VI

Следующей попыткой раскрыть понятие «непреодолимой силы» в нашем праве была теория покойного проф. М. М. Агаркова, изложенная им в 1938 году в учебнике «Гражданское право» 1. Руководствуясь недвусмысленным текстом Гражданского кодекса, М. М. Агарков правильно отвергал смешение простого и квалифицированного случая в одно понятие и пытался провести между ними теоретически обоснованную границу.

«Случай освобождает от ответственности по ст. 403 ГК, — писал М. М. Агарков, — ст. 404 ГК повышает ответственность по сравнению со ст. 403 ГК. Поэтому непреодолимая сила должна рассматриваться как квалифицированный случай, т. е. как случай, обладающий конкретными специальными признаками».

Однако разграничение двух видов случая, предложенное М. М. Агарковым, едва ли можно признать удовлетворительным и соответствующим линии, проводимой нашей судебной практикой. Совершенно справедливо отбрасывая для нашего гражданского права буржуазную «объективную» теорию «непреодолимой силы», М. М. Агарков ограничился в сущности только догматическим анализом ее недостатков.

М. М. Агарков заявляет, что «объективная» теория «непреодолимой силы» «делает излишним понятие непреодолимой силы». К этому выводу М. М. Агарков приходит по следующим соображениям: «Поскольку ответственность по ст. 404 ГК имеет место лишь тогда, когда вред причинен источником повышенной опасности, незачем добавлять еще указание на внешний случай, как на основание освобождения от ответственности, так как совершенно очевидно, что если вред причинен случаем внешним в отношении сферы деятельности предприятия, то он не может быть тем самым причинен источником повышенной опасности».

Буржуазно-правовая «объективная теория» «непреодолимой силы», предложенная в свое время Экснером и затем повторявшаяся многими другими юристами с бесконечными поправками и оговорками, порочна по самой своей природе. Согласно этой «теории» под «непреодолимой силой» нужно понимать некоторые явления природы, которые по их внешнему характеру и грандиозности являются неодолимыми препятствиями для ограниченных сил и возможностей человека. Неодолимость определенных

1 «Гражданское право», учебник для юридических вузов, под ред. Я. Ф. Миколенко и П. Е. Орловского, 1938, ч. II, стр. 404.

естественных явлений выводится из их неизменных якобы сущностей, которые (сущности) и сопоставляются с также неизменными «слабыми силами человека». Уже это показывает, что «объективная теория», поддерживаемая многими буржуазными юристами, покоится на ложных предпосылках идеалистической метафизики. Не вызывает, в частности, сомнения, что «учение» об имманентных сущностях, об ограниченности человека в познании законов природы и в достижении господства над природой заимствовано из арсенала кантианства и неокантианства. Эти философские «школы», как известно, спешили воздвигнуть пределы и барьеры для человеческих дерзаний, дабы оградить благонамеренных немецких бюргеров от «крайностей» и «ужасов» французской революции. Буржуазные же юристы непрочь были те же барьеры приспособить в качестве незыблемых «естественных» границ ответственности того же бюргера в области гражданского права. Где ранее освобождали коммерсанта от ответственности, ссылаясь на «волю божию» 1, коей не может противиться даже сам всесильный кредитор, там теперь столь же успешно стали ссылаться на якобы незыблемое метафизическое понятие неодолимости.

Нельзя, далее, не заметить, что «объективная теория» по своему существу враждебна правильному учению о причинной связи: она отвергает представление о возможной множественности причин какого-либо явления. «Объективная теория» молчаливо предполагает, что причина всякого вреда, всякое препятствие, становящееся на пути деятельности человека, всегда есть либо внешняя причина (тогда это «непреодолимая сила»), либо внутренняя причина (тогда это не может быть «непреодолимой силой»). Третьему положению нет якобы места. Не может быть якобы такого положения, при котором одни причинные факторы вреда лежат вне предприятия, а другие — принадлежат к тому кругу, который именуют «спецификой предприятия».

Снизойдя до спора со сторонниками буржуазной «объективной» теории, так сказать, на равной ноге, М. М. Агарков, сам того не замечая, воспринял ложный тезис об обязательной единичности причины. Ведь М. М. Агарков отверг учение о «внешнем случае» не по его философской неграмотности, а только ввиду логического несоответствия его объему понятий, данных в законе.

По мнению М. М. Агаркова, «непреодолимая сила» не может в нашем праве рассматриваться как «внешний случай» только потому, что если перед нами случай действительно внешний (для предприятия), то нет и речи о причинении вреда внутренним для предприятия «источником повышенной опасности», а значит, нет и вообще речи о применении ст. 404 ГК.

1 Термин act of God  до сих пор в ходу у буржуазных английских юристов.

