Глава XXV! ЮРИДИЧЕСКАЯ   (СУДЕБНАЯ)   ПРАКТИКА, ЕЕ РОЛЬ В ПРАВОВОМ РЕГУЛИРОВАНИИ И В ПРАВОТВОРЧЕСТВЕ

1. Понятие юридической (судебной) практики. Это объек* тивированный опыт реализации права, складывающийся в ре­зультате деятельности компетентных органов по применению юридических норм.

Необходимо четко различать «практику» как конкретную орга­низаторскую деятельность в области права и «практику» как итог, результат этой деятельности1. Первая — это основа науч­ного познания, критерий истинности юридической науки (п. 5 гл. 40); вторая — одна из форм правовой реальности, связанной с правовым регулированием, с правотворчеством. Хотя объекти­вированный опыт реализации права и выражает «практику» в первом из указанных смыслов, — это все же не сама по себе деятельность, а ее итог, результат. Вот этот итог, результат организаторской деятельности в области права и понимается под словом «практика» в настоящей главе.

Юридическая практика формируется в связи с применением юридических норм2. Конечно, и при непосредственной реализа­ции права (когда субъекты соблюдают, исполняют и используют нормы) также может накапливаться известный опыт, имеющий чисто фактический характер. Значение юридической практики он приобретает лишь в той мере, в какой его воспринимают и воплощают в своей деятельности правоприменительные органы.

1              Такого различия не проводит В. П. Реутов, по мнению которого юри­

дическую практику образует деятельность  субъектов  права,  выражающаяся

в  совершении  правовых   актов   (В.   П.  Реутов.  Юридическая   практика   и

развитие  законодательства.   Автореферат   кандидатской  диссертации.   Сверд­

ловск, 1968, стр. 5).

2              А,   Б,   В е н г е р о в.    Роль   судебной   практики   в   развитии   советского

права. Автореферат кандидатской диссертации. М., 1966, стр. 8.

84

Ведь применение права представляет собой творческую, ак­тивно организующую деятельность. Правоприменительные орга­ны уполномочены на основании и в рамках закона реализовать юридические нормы «применительно к данному случаю». С этой целью они решают дела, причем нередко осуществляют индиви­дуальное регулирование конкретных отношений. Поэтому и опыт, накапливаемый в процессе такого творческого, конкретизирован­ного применения, приобретает известное юридическое значение для будущего, для решения других юридических дел.

Рассматриваемая особенность юридической практики позво­ляет понять, почему наибольшее значение в правовом регулиро­вании имеет судебная практика. Суд — орган социалистического правосудия, который действует в формах, обеспечивающих мак­симальные условия для достижения истины по юридическим де­лам и для защиты субъективных прав, и который в соответствии с этим обладает наибольшими возможностями по творческой, индивидуализированной реализации норм права. Именно в су­дебной практике с наибольшей полнотой проявляются роль и функции юридической практики в целом.

Юридическая (судебная) практика имеет так или иначе объективированный характер. А это значит, что наряду с юриди­ческими нормами и правосознанием существует внешне объек­тивированная, весьма специфическая, подвижная и гибкая сфе­ра правовой реальности, «участвующая» в правовом регулиро­вании. Она (сфера) примыкает к нормативной основе механизма правового регулирования, является производной от нее, выпол­няя по отношению к юридическим нормам вспомогательные, под­собные функции.

2. Юридическая (судебная) практика как форма конкрети­зации юридических норм. Необходимость юридической (судеб­ной) практики как специфической разновидности правовой реальности вызвана главным образом высокой нормативностью,, свойственной праву, и возникающей отсюда неизбежностью - конкретизации нормативных предписаний в процессе их приме­нения. «Закон всеобщ, — писал К. Маркс. — Случай, который должен быть определен на основании закона, — единичен. Чтобы подвести единичное под всеобщее, требуется суждение. Сужде­ние проблематично. Для применения закона требуется также и судья. Если бы законы применялись сами собой, тогда суды были бы излишни»3.

3 К. М а р к с и Ф. Энгельс. Соч., т. 1, стр. 66—67

Диалектическое единство высокой нормативности и необхо­димости конкретизации нормативных предписаний носит характер объективной закономерности.

С. Н. Братусь убедительно показал, что «норма права (если она сформулирована не казуистически)—это такое общее пра­вило, которое неизбежно в своем применении конкретизируется в других, подчиняющихся этой норме, правилах. Чем абстракт­нее норма права.., тем большее количество отношений и жизнен­ных ситуаций она охватывает. Такая норма зачастую не может быть непосредственно применена к конкретному жизненному случаю. Она нуждается для этого в опосредствовании другими нормами, являющимися также общими, но более детализирован­ными правилами» 4.

Повышение уровня нормативных обобщений вызывает в ка­честве неизбежного следствия усиление роли юридической (су­дебной) практики в процессе правового регулирования. В ходе практики постепенно намечаются направления в решении юри­дических дел, определяются ориентиры, раскрывающие смысл норм и значение терминов, вырабатываются определенные об­разцы, типовые решения той или иной категории дел.

Необходимость юридической практики обусловлена также наличием известных пробелов в праве (гл. 34). В таких слу­чаях правоприменительный орган решает юридические дела в порядке индивидуального регулирования при помощи аналогии, в том числе аналогии права, а также субсидиарного применения юридических норм. Такого рода «правовосполнительная» дея­тельность правоприменительных органов приводит со временем к выработке определенных ориентиров, типовых решений, входя­щих в состав юридической практики.

Таким образом, глубинное социальное значение юридической практики состоит в том, чтобы обеспечить более тесную связь права с жизнью, с практической деятельностью. Судебная практика «способствует снятию возможной напряженности между стабильностью правопорядка и состоянием действующего

4 Теоретические вопросы систематизации советского законодательства. Госюриздат, 1962, стр. 152; см. также: А. Б. Вен rep о в. О применении кон­ституционных норм судебными органами СССР. «Советское государство и право», 1969, № 10, стр. 44. Автор указывает, в частности: «Способ регули­рования общественных отношений при помощи масштабов (мер), общих пра­вил поведения порождает и такое неотъемлемое свойство права, как кон­кретизация права. Нормативность и конкретизация — две диалектически взаимосвязанные стороны, характеризующие правовой способ регулирования общественных отношений».

