рассмотреть заявление не позднее одного календарного месяца, отсчитываемого со следующего дня после дня, когда заявление поступило в ГТК;
б) принять решение (и установить срок приостановления выпуска товаров с учетом правил ст. 396) либо отказать в приостановлении выпуска. Такой отказ может быть обжалован в соответствии со ст. 45-57 ТК (см. комментарий к ним);
2) вправе запросить (хотя может этим правом и не воспользоваться) у государственных органов и третьих лиц сведения, подтверждающие сведения, содержащиеся в заявлении. При этом:
а) государственные органы, третьи лица (к которым поступил запрос ГТК) обязаны в течение 10 календарных дней (со дня получение запроса) предоставить запрошенные документы;
б) ГТК вправе продлить срок рассмотрения заявления:
- если это вызвано именно необходимостью направить упомянутые запросы;
- на срок не более чем до двух календарных месяцев (в этот срок входит и месячный срок, упомянутый выше);
3) может принять решение об отказе в приостановлении выпуска товаров и принятия иных мер, предусмотренных в ст. 395-398 ТК (см. комментарий к ним) лишь в той мере, в какой:
а) правообладатель представил недостоверные сведения в своем заявлении (что было, например, выявлено ГТК в ходе получения ответов на свои запросы;
б) объект интеллектуальной собственности не был включен в реестр из-за того, что правообладатель не представил обеспечение (например, залог, задаток, поручительство) либо договор страхования, указанные в п. 2 ст. 395 ТК (см. комент. к ней);
в) обязан направить правообладателю письменное уведомление об отказе (либо, наоборот, об удовлетворении) в просьбах, содержащихся в заявлении. При этом такое уведомление должно быть сделано в течение 3 календарных дней (т.е. и нерабочие дни из подсчета не исключаются), отсчитываемых со дня, следующего за днем принятия решения. Это не препятствует правообладателю прибегать к любым иным средствам защиты своих исключительных прав, предусмотренных законодательством Российской Федерации (см. комментарий к ст. 393 ТК).
Статья 395. Таможенный реестр объектов интеллектуальной собственности
1. Реестр объектов интеллектуальной собственности (упомянутый в ст. 395):
1) ведется ГТК. Последний:
а) определяет порядок ведения реестра (путем издания соответствующего правового акта, см. об этом комментарий к ст. 5, 6 ТК);
б) обеспечивает официальное опубликование этого реестра (в соответствии со ст. 24 ТК, см. комментарий);
2) включает в себя объекты интеллектуальной деятельности (см. об их видах и правовой охране подробный комментарий к ст. 394 ТК), в отношении которых:
а) в ГТК поступило заявление о приостановлении выпуска товаров и принятии иных мер, направленных на пресечение нарушения исключительных прав правообладателя (в соответствии с п. 2 ст. 394 ТК);
б) было принято решение о принятии таких мер в порядке, предусмотренном в п. 5 ст. 394 ТК.
2. Объект интеллектуальной собственности включается в указанный выше реестр:
1) без внесения правообладателем какой-либо платы;
2) при предоставлении правообладателем обеспечения исполнения обязательства (в соответствии с нормами ТК, например, предоставление залога, внесения денежного залога, предоставление банковской гарантии и т.п.). При этом:
а) правообладатель прилагает к заявлению (которое подается в ГТК в соответствии с п. 2 ст. 394 ТК) письменное обязательство о возмещении имущественного вреда, который может быть причинен декларанту, собственнику товаров, иным заинтересованным лицам (см. о них комментарий к ст. 16, 126 ТК) в связи с приостановлением выпуска товаров;
б) правообладатель может вместо такого обеспечения предоставить в ГТК договор страхования риска ответственности в пользу указанных выше лиц. Выбор в данном случае - за правообладателем, а не за ГТК (см. также комментарий к ст. 337-347 ТК);
в) и сумма обеспечения обязательства, и страховая сумма по размеру должны быть 500 тыс. руб. и более;
г) если правообладатель не предоставит обеспечение (или договор страхования), то ГТК обязан (а не только вправе) отказать в удовлетворении заявления и не вправе принять решение о применении мер, указанных в ст. 393 ТК.
3. Анализ ст. 395 показывает также, что:
1) перечень случаев, когда объект интеллектуальной собственности подлежит исключению из реестра, указан в ст. 395 исчерпывающим образом:
ни ГТК, ни сами правообладатели не могут его расширить;
2) решение об исключении объекта интеллектуальной собственности следует отличать от случаев отмены решения о приостановлении выпуска товаров (см. об этом комментарий к ст. 399 ТК);
3) в любом случае (даже если объект интеллектуальной собственности включен в указанный выше реестр) меры, предусмотренные в ст. 393-398 ТК, не применяются, поскольку перемещаются товары, хотя и содержащие объекты интеллектуальной собственности (например, товарные знаки, изобретения и т.п.), но предназначенные для личных семейных и иных нужд, указанных в ст. 400 ТК (см. подробный комментарий к ней).