Так мог бы рассуждать только защитник «теории» единичных причин, ненаучность которой не требует особого доказательства 1.

Применение марксистско-ленинского диалектического метода не позволило бы свести критику буржуазной «теории» с принципиальной позиции в плоскость скучной контроверзы догматиков.

После сказанного не удивительно, что М. М. Агаркову не удалось даже близко подойти к правильному решению проблемы «непреодолимой силы» в советском гражданском праве.

Отвергнув, но не уничтожив буржуазную объективную «теорию», М. М. Агарков попытался найти раскрытие понятия «непреодолимой силы», даваемого Гражданским кодексом, в «субъективной теории», которая, однако, является не менее буржуазной, чем отвергнутая только что «объективная теория».

После исследования А. В. Бенедиктова, которое еще в 1935 году раскрыло самобытность понятия «непреодолимой силы» в советском праве, перенос к нам буржуазной «субъективной теории» представлялся неожиданным шагом назад. «Субъективная теория непреодолимой силы», предложенная в свое время немецким юристом Гольдшмидтом, имеет хождение в буржуазной юриспруденции во множестве вариантов. Нужно заметить, что «субъективная теория» больше пришлась ко двору буржуазным юристам, буржуазным судам, чем теория «объективная». Эта большая популярность «субъективной теории» объясняется, невидимому, ее большей расплывчатостью. «Субъективная теория» дает значительно больший простор классовой маневренности буржуазных судов, чем грубоватая «объективная теория» с ее застывшим в своих границах «внешним случаем», «событием необычайной силы» и т. п.

С точки зрения «субъективной теории», «непреодолимая сила» — это граница ответственности, проведенная по мерке «самого осмотрительного человека», в то время как «простой случай» («казус») проводит границу ответственности по мерке «нормального среднего человека».

Требование заботливости при ответственности по формуле «вплоть до непреодолимой силы» с точки зрения «субъективной теории» повышается до пределов сверхчеловеческих, но зато можно констатировать, что и в этом случае ответственность покоится якобы на начале вины. Правда, понятие вины здесь настолько расширено, растянуто, что даже словоохотливые буржуазные юристы затрудняются дать внятную формулировку «упречности виновника», допустившего такого рода утонченное упущение. Словом, перед нами не вина, а фикция вины (вымысел вины).

1 Мы имеем в виду взгляды, отрицающие возможность нескольких причин одного результата. Разумеется, что возможны и такие результаты, которые имеют лишь одну причину, все же прочие обстоятельства должны быть признаны только условиями.

Не в том состояла цель создания здесь фикции вины, чтобы все случаи ответственности во что бы то ни стало пристроить под сень начала вины и тем достичь законченности юридической конструкции. Цель состояла в достижении наибольшего удобства для буржуазного суда при применении нормы о «непреодолимой силе» в классовых интересах. Если формулировка «утолченной вины» не поддается усилиям ученых юристов, то не очевидно ли, что буржуазный суд под прикрытием ссылок на «непреодолимую силу», нисколько не стесняясь, может вынести любое классово-выгодное решение.

Этого обстоятельства, этой специфической направленности буржуазной «субъективной теории» «непреодолимой силы» не мог не учитывать и сам М. М. Агарков. Поэтому в учебнике «Гражданское право» (изд. 1938 года) М. М. Агарков придал «субъективной теории» необычную для нее формулировку.

«Непреодолимой силой, — пишет Агарков, — следует считать такое событие, которое не может быть предотвращено никакими возможными мерами».

Вслед за этим М. М. Агарков прямо солидаризируется с «субъективной теорией». Но что тогда означает загадочное выражение — событие, не отвратимое «никакими возможными мерам и»?

Двусмысленность такого определения неотвратимости была замечена вскоре после выхода учебника в свет 1.

Если «никакими возможными мерами» означает — никакими технически возможными мерами, то понятие квалифицированного случая становится необычайно узким. Не считаясь с экономической стороной дела, технически можно осуществить беспредельно многое вплоть до ограждения решетками железнодорожного полотна на всем его протяжении и т. д.

Однако есть все же такие явления, которые и в самом деле никакими мерами устранить не удается, даже если эти меры понимать как технические мероприятия, без учета размера их финансирования — таков, например, весенний разлив рек. И тем не менее толкование «непреодолимой силы» в нашей судебной практике вовсе не укладывается в определение М. М. Агаркова.

«Весенний разлив вод нельзя рассматривать, как стихийное явление. Ответчик был обязан с учетом разлива реки обеспечить выполнение плана», — писала Судебная коллегия по гражданским делам Верховного суда СССР по одному делу 2.