86

права»5. Она, следовательно, обеспечивает динамизм социали­стического права — такое положение, при котором право как система стабильных норм, не изменяясь по содержанию, способ­но в определенной степени учитывать изменяющиеся условия общественной жизни.

Но здесь возникает такой вопрос. Не следует ли стремиться к тому, чтобы все потребности общественной жизни через четко отработанный механизм обратной связи сразу же получали от­ражение в законах и иных нормативных юридических актах, издаваемых компетентными правотворческими органами?

Все дело, однако, в том, что создание такого рода идеального механизма обратной связи едва ли возможно, да и нецелесооб­разно. Не все образцы и типовые решения по применению зако­нодательства оказываются готовыми для того, чтобы их можно было сразу включить в общие нормы. Нередко здесь нужна дли­тельная «обработка» непосредственно в ходе конкретно-практи­ческой деятельности. Да и не все образцы и типовые решения в силу их частного и подвижного характера нуждаются в том, чтобы их закреплять в общих нормах. Ведь законодатель, «как правило, реагирует на происходящие изменения уже в критиче­ский момент, когда" окончательно созревают условия перехода количественных изменений к качественным преобразованиям»6. Лишь после более или менее длительной проверки самой жизнью выясняется, какие из правоположений нуждаются в дальнейшем развитии и закреплении в общих юридических нормах. При этом, как учит опыт, оказывается целесообразным первоначаль­но закреплять типовые решения в актах центральных органов юрисдикции, в постановлениях Пленума Верховного Суда СССР. Здесь они проходят своего рода «вторичную» проверку, причем уже в виде подзаконных норм правоприменения, конкретизирую­щих общие юридические нормативные предписания.

Указывая на то, что юридическая (судебная) практика пред­ставляет собой особую сферу правовой реальности, необходимо

5              В.   А.   Туманов.   Буржуазная   правовая   идеология.   «Наука»,   1971,

стр. 299.

В литературе правильно обращено внимание на то, что существуют такие сбциально-правовые «компенсирующие» механизмы, которые способны «при-еести систему в состояние устойчивого равновесия путем своевременного ис­правления... параметров в сторону их приближения к требованиям социаль­ной реальности» (А. М. Яковлев. Предмет социально-правового иссле­дования. «Советское государство и право», 1970, № 8? стр. 53). Такого рода «компенсирующим» механизмом и является юридическая практика.

6              К.  И.  Комиссаров.  Задачи  судебного  надзора  в  сфере  граждан­

ского судопроизводства. Свердловск, 1971, стр. 125.

87

подчеркнуть ее безусловную зависимость от нормативной осно­вы механизма правового регулирования — действующей системы юридических норм. Это явление строго подзаконного порядка, выражающее толкование действующих нормативных юридиче­ских предписаний. Юридическая практика в условиях социали­стической законности не должна дерогировать закон, т. е. кор­ректировать нормы права, устанавливать первоначальные нор­мы, вносить дополнения и исправления в общие нормативные предписания, словом, вырабатывать положения, которые бы про­тиворечили закону, общим нормам («контрзаконы»). Ее роль чисто служебная, вспомогательная — конкретизировать юриди­ческие нормы в процессе толкования с учетом особенностей дан­ной обстановки в рамках применения права. Воздействовать же на нормативную основу механизма правового регулирования юридическая (судебная) практика может только опосредован­ным путем — через деятельность компетентных правотворческих органов.

В юридической науке значение судебной практики не получило до сих пор достаточно полной и точной оценки.

До недавнего времени самостоятельное юридическое значение судебной практики многими юристами вообще отрицалось7. Непризнание нашим зако­нодательством судебного прецедента, т. е. общеобязательности судебного постановления при рассмотрении аналогичных дел в будущем, породило мне­ние о том, что решение судами уголовных и гражданских дел представляет собой формально-логический процесс, в результате которого происходит про­стое «приложение» закона к тем или иным жизненным обстоятельствам.

Между тем фактически давно всем ясно, что без учета судебной практи­ки невозможны ни деятельность судов, ни функционирование законодательст­ва, ни плодотворность выводов науки.

Поворот в научных представлениях о значении юридической (судебной) практики наметился в последние годы.

Так, А. Безина и В. Лазарев высказали взгляд о том, что судебные органы осуществляют деятельность по конкретизации закона, причем эта дея­тельность не сводится к одному лишь толкованию юридических норм, а выра­жается в выработке правоположений, которые хотя и не могут быть по­ставлены на одну плоскость с юридическими нормами, тем не менее вносят в   правовое  опосредствование   общественных   отношений    новые   элементы8.

7              Вместе с тем ряд авторов   (С. Н. Братусь, С. И. Вильнянский, И. Б.

Новицкий, П. Е. Орловский, А. А. Пионтковский и др.)  указывали на роль

судебной  практики.  Крайнюю  позицию  занимал  здесь  С.   И.   Вильнянский,

который   признавал   судебную   практику  особым   источником   права,   причем

таким,  который   может  корректировать  общие   нормы   (С.   И.    Вильня н-

ский.  К  вопросу об  источниках советского права.  «Проблемы  социалисти­

ческого права»,  1939, № 4;  его   же. Значение судебной практики в граж­

данском праве. Ученые труды ВИЮН. Вып. 9, Юриздат, 1947).

8              А.  Безина,  В.  Лазарев.  Конкретизация   права  в судебной  прак­

тике. «Советская юстиция»,  1968, № 2, стр. 6—7. Авторы пишут:  «При кон­

кретизации... существующие правила преобразуются в более детальные, более

68

Необходимость конкретизации юридических норм и как следствие этого само­стоятельное правовое значение юридической (судебной) практики признана и рядом других авторов (А. Б. Венгеровым, В. П. Реутовым и др.). Глубо­кий анализ правового значения, постановлений Пленума Верховного Суда и инструктивных писем Государственного арбитража проделан С. Н. Братусем. Думается, в настоящее время накоплен достаточный фактический и на­учный материал для того, чтобы в полной мере раскрыть значение юридиче­ской (судебной) практики в процессе правового регулирования. Проблема, так сказать, «созрела» и ждет развернутого исследования.

