2.4. Классификация процессов по отношению к актам

Следующим после определения области конкретных действий вопросом является анализ различных процессов, при помощи которых осуществляются действия. Поскольку эти процессы могут принимать различные формы, самым лучшим подходом будет определить сначала несколько групп или категорий, а затем разделить их па подкатегории. Основными категориями процессов являются следующие: применение общих стандартов, принятие решений но своему усмотрению, если можно считать, что общие стандарты отсутствуют; принятие решения, достижение соглашения путем голосования, а также действие управленческим указом. Для целей настоящей работы мы можем опустить два последних варианта, а именно голосование и управленческий указ, поскольку они по существу не играют роли в вопросах административного права. Процессы, гарантирующие соглашение, играют некоторую роль, в особенности если решение принимается но усмотрению судьи, когда между административным органом и вовлеченной в дело стороной могут существовать неформальные соглашения.

2.4.1. Применение общих стандартов. Нам остается рассмотреть две первые группы, т.е. применение общих стандартов и принятие решений по собственному усмотрению. Конкретные действия в основном относятся к этим двум группам. Рассмотрим их по очереди.

Огромное количество административных действий осуществляется; путем применения общих стандартов к реальной ситуации. Этот процесс можно разделить на три части: выработка стандартов, выявление Актов и применение стандартов к фактам. Поскольку административное решение в этом смысле является основой администрирования, важно проанализировать эти три части более полно. Общая концепция административного решения оставляет место для значительных изменений в функциях этих трех частей.

2.4.2. Выработка стандартов. Из многих переменных, которые влияют на понимание и применение стандартов, три играют особую роль: степень определенности, их содержание и степень их зависимости от квалификации или профессиональных знаний.

Определенность. Стандарты могут быть ясными, точными и обязательными к применению или же нечеткими и оставляющими возможность для изменения, предполагающими вынесение суждения, оценку и определенную свободу действий. Между этими двумя крайними точками — строгими правилами и гибкими стандартами — располагаются многочисленные прочие варианты, когда стандарты более или менее устойчивы и определенны. Суть вопроса состоит в том, что чем более неопределенными являются стандарты, тем больше официальное решение вопроса зависит от чьей-то оценки и суждения. Уровень определенности процедур может влиять на их структуру: там, где правила легко применимы, процедуры могут быть простыми и быстрыми; где стандарты менее определенны и предполагают интерпретацию и суждение, процесс применения процедур становится более оспоримым и открытым для обсуждения. В таком случае требуется более внимательное рассмотрение и стороны имеют больше оснований принимать участие в поисках фактов и их интерпретации.

Содержание. Еще одной переменной в применении стандартов является их автономное содержание, особенно в том случае, когда пред-' метом являются вопросы этического суждения или оценки. Такие вопросы часто возникают, когда решение требует оценки личного поведения, будь то выяснение доли ответственности, вины, достоинств и вообще того, что человек заслуживает. Эти вопросы намного отличаются. от тех, которые связаны с расчетами налогов или определением соответствия транспортного средства дорожным условиям. Применение стандартов, имеющих дополнительный этический или оценочный смысл, означает более глубокое исследование ситуации и действий индивидуума, что, в свою очередь, связано со структурой процедуры.

Существенную роль при этом будет играть фактор внутрисистемных связей стандартов, направленных на регулирование взаимодействующих сфер административных отношений. В этом контексте важно учитывать возможные иерархические связи стандартов, так или иначе касающихся предмета воздействия (изменения).

Квалификация или профессиональные знания. Другой важный момент — требует ли применение стандарта определенной квалификации или профессиональных знаний. Решения, для которых требуется определенная компетентность, приходится принимать по широкому кругу административных вопросов в сфере науки, техники, инженерной области, в медицине и психологии. Традиционно применение экспертных или профессиональных знаний принимается в юридических контекстах без вопросов; однако с недавних пор этот процесс подвергается более внимательному изучению, и снова возникают важные вопросы относительно того, каким образом можно рассмотреть и проверить применение таких знаний в административных процессах.