Суть вопроса о «непреодолимой силе», значит, не просто в технической возможности или невозможности устранить

1 См. рецензию А. В. Бенедиктова и В. Райхера в журнале «Советское государство и право» 1939 г. № 4, стр. 75.

2 Определение от 9 апреля 1943 г. по иску управления речного пароходства к архангельской областной конторе «Заготзерно» — Сборник постановлений Пленума и определений судебных коллегий Верховного суда СССР за 1943 г., М., 1948, стр. 221—222.

данное явление, а в чем-то другом, что улавливается судебной практикой, но не раскрыто еще в теории нашего гражданского права.

Напротив, если речь идет только о мерах, экономически возможных для данного предприятия или лица, то область «непреодолимой силы» существенно и неосновательно расширяется. Очень многое, даже необходимое по действующим правилам техники безопасности, может оказаться за пределами наличных экономических возможностей транспортного предприятия, держателя животного и т. д.

Однако невыполнение мероприятий, установленных правилами техники безопасности, всегда влечет за собой ответственность предприятия за вред, причиненный, например, действием машины, не огражденной надлежащим образом. Судебные органы в таких случаях не входят в обсуждение вопроса о том, возможно ли было экономически для данного предприятия провести указанные мероприятия, предписанные законом.

Обвал в шахте возможно технически устранить в большинстве случаев, устроив подземные тюбинги вместо обычных креплений. Однако экономически это невозможно, поэтому ограничиваются креплениями шахт. Последние имеют достаточную крепость в обычных условиях, но не способны выдержать некоторых исключительных по своей силе напряжений в земной коре. Тем не менее судебная практика не считает обвал в шахте «квалифицированным случаем», «действием непреодолимой силы» 1.

Порча железнодорожного пути не признается судами за действие «непреодолимой силы», хотя для железной дороги экономически невозможно обеспечить наблюдение за железнодорожным полотном на всем протяжении без всяких перерывов во времени 2.

Любопытно решение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного суда СССР, относящееся к 1946 году, которое приводит Т. Б. Маль-цман. В решении этом говорится: «Добыча угля в шахтах дело не новое, изучено или должно быть изучено в совершенстве, и там, где работа угрожает здоровью и жизни рабочего, не может быть непредвиденного случая, кроме случаев, происшедших от внешних причин».

Все эти высказывания наших высших судебных органов показывают, что в нашем праве «непреодолимая сила» не может рассматриваться ни с точки зрения «субъективной теории» в обычной формулировке, ни в том ее варианте, который был предложен М. М. Агарковым.

1 См., например, определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного суда СССР 1949 г. по иску Б.

2 См. определение ГКК Верховного суда РСФСР по делу Нарижного и по делу Лейтмана — Сборник «Обеспечение увечных», под ред. Е. Н. Даниловой М., 1927, стр. 97—100.

Очевидно, что экономический момент с его субъективной возможностью данного лица не вяжется с объективным критерием «внешней причины», о которой пишет Судебная коллегия по гражданским делам Верховного суда СССР.

Невозможность согласования любого варианта «субъективной теории» со смыслом советского закона о «непреодолимой силе» и с нашей судебной практикой выясняется еще более, когда мы изучаем, например, применение Устава железных дорог СССР.

В том же учебнике «Гражданское право» (изд. 1938 года) в разделе о договоре перевозки утверждается, что под «непреодолимой силой» и в этом случае следует понимать то же самое, что и в Гражданском кодексе 1.

Но как согласовать это правильное само по себе представление о «непреодолимой силе», как о едином в советском праве понятии, с объективной трактовкой «непреодолимой силы» в Уставе железных дорог СССР (п. «а» ст. 68 — «стихийное явление») и одновременно — с «субъективной теорией» квалифицированного случая, поддерживаемой М. М. Агарковым?

В учебнике «Гражданское право» (изд. 1944 года) М. М. Агарков попытался освободить от недостатков свое учение о «непреодолимой силе». На этот раз М. М. Агарков отбросил обе буржуазные теории «непреодолимой силы» — и так называемую «объективную» и так называемую «субъективную»2. Впрочем, критика «объективной теории», данная в 1944 году, является почти дословным повторением соображений, высказанных М. М. Агарковым ранее.

Критика же «субъективной» теории и составляет то новое, что М. М. Агарков внес в 1944 году в раздел о «непреодолимой силе». Вместе с буржуазной «субъективной теорией» М. М. Агаркову пришлось подвергнуть пересмотру и свой собственный взгляд на понятие «непреодолимой силы», высказанный в 1938 году.

«С точки зрения этой теории («субъективной». — Б. А.), — писал М. М. Агарков в 1944 году, — нельзя отличить непреодолимую силу от простого случая. Применение этой теории к ст. 404 приведет к отождествлению ответственности по этой статье с ответственностью по ст. 403. Между тем совершенно очевидно, что ст. 404 устанавливает ответственность без вины».