3. Функции юридической (судебной) практики. Это те на­правления, в которых проявляются правовое значение юридиче­ской практики, ее роль в процессе правового регулирования. Таких функций две:

а)             правоконкретизирующая — функция,    выражающая    кон­

кретизацию    юридической    практикой    содержания    правовых

предписаний. Она воплощается в так или иначе объективиро­

ванных  образцах,  типовых решениях  юридических  дел,  выра­

ботанных применительно к своеобразной конкретной жизненной

ситуации. Как правильно отмечено в литературе, различаются

три   вида   конкретизации:   общего   смысла   законодательства;

содержания   нормы   права,   сформулированной   в   общем   виде;

понятий  (терминов, дефиниций), включенных в правовую нор­

му9.   Каждый  из  этих  видов   имеет  свои   специфические   пре­

делы и по-различному проявляется   в  тех  или   иных  отраслях

права;

б)            сигнально-информационная — функция, выражающая на­

зревшие требования об изменении, развитии, совершенствовании

юридических норм. В. П. Реутов пишет: «Юридическая практика

есть составная часть процесса правового регулирования и одно­

временно она является «поставщиком информации» для канала

обратной связи между нормами права и общественными отно­

шениями» 10. Причем юридическая практика — это не пассивный

сигнальный аппарат. Она выражает назревшие потребности, ее

сигналы носят активный, побудительный характер;  к тому же

они во многих случаях   объективируются   в   правоположениях

и подзаконных нормах правоприменения, которые выступают в

виде прошедших известную проверку прообразов юридических

норм.

усовершенствованные,   более   «подготовленные»   для   применения   к   данному типу своеобразных обстоятельств» (там  же, стр. 6).

9              А.   Б.   В е н г е р о в.   Роль   судебной   практики   в   развитии   советского

права. Автореферат кандидатской диссертации. М., 1966, стр. 8.

10            В. П. Реутов. Стадии воздействия юридической практики на разви­

тие законодательства. «Правоведение», 1970, № 3, стр. 115.

89

Обе функции юридической практики взаимосвязаны. В част­ности, во многих случаях конкретизация является этапом на пути формирования норм права (п. 8).

4. Особенности правоприменительной конкретизации норм права и формы юридической (судебной) практики. Юридиче­ская (судебная) практика выражает такие результаты конкре­тизации норм права, которые вырабатываются и существуют в рамках применения права.

Это обстоятельство необходимо специально подчеркнуть по­тому, что конкретизация права выступает и в другом виде — в виде подзаконных конкретизирующих нормативных актов, ис­ходящих от компетентных правотворческих органов (правотвор­ческая конкретизация) п. Здесь же конкретизация представляет собой объективированный опыт, который не выходит за пределы иной разновидности властногосударственной деятельности — применения права   (правоприменительная конкретизация).

Различая правотворческую и правоприменительную конкре­тизацию норм права, необходимо видеть, что именно здесь, в области конкретизации, правотворчество и применение права тесно соприкасаются, взаимодействуют.

Не случайно акты аутентического и легального толкования имеют «двойную» природу: выражая правотворческую деятель­ность соответствующих органов, они в то же время включаются в систему интерпретационных актов (п. 8 гл. 30).

Весьма близко с правотворчеством соприкасается деятель­ность центральных юрисдикционных органов (Пленумов Верхов­ных судов). Формулируемые ими подзаконные правила имеют иную природу, нежели подзаконные конкретизирующие нормы правотворческих органов: они являются нормами правопримене­ния, вызванными потребностями судебной практики. Но они все же являются нормами, формально-определенными правилами, которые нередко в «готовом виде» воспринимаются в актах правотворческих органов.

Итак, правоприменительная конкретизация представляет собой особую деятельность, существующую «рядом» с право­творчеством, к нему примыкающую, его обслуживающую, с ним взаимодействующую, но — деятельность, которая с правотворче­ством не сливается 12.

11            Н. Н. Вопленко. Официальное толкование и конкретизация  совет­

ских правовых норм. «Вопросы теории государства и права», Саратов,  1971*

стр.  175—179.

12            Отграничивая конкретизацию от правотворчества, А.  Б.  Венгеров пи­

шет, что первая представляет собой «совершенно особый процесс реализации

90

Отсюда своеобразие форм юридической (судебной) прак­тики.

К этим формам относятся:

а)             конкретизирующие суждения, входящие в профессиональ­

ное и научное правосознание;

б)            правоположения;

в)             подзаконные нормы правоприменения.

Характеризуя эти формы, важно еще раз обратить внима­ние на то, что юридическая практика складывается в результате правоприменительной (властно-государственной) деятельности компетентных органов. Она — результат официального толкова­ния, входящего в состав применения права. Лишь одна из на­чальных, первичных форм юридической практики выражается только в конкретизирующих суждениях, включающихся в право­сознание. Но и здесь она приобретает юридическое значение, так как это — суждения правоприменительных органов, которые через профессиональное и научное правосознание входят в ме­ханизм правового регулирования. Другие же, более развитые формы юридической практики (правоположения, нормы право­применения) только и могут существовать в виде объективиро­ванных результатов конкретизирующей деятельности компетент­ных правоприменительных органов 13.

Юридическая практика выражается и закрепляется в опреде­ленных внешних формах, в актах. Это: а) индивидуальные акты применения права, включая акты кассационной и надзорной инстанций, б) подзаконные интерпретационные акты централь­ных юрисдикционных органов (в частности, нормативные поста-

и развития  права,  существующий  в  действительности»   (А.  Б.  Венгеров, указ. автореферат, стр. 8).

13 Правоприменительную природу конкретизации юридических норм не учитывает А. Ф. Черданцев. Он рассматривает конкретизацию только как одну из «мыслительных операций» толкования права, в результате которой могут быть получены, с одной стороны, более конкретные нормы, а с дру­гой — в определенной степени конкретные суждения о содержании нормы права» (А. Ф. Черданцев. Вопросы толкования советского права. Сверд­ловск, 1972, стр. 35). Конкретные суждения о содержании права это, дейст­вительно, результат всякого — официального и неофициального — толкования, продукт чисто мыслительных операций. «Более же конкретные нормы» не могут быть результатом чисто мыслительных операций. Они вырабатывают­ся при помощи толкования, но толкования не всякого, а лишь официального, входящего в состав применения права. Источник конкретизации — властно-государственная деятельность компетентных органов, а не само по себе тол­кование. Вряд ли поэтому у автора были основания использовать для обо­значения указанной «мыслительной операции» терминологию и критически оценивать "положения, выработанные в отношении правоприменительной кон­кретизации.