Статья 396. Срок, в течение которого таможенные органы принимают меры, связанные с приостановлением выпуска товаров
1. Срок, в течение которого таможенные органы принимают меры (по заявлению правообладателя, указанного в п. 2 ст. 394, см. комментарий), связанные с приостановлением выпуска товаров:
1) исчисляется в календарных годах (т.е. так называемые рабочий год, производственный период, сезон и т.п. во внимание не принимаются, см. комментарий к ст. 9 ТК);
2) отсчитывается со дня, следующего за днем внесения объекта интеллектуальной собственности в реестр (упомянутый в ст. 395 ТК, см. комментарий к ней);
3) не может превышать 5 лет, но может быть менее этого срока;
4) по общему правилу определяется на основании просьбы (о продолжительности такого срока), указанной в заявлении правообладателя.
2. Таможенный орган:
1) вправе продлить указанный выше срок, поскольку правообладатель обратился с заявлением о таком продлении. При этом:
а) такое заявление должно соответствовать требованиям п. 2 ст. 394 ТК;
б) решение о продлении срока принимается в соответствии с правилами п. 5 ст. 394 ТК (см. комментарий);
в) не вправе продлить срок, если правообладатель не представит обеспечение (или договор страхования) в соответствии с правилами п. 2 ст. 395 ТК (см. комент. к ней);
2) не вправе устанавливать срок приостановления выпуска товаров, который по своей продолжительности превышает срок правовой охраны данного вида объекта интеллектуальной деятельности.
Так:
а) срок действия авторского права установлен в ст. 27 Закона об авторстве. Авторское право действует в течение всей жизни автора и 50 лет после его смерти;
б) авторское право на программу ЭВМ и базу данных действует в течение 50 лет с момента их выпуска в свет (ст. 6 Закона об ЭВМ);
в) исключительное право на использование топологии ИМС действует в течение 10 лет (ст. 10 Закона об ИМС);
г) смежные права действуют 50 лет (отсчитываемых с момента первого исполнения, первой записи фонограммы и т.п.) (ст. 43 Закона об авторстве);
д) срок действия патента на изобретение составляет 20 лет, на полезную модель - 5 лет с момента подачи заявки (ст. 3 Патентного закона);
е) срок действия исключительного права использовать товарный знак действует в течение 10 лет со дня подачи заявки (ст. 148 Основ);
ж) исключительное право на применение наименования места происхождения товара действует бессрочно (ст. 30, 31 Закона о товарных знаках) и т.д.
Статья 397. Приостановление выпуска товаров
1. Таможенный орган, который выявляет товары, указанные в заявлении правообладателя (поданного в соответствии с п. 2 ст. 394 ТК, см. комментарий), в ходе таможенного оформления (см. об этом комментарий к ст. 58-68 ТК) либо осуществления действий по таможенному контролю (см. об этом комментарий к ст. 358-365 ТК):
1) составляет акт о признании таких товаров контрафактными (с учетом правил ст. 48 Закона об авторстве, см. об этом комментарий к ст. 394 ТК);
2) принимает решение о приостановлении выпуска таких товаров на срок:
а) по общему правилу не превышающий 10 рабочих дней (т.е. выходные, праздничные и иные нерабочие дни во внимание не принимаются);
б) не превышающий 20 рабочих дней (если таможенный орган принял решение о продлении упомянутого выше 10-дневного срока). Такое продление производится таможенным органом:
- не по своей инициативе, а по письменному мотивированному запросу правообладателя;
- в той мере, в какой правообладатель обратился в ПВ за защитой своих исключительных прав на данный объект интеллектуальной собственности (см. об этом комментарий к ст. 394 ТК).
К письменному запросу нужно приложить копию обращения в ПВ;
3) принимает такое решение в письменной форме (за подписью начальника таможенного органа либо его заместителя). При этом следует учесть, что:
а) оно должно соответствовать форме, утверждаемой ГТК;
б) оно может быть обжаловано в соответствии со ст. 45-57 ТК (см. комментарий к ним);
4) письменно уведомляет декларанта, правообладателя, иных заинтересованных лиц (см. о них комментарий к ст. 16, 126, 393 ТК) о приостановлении выпуска товаров. Уведомление должно:
а) по форме соответствовать форме, утвержденной ГТК;
б) по содержанию соответствовать требованиям п. 2 ст. 397.
При несоблюдении этих условий считается, что уведомление сделано ненадлежащим образом.
2. Правообладатель (по инициативе которого было принято решение о приостановлении товаров):
1) возмещает убытки, причиненные декларанту, иным лицам, указанным в ст. 16 ТК (в соответствии со ст. 15, 395 ГК);
2) платит штрафы, неустойку, а также теряет права на обеспечение (которое было представлено в соответствии со ст. 395 ТК, см. комментарий к ней);
3) несет иную имущественную ответственность в соответствии с нормами ГК, Закона об авторстве, Закона о товарных знаках и другими нормами действующего гражданского законодательства.