Принимая во внимание тот факт, что в условиях партийного плюрализма в отношении административных должностей нередко действует принцип политического назначения, согласно которому победившая партия (лицо) назначает на ряд обычно первостепенных должностей политических назначенцев, т.е. членов партийной команды, обеспечившей победу на выборах (эта процедура действует как на общегосударственном (президент), так и местном уровне), особое значение приобретает фактор квалификации и профессиональных знаний политических назначенцев. Во многих государствах политическая практика основывается на предварительном отборе членов команды партий с учетом не только политического опыта, но и характера профессиональных знаний и квалификации в той или иной области административной деятельности. К этому стимулируют законодательно установленные профессиональные требования к соискателям административных должностей, хотя они чаще всего не распространяются на должности общей компетенции, определяемой назначающим должностным лицом (заместители, руководители департаментов и т.п.). Весьма позитивной является практика недопустимости смены административного аппарата по результатам выборов первых должностных лиц. Подобная практика обеспечивает стабильность, профессионализм и компетентность в применении стандартов административных действий. Российская практика пока далека от указанных тенденций демократических режимов, но законодательные требования по образовательному и профессиональному уровню (высшее образование — юриста, специалиста по государственному и муниципальному управлению и т.п.) по многим должностям администрации, несомненно, приведут к повышению уровня законности и компетентности административных действий по улучшению стандартов.

Ранее высказывалась идея введения «политических должностей на высших постах в государственном аппарате России»'. Однако такая постановка вопроса во многом невыгодна политическим лидерам победивших партий и движений (назначение по результатам выборов только на политические должности ограничивает возможность замены значительной части администрации).

2.4.3. Выявление фактов. Вопросы, касающиеся фактов и их интерпретации, играют важную роль в принятии административных решений. Вопросы, связанные с фактами, обычно касаются как властей, так и сторон-участниц; первые часто собирают свидетельства сами, но одновременно пользуются и материалами, предоставляемыми сторонами. Соотношение между двумя источниками может быть различным в зависимости от природы вопроса, наличия свидетельских показаний и степени вовлеченности в дело сторон. Природа процесса поиска фактов также отразится на выборе различных процедур для соответствующих контекстов: чем проще факты и чем легче их подтвердить, тем проще будут процедуры, и чем сложнее факты, тем сложнее процедуры, которые потребуются для обеспечения достаточного уровня точности.

Сбор фактов как часть процесса принятия решения можно связать с понятием принятия решения по чьему-либо усмотрению. Усмотрение, как будет показано ниже, обычно связывается со стандартами в том смысле, что оно возникает на основе стандартов и некоторым образом свидетельствует об отсутствии таковых. Усмотрение также можно связать со сбором фактов в том смысле, что административная власть обычно имеет значительную автономию при определении приемлемости свидетельства и его необходимости для принятия решения. Поэтому можно с достаточным основанием утверждать, что власти могут оказывать значительное влияние и контролировать процесс сбора фактов так, что это не всегда попадает в поле пристального внимания другого органа.

Поэтому в указанном процессе весьма важна роль контролирующего органа, дающего в регрессных процедурах оценку дискреционного решения с позиций полноты и относимости собранных фактов как администратором, так и сторонами — участницами отношений, тем более что, например, суды, как правило, не ограничены в пределах оценки обоснованности дискреционных решений в силу их таковой природы. Очевидно, контролирующие органы при этом руководствуются принципами гуманизма и справедливости — в первую очередь и законности — во вторую. Здесь нет отступления от основ правовой государственности, поскольку правовая законность в таком государстве есть не что иное, как фундамент государственно-организованного общества.