91

новления Пленума Верховного Суда СССР). Профессиональное и научное правосознание, кроме того, внешне выражается в спе­циальной научной литературе, в комментариях практики.

5. Конкретизирующие суждения, входящие в профессиональ­ное и научное правосознание. Это первоначальная форма юри­дической (судебной) практики, которая объективируется в пра­восознании.

В ряде случаев акты применения (например, судебные при­говоры или решения) не содержат каких-либо обобщенных по­ложений, разъяснений, указаний. Однако и в таких актах про­является то понимание действующих юридических норм, кото­рым руководствовался правоприменительный орган. В них незримо как бы «спрятан» образец применения нормативных предписаний к данным фактическим обстоятельствам.

В рассматриваемых случаях вполне оправданно говорить о прецеденте толкования. В отличие от судебного и администра­тивного прецедента (который является источником права), пре­цедент толкования «связан с разъяснением уже существующей нормы права, с выработкой определенного, «устоявшегося» по­ложения о применении нормы права по аналогичному делу»14.

Но если акты применения не содержат каких-либо обобщен­ных положений, разъяснений, указаний, то где же реально суще­ствует, накапливается опыт применения законодательства? Формой существования судебной практики является здесь про­фессиональное и научное правосознание.

Своеобразие профессионального правосознания в том и со­стоит, что оно, формируясь на основе практической деятельности юристов-профессионалов, вбирает в себя опыт применения юри­дических норм. Хранилищем юридической практики является и юридическая наука. Одна из важных задач специальных юри­дических исследований, посвященных конкретным правовым институтам и нормам, заключается в теоретическом освоении практики применения законодательства. Взаимодействуя и взаи-мообогащаясь, профессиональное и научное правосознание соз­дают общую атмосферу применения юридических норм, юрис-дикционной деятельности.

Профессиональное и научное правосознание имеет общее, универсальное значение как средство выражения и закрепления юридической (судебной) практики: усваивает опыт применения права, выраженный также и в правоположениях, и в подзакон-

14 А.   В.   Венгеров.   О   прецедентном   толковании   правовой   нормы. «Ученые записки ВНИИСЗ», вып. б, 1966, стр. 3.

92

ных нормах правоприменения центральных юрисдикционных органов. В то же время они выступают и в качестве единствен­ной формы существования практики. И это имеет место в слу­чаях, когда образец применения незримо «спрятан» в конкрет­ном правоприменительном акте.

Рассматриваемая форма юридической (судебной) практики является первичной, наиболее простой. Нередко здесь только намечается линия решения определенной категории дел, посте­пенно накапливается опыт (на данном этапе особенно важна роль науки не только как хранилища практики, но прежде всего как активного инструмента ее формирования). По боль­шей части -вырабатываемые в правоприменительных актах об­разцы касаются правовой квалификации фактов, условий дей­ствия нормы (гипотез) и выражаются в оценках фактических обстоятельств, имеющих (или не имеющих) юридическое зна­чение. Для понимания практики здесь важны детали фактиче­ских обстоятельств. Решение же правоприменительного органа обычно состоит в указании на то, охватываются или нет те или иные обстоятельства нормой. Отсюда формулировки решений: «при таких обстоятельствах администрация имела право уво­лить...», «эти фактические обстоятельства не имеют правового значения для решения спора...», «при таких обстоятельствах дело подлежит прекращению...» и т. д.

Но все же это опыт применения норм, состоящий в извест­ных образцах и накапливающийся в профессиональном и науч­ном правосознании. Причем и такого рода образцы могут фор­мулироваться в рамках правосознания в виде некоторых обоб­щенных формул. Примером подобных формулировок служат заголовки судебных решений и приговоров, публикуемых в сборниках судебной практики, а также общие положения, со­держащиеся в научных исследованиях и ведомственных обобще­ниях практики.

6. Правоположения. Это устоявшиеся типовые решения применения юридических норм, которые реально приобретают черты общих правил, Правоположения представляют собой более высокую ступень юридической практики (прецедентного толкования): являются устоявшимися типовыми решениями, ко­торые касаются не только фактических обстоятельств, но и в определенной мере конкретизируют содержание прав и обязан* ностей.

В качестве примеров такого рода правоположений можно указать на действующие на практике (до принятия новых граж­данских кодексов)   показатели, на основании которых опреде-

93

лялся круг «членов семьи нанимателя», понятие опасности как предпосылки для признания данных услуг «оказанием помощи» в смысле ст. 164 Кодекса торгового мореплавания СССР и др. В настоящее время значение правоположений приобрели крите­рии, определяющие юридическую силу гарантийных писем жи­лищных органов (в одном из постановлений Верховного Суда РСФСР говорится: «Что касается гарантийного письма жилищ­ного органа о предоставлении истице другой комнаты, то оно не может иметь правового значения, если жилищные права нани­мателя нарушаются») 15.

Правоположения — это еще не нормы. Они лишены строгой определенности по содержанию, не закреплены формально. Но они уже выходят за пределы правосознания и в определен­ной степени внешне объективируются в актах правоприменитель­ных органов. Правоположения могут быть охарактеризованы в качестве объективированных «сгустков» правосознания, т. е. специфических правовых явлений, находящихся на грани право­сознания и норм.

Иначе говоря, правоположения это формирующиеся конкре­тизирующиеся нормы, которые в данный момент выступают как типовое решение при применении права, своего рода обычаи 16. Отсюда вполне оправданно видеть в правоположениях прообра­зы норм 17.

Правоположения нераздельно связаны с действующими юри­дическими нормами, со смыслом, «духом» действующего законо­дательства, носят подзаконный, поднормативный характер. Они не могут служить самостоятельным основанием возникновения прав и обязанностей. Во всех случаях они остаются типовыми решениями при применении права, формой практики. Но будучи объективированным результатом прецедентного толкования, пра­воположения не сливаются с действующими нормами, а представ­ляют собой относительно самостоятельные правовые явления, специфическую разновидность правовой реальности.

Отсюда большее юридическое значение правоположений, их более существенная регулятивная роль. Они не только намеча­ют линии решения определенной категории дел, но непосредст­венно направляют практическую деятельность юрисдикционных

15            «Бюллетень Верховного Суда РСФСР», 1972, № I, стр. 4.

16            В. И. Л е у ш и н. Динамичность советского права и восполнение про­

белов   в   законодательстве.   Автореферат   кандидатской   диссертации.   Сверд­

ловск, 1971, стр. 13,

17            В. П. Реутов. Юридическая практика и  развитие законодательства,

Автореферат  кандидатской диссертации.  Свердловск,   1968,  стр.   10.