Статья 398. Предоставление информации. Взятие проб и образцов
1. С письменного разрешения таможенного органа (оно должно соответствовать форме, утвержденной ГТК) правообладатель (см. о нем подробный комментарий к ст. 393, 394 ТК) и декларант (см. о нем комментарий к ст. 126 ТК) либо их представители могут (но под таможенным контролем):
1) брать пробы и образцы товаров (см. об этих понятиях также подробный комментарий к ст. 383 ТК), в отношении которых таможенным органом было принято (в соответствии с п. 5 ст. 394 ТК) решение о приостановлении выпуска;
2) проводить исследования (в том числе и путем экспертизы, которая проводится по правилам ст. 378-385 ТК, см. комментарий) этих товаров (на предмет обнаружения нарушений законодательства об охране интеллектуальной собственности и исключительных прав лица);
3) осматривать эти товары, фотографировать их, снимать на видеопленку, кинопленку и иным образом фиксировать состояние этих товаров (т.е. перечень этих способов закон оставляет открытым).
2. Таможенный орган обязан представить необходимую дополнительную информацию правообладателю (его представителю):
1) лишь по письменному запросу последнего. При этом правообладатель должен указать, что данная информация нужна для доказывания нарушения его исключительных прав;
2) в той мере, в какой это не запрещено федеральными законами (например, Законом о гостайне, Законом об авторстве и др.).
3. Упомянутая выше информация:
1) признается (для таможенных целей!) конфиденциальной и разглашению не подлежит;
2) не подлежит также передаче и третьим лицам (в том числе и учредителям, участникам данного юридического лица), а также государственным органам (например, налоговым органам), за исключением случаев, прямо предусмотренным в федеральном законе (например, в КоАП, УПК, Закона о милиции и др.).
Статья 399. Отмена решения о приостановлении выпуска товаров
1. Применяя правила п. 1 ст. 399, нужно учесть, что:
1) срок приостановления выпуска товаров устанавливается по правилам ст. 396 ТК (см. комментарий к ней);
2) решение о приостановлении выпуска товаров отменяется в той мере, в какой до истечения указанного срока в таможенный орган не поступило решение уполномоченного на это законодательством должностного лица (например, в соответствии с УПК, ГПК, КоАП, АПК и др.):
а) об изъятии товаров (например, такое право имеет должностные лица налоговых органов в соответствии со ст. 94 НК);
б) об аресте товаров (см. об этом комментарий к ст. 377 ТК);
в) о конфискации этих товаров (с учетом, например, норм ст. 243 ГК, ст. 446 ГПК). См. об этом подробный комментарий к ст. 428-432 ТК;
3) упомянутое решение отменяется в день, следующий за днем истечения срока приостановления выпуска товаров. При этом данное решение может быть обжаловано в общеустановленном порядке (см. комментарий к ст. 45-57 ТК);
2. Решение о приостановлении выпуска товаров подлежит отмене до истечения срока приостановления выпуска товаров:
1) при наличии хотя бы одного из обстоятельств, указанных в подп. 1, 2 ст. 399 ТК;
2) в тот самый день, когда стало известно о том, что налицо хотя бы одно из оснований, указанных выше;
3) принимается лишь начальником (его заместителем) таможенного органа. Решение вручается правообладателю и декларанту под расписку.
После отмены решения выпуск товаров производится в общеустановленном порядке (см. об этом комментарий к ст. 149-154 ТК).
Статья 400. Товары, в отношении которых таможенными органами не применяются меры, связанные с приостановлением выпуска товаров
1. Приостановление выпуска товаров и иных мер, предусмотренных в ст. 393-399 ТК (см. комментарий), не применяется (т.е. их таможенный орган не вправе применить) в отношении товаров хотя и содержащих объекты интеллектуальной собственности, но перемещаемых через таможенную границу:
1) либо физическим лицом (например, в своем багаже, ручной клади);
2) либо посредством пересылки в международных почтовых отправлениях (см. об этом комментарий к ст. 291-297 ТК);
3) в незначительном количестве. Закон не уточнил в данном случае размер "незначительного количества":
таможенный орган (с учетом всех обстоятельств дела) самостоятельно определяет это "небольшое количество";
2. Правила ст. 400 применяются только в отношении товаров, предназначенных:
1) для личных, семейных, бытовых, домашних и подобных целей;
2) для любых иных целей, не связанных с осуществлением лицом предпринимательской деятельности (например, для творческих целей, для научных исследований и др.).
Раздел V. Таможенные органы
«все книги «к разделу «содержание Глав: 48 Главы: < 38. 39. 40. 41. 42. 43. 44. 45. 46. 47. 48.