2.4.4. Применение стандартов к фактам. Третья составляющая административного решения — это применение стандартов к фактам. Этот элемент часто включают в интерпретацию стандартов, с одной стороны, и в сбор фактов — с другой. Тем не менее он является отдельной составляющей, и в связи с ним встает определенный круг вопросов, поскольку процесс применения стандартов требует вынесения суждения и оценки, которые могут быть в высшей степени субъективными. Суждение и оценка обычно считаются неотъемлемой частью решения и потому оставляются на усмотрение того, кто принимает решения.

2.4.5. Дискреционные решения. Дискреция — это понятие, которое неоднократно подвергалось анализу и обсуждению'. Основная идея дискреции — это момент суждения, область полномочий, в которой лицу, принимающему решение, предоставляется некоторое право выбора. Здесь все зависит от степени свободы действий, которая может быть различной: от некоторого элемента собственного суждения, необходимого для интерпретации и применения общих стандартов, до открытого предложения к должностному лицу принять такое решение, которое он считает наилучшим в данной ситуации. Соответственно было бы неправильным считать дискреции иной группой процессов, чем применение общих стандартов. Они настолько тесно связаны друг с другом, что в некоторых случаях точнее было бы считать, что между ними существует очень запутанная связь, а дискреция присуща самой идее применения общих стандартов. Если согласиться с этим, мы можем подойти к такой точке, где лискреция понимается настолько широко, что будет ошибкой связывать ее каким бы то ни было образом с применением общих стандартов. Лискреция в этом очень строгом смысле обычно встречается в административных ситуациях, когда, например, министру предоставлено право принимать те решения, которые он считает необходимыми, или сертифицирующей организации даны полномочия выдавать лицензии в тех случаях, когда она сочтет это приемлемым. Если по принятию этих решений дополнительные указания не даются, в таком случае у властей действительно имеется широкая свобода действий.

На основании общего понимания дискреции как некоей переменной, присутствующей в той или иной степени в большей части конкретных решений, можно выделить несколько достаточно четко различимых значений этого понятия:

1) дискреция, означающая, что официальному лицу предоставлены определенные полномочия, но нет стандартов, направляющих их осуществление;

2) дискреция, означающая интерпретацию общих стандартов;

3) дискреция, означающая, что официальному лицу может быть разрешено отступать от обязательных общих стандартов.

Хотя имеет смысл различать вышеуказанные три значения понятия дискреции, необходимо четко понимать, что на деле они обычно частично совпадают и взаимосвязаны друг с другом.

Дискреционные полномочия поднимают много интересных и важных для административного права вопросов. В частности, весьма важно исследование проблемы соотношения дискреции и эффективности как принципа управления (администрирования). Они будут обсуждаться дальше более подробно, но уже сейчас имеет смысл высказать два общих замечания относительно дискреции в административном праве. Первое касается часто встречающейся в европейской юриспруденции мысли о том, что под дискрецией подразумевается нечто незаконное, обозначающее субъективный и произвольный подход. Следует четко указать, что такое представление ошибочно; напротив, дискреция внутренне присуща любой системе юридического контроля и Действительно является понятием, возникшим и существующим в рамках закона. Например, даже в судебной деятельности судья принимает решение, руководствуясь законом и внутренним убеждением, содержанием которого является как раз дискреция, усмотрение судьи, однако в пределах закона.

то приводит нас ко второму общему замечанию. Если мы признаем Дискретно в качестве центрального понятия правового регулирования любого вида, то возникает вопрос о том, как ее ограничить и контролировать. И опять в этом отношении в ряде континентальных правовых систем имеется тенденция считать дискрецию «черным ящиком», куда никто не имеет права проникать. Наоборот, как мы увидим из последующих рассуждений, западные правовые системы разработали разнообразные юридические методы для того, чтобы влиять на дискрецию -ограничивать ее, структурировать и регулировать ее использование.

Особенно это важно в неустойчивых политико-правовых системах, как, например, в постсоциалистических странах на первом этапе их существования.

К области контроля над дискрецией относятся и некоторые наиболее интересные исследования в рамках административного права, осуществленные за последние годы.