94

органов, судебную практику. Вот почему Пленум Верховного Суда СССР в постановлении от 6 октября 1970 г. «О мерах по дальнейшему улучшению деятельности судебных коллегий по гражданским делам Верховных судов союзных республик» дал также руководящее* указание: решения и определения судебных коллегий, имеющие значение для правильного направления су­дебной практики, доводить до сведения всех нижестоящих судов18. Именно в отношении правоположений оправдано вы­сказанное в литературе предложение о необходимости приве­дения в мотивировочной части судебного решения ссылки не только на закон, но и на акт казуального разъяснения закона 19.

Категория «правоположение», выдвинутое и обоснованное рядом авторов (А. Б. Венгеровым, В. В. Лазаревым, В. П. Реутовым и др.), все более ут­верждается в юридической науке.

На мой взгляд эта категория является своего рода теоретической «наход­кой», научной конструкцией, имеющей существенное перспективное значение. Она позволяет провести четкую грань между нормами права и одной из специфических форм юридической практики. Вместе с тем данная категория показывает, что результаты конкретизации права в ходе его применения носят характер положений, обладающих интеллектуально-волевым содержа­нием и известными регулирующими свойствами. А это ориентирует на то, чтобы относиться к объективированным формам практики как к реальности, т. е. активно их изучать и использовать в практической деятельности. Нако­нец, категория «правоположения» наглядно показывает процесс формирова­ния в ходе практики новых юридических норм.

Конечно, процесс утверждения категории «правоположение», как и вся­кой новой категории, не так уж прост. И дело не только в том, что он предполагает известное преодоление сложившихся традиций и представлений (состоящих, в частности, в недооценке значения юридической практики). Необходимо дать развернутое научное объяснение данной категории, согласуе-мое с принципами социалистического права. А отсюда и вопрос практического порядка: каковы конкретные показатели, которые с полной надежностью свидетельствовали бы, что вырабатываемые в ходе практической деятельно-ст» правоположения  остаются  в рамках конкретизации  общих норм?

7. Подзаконные нормы правоприменения центральных юрисдикционных органов (постановления Пленумов Верховных Судов). Это нормы, принимаемые в подзаконном порядке цент­ральными органами юрисдикции с целью руководящего разъяс­нения применения законодательства по вопросам, возникающим при практическом решении юридических дел.

Подзаконные нормы центральных юрисдикционных органов представляют   собой   наиболее   высокую   форму_^щшдической

18 «Бюллетень Верховного Суда СССР», 1970, № 6, стр. 25. ]Э В.   В.   Лазарев.   Применение   советского   права.   Изд.   Казанского университета, 1972, стр. ]04—105.

95

(судебной) практики. Их также нередко называют правополо-жениями. И это в общем верно, так как нормы правоприменения, содержащиеся в постановлениях Пленума Верховного Суда СССР и других центральных юрисдикционных органов, вырас­тают из правоположений, устоявшихся на практике. Они уже вплотную подходят к упомянутой выше грани между правосо­знанием и «юридическим бытием». Это уже «настоящие» фор­мально закрепленные конкретизирующие нормативные предпи­сания, хотя они и находятся в иной плоскости, нежели нормы, вырабатываемые в порядке правотворчества20. • В действующих постановлениях Пленума Верховного Суда СССР, изданных и в прошлом, и в последние годы, можно найти немало конкретизирующих норм правоприменения.^Один из примербв" этого постановление "Пленума от 18 марта 1963 г. «О практике применения ст. 62 Основ гражданского законода­тельства Союза ССР и союзных республик». В рассматриваемом постановлении наряду с указанием на смысл отдельных частей ст. 62 Основ содержится ряд правил, которые являются логи­ческим выводом из норм ст. 62 и других нормативных положе­ний, их конкретизацией применительно к тем или другим свое­образным фактическим обстоятельствам (пп. 5, 6, 8, 10) 2К

Конкретизирующие правоприменительные предписания не­редко содержатся и в постановлениях Пленумов Верховных Судов союзных республик. Так, в постановлении № 62 Пленума Верховного Суда РСФСР дается разъяснение о том, что сле­дует понимать под «другими крепкими напитками», о которых говорится в диспозиции ст. 158 УК РСФСР, конкретизируется положение этой же статьи о «сбыте» крепких спиртных напит­ков и др.22.

Конечно, в постановлениях Пленума Верховного Суда СССР и в нормативных актах  других   центральных   юрисдикционных

20            Именно  потому,  что  нормы   правоприменения*   выраженные   в  норма­

тивных   актах   центральных   юрисдикционных   органов,   представляют   собой

наиболее высокую форму юридической практики, они могут «заделать» про­

белы в праве и тем самьш устранить необходимость применения  права  по

аналогии   или   в   субсидиарном   порядке.   Как   показал   К,   И.   Комиссаров,

«Пленум предрешает правовой характер конкретного общественного отноше­

ния и выбор  нормы, подлежащей применению по  аналогии, т. е. дает обя­

зательное указание как раз по тем вопросам, которые в ином случае разре­

шаются  на   основе  судебного  усмотрения,   и  таким   образом  исключает  по­

следнее»   (К-   И.   Комиссаров.  Судебное  усмотрение  в   советском   граж­

данском   процессе.   «Советское   государство   и  право»,   1969,  №  4,   стр.   56).

21            «Сборник   постановлений   Пленума   Верховного   Суда   СССР    1924—

1963 гг.». «Известия Советов депутатов трудящихся СССР»,  1964, стр. 8—12.

22            «Бюллетень Верховного Суда РСФСР», 1972, № 3, стр. 2.

96

органов есть и <<просто>>_^онкретиз^ирующие суждения^а^ также указания по прг^йияяиипнньтм вопросам, констатация ошибок. веления надзорного характера и др. Вместе с тем анализ работы Пленума "показывает, что он не может выполнить_^своей_|юли овг^над^пди^ванн.оуо давать руководящее разъяснения' судам по вопросам применедия^^законодательства^ если эти разъяснения

 1юрмотЪорческую   деятельность   центральных \.юрисдикционных   органов, важно   подчеркнуть   следующие три М момента.

,\ \ Во-первых, издание конкретизирующих норм центральными

юрисдикционными органами полностью согласуется с принципа­

ми социалистической законности. Функция разъяснения законо­

дательства прямо входит в компетенцию Пленума Верховного

Суда СССР и других центральных юрисдикционных органов.

Общеобязательное ж^рязъяенение юридических норм, т. е. нор-

мативно£_О1^ШДИдл^     не может быть lie чем иным,

ка!Г"конкретизирующим нормативным предписанием,. Норматив­ное толкование только и может~~6Ыть выражено в ДЩЖ^бол-ее конкретных (интерпретационных)^....норм-ах,. Следовательно, ре-зультатьТ толкования, будучи продолжением и выводом из юри­дических норм, имеют относительно самостоятельное значение. Причем нормативное разъяснение состоит как 'в общеобяза­тельном толковании оценочных понятий, терминов (дефинитив­ные нормативные предписания), так ив формулировании более конкретных регулятивных предписаний, являющихся логическим выводом из одной, а чаще из нескольких, связанных между собой, юридических норм.

Таким образом, конкретизирующие нормативные предписа­ния, складывающиеся в ходе судебной практики, являются ре­зультатом прецедентного толкования норм социалистического права, в том числе и заложенных в них принципов. Только при таком подходе оказывается возможным объяснить в соответ­ствии с требованиями социалистической законности юридиче­ское значение нормативных предписаний, содержащихся в по­становлениях Пленумов Верховных Судов, а также и юридиче­ское значение всей судебной практики24.

23            Теоретическое положение о наличии в постановлениях Пленумов Вер­

ховных   судов   конкретизирующих   норм,   связанных   с   толкованием,   обстоя­

тельно обосновано  С.  Н.  Братусем   («Теоретические вопросы  систематизации

советского законодательства». Госюриздат, 1962, стр. 157).

97

24            Как показал Имре Сабо, толкование одних норм может быть произ-

Заказ 62

Во-вторых, издание центральными юрисдикционными орга­нами конкретизирующих норм — это необходимость, обусловлен­ная потребностями юрисдикционной и, в частности, судебной практики, практики применения закона.

Конкретизация не может ограничиться только областью правосознания и выработкой правоположений. И правосознание, и даже правоположения отличаются известной неопределен­ностью. Они лишь первичные этапы накопления опыта примене­ния юридических норм. Идеал конкретизации — в точных, дета­лизированных, формально-определенных нормативных предписа­ниях. Такие нормы (в рамках применения права) и содержатся в нормативных постановлениях Пленума Верховного Суда и в актах других центральных юрисдикционных органов.

В-третьих, деятельность по конкретизации закона на основе судебной и арбитражной практики тесно связана с самой юрис­дикционной деятельностью. Конкретизация закона производится здесь на основе юрисдикционной практики и для нее. Следова­тельно, вполне оправдан и целесообразен такой порядок, при котором конкретизирующие нормы (в той мере, в какой это продиктовано юрисдикционной практикой) издают центральные органы юрисдикции, в том числе Пленум Верховного Суда СССР. Причем принципиально важно, чтобы конкретизацион-ные нормы первоначально издавались именно центральными юрисдикционными органами, Пленумами Верховных Судов. Они как форма юридической практики должны пройти «последнюю проверку» в горниле жизни, при решении юридических дел. Можно, пожалуй, сказать, что центральные юрисдикционные органы (с помощью правовой науки) проводят таким путем сво­его рода правовой эксперимент.

Причисляя подзаконные предписания центральных юрисдик­ционных органов к разряду «настоящих» норм, необходимо ви­деть и то, что они все же находятся в иной плоскости, нежели подзаконные нормы, изданные в порядке правотворчества. Они лишь обобщают практическую работу по применению юридиче­ских норм, выражают ею опыт в формально-определенных пред­писаниях, являются одним из этапов в сложном процессе ста­новления норм права, выполняя в каждый данный момент функ­цию по объединению и направлению деятельности юрисдикцион­ных органов (судов). Эти нормативные предписания складыва­ются в рамках практики и для практики^ Их   м;ожно   назвать

ведено при помощи других, более конкретных   (И м р е С а бЪ. Социалисти­ческое право. «Прогресс», 1964, стр. 262 и след.).

98

вспомогательными «но]шами__правоприменения^^^ы^ажающи-ми переход от юридической практики к^оШдим юридическим^ нормам.

Отсюда следует, что,  будучи нормативными  актами, поста­новления Пленума Верховного Суда СССР и других централь- [   1 ных юрисдикционных органов лишь весьма условно могут быть/ названы источниками права, внешними формами права. Строго/    / говоря, Ънй~ представляют   собой «чистые» интерпретационные    / акты, содержащие^ирпаила. применения

,         рщр              р              jj^^

Это предопределяет своеобразие^действия1сонкретизирующщс норм, формулируемых в актах центральных юрисдикционных органов. Они как результат официального нормативного толко­вания законов обладают обратной силой, действуют вместе с законом и в принципеЛ1рекращают^всю действие.х^го отменой^

Вопрос об юридическом значении актов центральных юрисдикционных органов и прежде всего вопрос о значении постановлений Пленума Верхов­ного Суда СССР довольно обстоятельно, с различных точек зрения обсуж­ден в советской юридической литературе. Здесь, как и по некоторым другим теоретическим проблемам, не обошлось без известной «поляризации» крайних позиций, что со временем привело к необходимости нахождения «рациональ* ного зерна» в каждой из них.

Одна из крайних позиций, отразивших нормотворческую практику Пле­нума Верховного Суда СССР до 1955 года, сводилась к безоговорочному признанию за постановлениями Пленума Верховного Суда СССР значения источника права. По мнению ряда авторов, Пленум уполномочен издавать обязательные для всех субъектов в области судебной деятельности подзакон­ные нормативные акты 25.

Другая крайняя позиция — полное отрицание нормативного значений всех, без исключения, постановлений Пленума Верховного Суда СССР. Так, с точки зрения И. С. Тишкевича постановления Пленума представляют собой только   особый   вид   судебного   (даже   не   общеобязательного)   толкования26.

В последние годы, однако, намечается более конструктивное решение этого вопроса, основанное на всестороннем рассмотрении практики работы Пленума Верховного Суда СССР и Государственного арбитража при Совете Министров СССР. Так, в настоящее время в полном согласии с буквой и смыслом п. «в» ст. 9 Положения о Верховном Суде СССР никто не утверж­дает, что Пленум Верховного Суда СССР уполномочен на издание норматив­ных актов, дополняющих или изменяющих законодательство. Вместе с тем получил   широкое  обоснование  взгляд,  согласно  которому  в  постановлениях

25            См., например: С. Вильнянский. К вопросу об источниках совет­

ского права. «Проблемы социалистического права», 1939, № 4—5, стр. 70—71;

М. М. Исае в. Вопросы уголовного (права и процесса в судебной практике

Верховного   Суда   СССР.   Госюриздат,   1948,   стр.   31—32;   «Об   юридической

природе руководящих указаний Пленума Верховного Суда СССР   (ред. ста­

тья). «Советское государство и право», 1956, №8.

26            И. С. Т и ш к е в и ч. Являются ли руководящие указания Пленума Вер­

ховного   Суда   СССР   источником   права.   «Советское   государство   и   право»,

1955, № 6;  см.  также:  И.  Б.  Новицкий.  Источники  советского граждан­

ского права. Госюриздат, 1959, стр. 135—141.            , ,   ., „

7*            '               ;99

Пленума во многих случаях содержится нормативное толкование законов27. В литературе справедливо обращается внимание и на то, что в постановле­ниях Пленума могут быть найдены конкретизирующие нормы. Как правиль­но пишет С. Н. Братусь, «нельзя отрицать права Верховного Суда СССР на дачу указаний нормативного характера, опирающихся на уяснение общего смысла гражданского, трудового, колхозного законодательства или на приме­нение аналогии закона»28. Еще дальше по этому пути пошел И. С. Само-щенко, по мнению которого акты официального нормативного толкования являются юридическим источником права, «одной из форм его выражения, формой   дополнительной, служебной, но практически очень важной»29.

Конечно, вопрос о нормативном значении актов центральных органов юрисдикции не может быть признан окончательно решенным. Но основная линия разработки этого вопроса намечена, очевидно, правильно. На мой взгляд, на последующих этапах обсуждения рассматриваемого вопроса сле­дует специально проанализировать своеобразие норм, складывающихся в ходе юридической практики. Видимо, это нормы sui generis. Они, действи­тельно, не являются результатом правотворчества 30, а выступают в качестве специфических образований в области применения права. Стало быть, они не только являются подзаконными, но и по отношению ко всем нормам, издан­ным в порядке правотворчества, носят поднормативный характер.

Основное затруднение по поводу утверждения категории «норма право­применения» связано, думается, с укоренившимся традиционным представле­нием о том, что всякая норма в сфере правового регулирования — это норма права. Ну, а почему? Не вернее ли предположить другое: норма права — это лишь такое общее правило, которое является результатом правотворче­ства. Нормы же, не выходящие за рамки применения, представляют собой особое явление — норму правоприменения.

В самом деле, конкретизирующие нормы, изданные в порядке право­творчества (например, нормы ведомственных инструкций), и конкретизирующие нормы правоприменения — это не однопорядковые явления. Издание первых обусловлено заранее рассчитанной необходимостью детального урегулирова­ния данных вопросов; издание вторых вызвано лишь необходимостью пре­одолеть затруднения, возникающие при решении юридических дел на прак­тике; первые дают на данный момент «окончательное» решение, вторые — решение, которое с самого начала расценивается как чисто практическое, нуждающееся в дальнейшей отработке и нередко заведомо подлежащее за­мене нормами права.

«Правоприменительная» природа рассматривавши категории норм будет, думается, с большей силой оттенена, если указать на то, что они являются интерпретационными  нормами.   В    этом    направлении    и    идет   ход    мыслей

27            А.  С.  П и г о л к и н. Толкование нормативных  актов  в  СССР.  Госюр-

издат, 1962, стр. 131 — 150.

28            Теоретические   вопросы   систематизации   советского   законодательства.

Госюриздат,   1962,  стр.  157.  Иного  мнения  придерживается  А. В. Мицкевич.

Признавая,   что   постановления   Пленума   Верховного   Суда   являются   источ­

ником права, он вместе с тем считает такую практику неправомерной   («Об­

щая теория  советского права».  «Юридическая литература»,   1966,  стр.   139—

148).  Автор  не  учитывает своеобразия  подзаконных  норм,  вырабатываемых

& рамках юридической практики.

i       ш И.   С.   С а мощен к о.   Некоторые   вопросы   учения   о   нормативных ■актах   социалистического   государства.   «Правоведение»,   1969,   №   3,   стр.   30. 30 Т а м   ж е.

100

■I со

Н. Н. Вопленко, когда он пишет, что здесь перед нами «особые организаци­онно-вспомогательного характера интерпретационные правила, направляющие процессы познания смысла толкуемой нормы и регулирующие (в порядке уточнения конкретизации) порядок ее реализации»31. По справедливому мне­нию А. Ф. Черданцева, норма постановления Пленума Верховного Суда СССР «не регулирует непосредственное поведение субъектов. Это предписа­ние (норма) о том, какое значение следует придавать термину, заключенно­му в толкуемой норме. На наш взгляд,— пишет автор,— это норма о нор­ме» 32. Да, это правило о применении нормы права,— предписание, вырабо­танное в результате толкования, т. е. интерпретационная норма.

8. Юридическая (судебная) практика и развитие законода­тельства. Наряду с правоконкретизирующей функцией юриди­ческая (судебная) практика выполняет также и сигнально-ин-формационную роль — роль фактора, обусловливающего совер­шенствование и развитие законодательства.

Здесь следует заметить, что непосредственно регуля­тивное (правоконкретизирующее) значение юридической прак­тики — при всей ее -важности — все же весьма ограничено. Оно замыкается узкими рамками конкретизации юриди­ческих норм. Это помимо всего прочего определяет объективные границы, в которых право, не изменяясь по содержанию, благо­даря судебной практике способно учитывать многообразие жиз­ненных ситуаций, конкретные особенности развивающихся об­щественных отношений. Конкретизирующие нормы и правопо-ложения, складывающиеся в ходе применения права, не могут выходить за пределы юридических норм. Если же конкретизи­рующие нормы и правоположения начинают затрагивать самое содержание общих норм или возникает необходимость не просто внести новый элемент в правовое регулирование, а дать новое (первичное) решение в самом регулировании общественных от­ношений, или конкретизирующая норма вырастает в самостоя­тельное общее правило, то каждый из указанных случаев яв­ляется объективным показателем того, что возникла необходи­мость преобразования в самих общих юридических нормах, осу­ществляемого компетентными правотворческими органами.

Вот тогда-то и проявляется сигнально-информационная функ­ция юридической (судебной) практики. Совершенствование и развитие законодательства осуществляется на основе обществен-

31            Н.   Н.   Вопленко.   Акты   толкования   норм   советского   социалисти­

ческого    права.    Автореферат    кандидатской    диссертации.    Саратов, .  1972,

стр.  13.

32            А.   Ф.  Черданцев.  Вопросы  толкования   советского   права.   Сверд­

ловск, 1972, стр. 45.

101

но-исторической практики, опыта коммунистического строитель­ства, назревших потребностей общественной жизни. Юридиче­ская практика, выражая результаты конкретно-практической деятельности, в сфере права образует лишь часть этой общей основы правотворчества. Вместе с тем юридическая практика — эта такая сфера, где потребности общественного развития про­являются наиболее остро, «юридически осязаемо».

Сигнально-информационная функция юридической практики оказывает свое воздействие на совершенствование и развитие законодательства в двух направлениях:

во-первых, юридическая практика является показателем (сигналом) необходимости проведения тех или иных преобразо­ваний в общих нормах;

во-вторых, она дает материал (информацию) о том, какие именно совершенствования и изменения вызваны потребностя­ми практической жизни.

Роль юридической практики в обоих этих направлениях за­висит от ее форм. От того, что перед нами — только ли право­сознание или же правоположение, или подзаконная норма пра­воприменения, зависят «сила» сигнала, даваемого практикой, а также конкретные пути восприятия правотворческими органа­ми положений, вырабатываемых практикой.

Выработка правоположений и тем более норм правоприме­нения является наиболее острым показателем необходимости изменений и совершенствования в содержании нормативных юридических актов. Интересно, что здесь имеются более или менее «готовые» положения, которые могут быть восприняты правотворческими органами.

В ряде случаев потребности, выявившиеся уже на этапе профессионального и научного правосознания, сразу же учиты­ваются правотворческими органами. Вместе с тем нередко усвое­ние правотворчеством данных практики идет по цепочке: кон­кретизирующие суждения, зафиксированные профессиональным и научным правосознанием, затем вырастают в правоположения,. которые в дальнейшем закрепляются в формально-определенных нормативных предписаниях центральных юрисдикционных орга­нов (или ведомственных актах). В. П. Реутов правильно пишет: «Предварительная фиксация сложившихся правоположений позволяет вырабатывать в ходе практики новые нормы права с соблюдением необходимых гарантий социалистической закон­ности в виде существования ведомственных актов, закрепляю­щих прообразы новых норм. Причем открывается путь посте­пенного   улучшения   будущих   норм,   возможность   достижения

102

большей степени общности, уточнения некоторых положений ■и т. д.»33.

Чем устойчивее юридическая практика, чем большую про­верку прошли сложившиеся в ней правоположения, тем с боль­шим вниманием должны относиться к данным практики право­творческие органы при издании новых нормативных юридиче­ских актов. Иначе в последующем, уже при реализации предпи­саний нового акта, могут возникнуть трудности и издержки. Так, например, случилось с понятием «член семьи съемщика» в за­конодательстве РСФСР. До издания нового Гражданского ко­декса Российской Федерации судебная практика относила к членам семьи съемщика (при наличии ряда условий) также и лицо, находившееся в фактических брачных отношениях. В статье же 301 ГК РСФСР эти лица в качестве члена семьи не упомянуты. А так как перечень ст. 301 носит исчерпывающий характер, это породило немалые трудности на практике и споры в юридической науке.

Активной силой в процессе восприятия законодательством данных практики является юридическая наука. Достаточно раз­витая юридическая наука — это и «отборочный пункт», и объеди­няющий фактор, и формирующее средство при восприятии социа­листическим законодательством данных практики. Теоретиче­ские знания играют не только информационную, критическую и прикладную роль34, но и обеспечивают окончательную «отработ­ку» положений практики, формулирование их в качестве юриди­ческих норм, введение в единую правовую систему. Здесь на­блюдается интересная закономерность: чем ниже ступень объек­тивизации юридической практики, тем выше значение и ответ­ственность науки за своевременность, полноту и точность учета потребностей и нужд практики. В то же время и в случаях, когда сложились правоположения или выработаны нормативные пред­писания юрисдикции, теоретико-критическая роль науки являет­ся не менее (а быть может и более) существенной35.

33            В. П. Реутов. Юридическая практика и развитие законодательства.

Автореферат   кандидатской    диссертации.    Свердловск,    1968,    стр.    12—13.

Автор указывает на практическое значение разграничения случаев непосред­

ственного   восприятия   правоположений   законодателем   и   случаев   их   пред­

варительного   восприятия    в   актах   органов   юрисдикции   и   ведомственных

актах. Он пишет:  «...вопрос о включении в систему норм права положений,

содержащихся   в   ведомственных   актах,  должен  решаться   проще,   оператив­

нее» (стр. 14).

34            В. П. Реутов, указ. автореферат, стр. 20.

35            В.  П.  Реутов.  Стадии  воздействия  юридической  практики  на  раз­

витие законодательства. «Правоведение», 1970, № 3.

103

Рассматривая формы юридической практики с точки зрения их воздей­ствия на развитие законодательства, можно с необходимой степенью нагляд­ности увидеть в них те «промежуточные» правовые образования, которые выражают процесс формирования права (правообразование). Следовательно, функции профессионального и научного правосознания, правоположений, норм правоприменения могут быть правильно поняты лишь с учетом и этого важного обстоятельства. Они — такие правовые явления, которые не только существуют в пределах применения права, но и представляют собой еще не сформировавшиеся регуляторы, функционирующие на каком-то отрезке пути к юридическим нормам. В данном случае мы наблюдаем явления, ана­логичные тем, с которыми встретились при характеристике системы права; так же, как и комплексные отрасли, такие правовые образования, как право-положения и нормы правоприменения, могут быть охарактеризованы в каче­стве «нестационарных», формирующихся элементов структуры права. Дума­ется, их анализ особо важен для науки: он позволяет понять внутренние специфические закономерности развития права, внутренние процессы, меха­низмы формирования юридических норм, «переходы» от практики к «юриди­ческому бытикЛ».