Каково же понятие «непреодолимой силы», которое Агарков предложил теперь, после сдачи в архив обеих буржуазных теорий? Налицо, оказывается, снова прежняя формулировка:

«Непреодолимая сила», — повторяет М. М. Агарков, — это такое событие, которое не может быть предотвращено никакими мерами».

Но в 1944 году М. М. Агарков пытается рассеять сомнения, которые были высказаны в литературе по поводу этого определения.

1 «Гражданское право», учебник для юридических вузов, 1938, ч. II, гл. 29 (написана К. К. Яичковым), стр. 236.

2 «Гражданское право», учебник для юридических вузов, т. I, 1944, под ред. М. М. Агаркова и Д. М. Генкина, стр. 339—341.

«Для непреодолимой силы, — уточняет теперь М. М. Агарков, — характерна невозможность предотвратить событие, существующая не для данного лица, а в данном обществе вообще» 1. Значит, дело идет теперь не об экономической, а о технической неотвратимости. Значит, учитывать следует не конкретные силы и возможности данного лица, а абстрактные технические возможности «в данном обществе вообще».

Улучшение, которое достигнуто в новом изложении, только кажущееся. В самом деле, о каких возможностях (технических) идет речь — о реализованных уже в СССР технических возможностях или о теоретических возможностях, которые мыслимы, но нигде в нашей стране пока еще не осуществлены?

Этот последний вариант выглядит, как теория, совсем оторванная от жизни. Проще было бы прямо сказать, что понятие «непреодолимой силы» как особого обстоятельства, освобождающего от ответственности за пределами опровержения вины, изгоняется из нашего права. В самом деле: техническая культура в СССР достигла таких высот, что нет, кажется, такой опасности, ликвидацию которой нельзя было бы технически грамотно запроектировать. Технически, например, не исключен снос всех построек старого дореволюционного типа в сейсмически опасных зонах с заменой этих построек строениями, специально рассчитанными на устойчивость в случае колебаний земной коры.

Иначе будет обстоять дело, если сравнение проводить с существующими нашими предприятиями, наиболее совершенными в техническом отношении. Тогда придется, например, для всякой железной дороги признавать неотвратимость только там, где неотвратимость существовала бы и на первом по совершенству в СССР и во всем мире Московском метрополитене. Хотя несообразность такой мерки была бы очевидна, но все же понятие «непреодолимой силы» нашло бы себе некоторое, — весьма, впрочем, узкое, — применение. Железная дорога никогда не смогла бы сослаться на удар молнии, как на действие «непреодолимой силы», поскольку такой удар не страшен подземному метрополитену, но землетрясение — и, пожалуй, только оно одно— могло бы служить примером конструированного М. М. Агарковым «квалифицированного случая». Из дальнейшего изложения видно, что М. М. Агарков склонялся именно ко второму толкованию своего определения. Но в таком случае нельзя не видеть, что новая конструкция, хотя и в завуалированном виде, сохраняет основные черты «субъективной» теории.

За масштаб, по которому определяется наличие или отсутствие квалифицированного случая в обновленной конструкции М. М. Агаркова, принято лучшее предприятие данного рода, скажем, лучшая железная дорога. С этим образцом сравниваются

1 Подчеркнуто мной. — Б. А.

условия и обстановка всех других предприятий. Если нечто вредоносное произошло на каком-либо предприятии, а условия, на нем существующие, хуже, чем на образцовом предприятии, то ссылка на «непреодолимую силу» отбрасывается. В конкретных условиях вред был не устраним, но он был бы устраним на образцовом предприятии. Очевидно, что за всем этим рассуждением скрыто представление об утонченной вине в создании или в сохранении недолжной обстановки. Упречность предприятия состоит якобы в том, что предприятие это не достигло того уровня, какого достигли лучшие предприятия данного рода.

Если так, то никакого улучшения в учение о «непреодолимой силе» не введено. Взгляды М. М. Агаркова, высказанные в 1944 году, оказываются такими же далекими от потребностей практики, как прежние высказывания по этому вопросу.

В связи с институтом давности (ст. 48 ГК) М. М. Агарков 1 иллюстрирует «непреодолимую силу» примером: «вследствие землетрясения было прервано сообщение, и иск не мог быть предъявлен». Нельзя не заметить, что этот пример вовсе не иллюстрирует стоящего над ним тезиса: «Под непреодолимой силой следует понимать лишь  такие обстоятельства, которые не могли быть предотвращены никакими возможными мерами». Бесспорно:

землетрясения предотвратить нельзя, нельзя его ликвидировать. Но можно ли во время землетрясения восстановить прерванную связь, например, воспользовавшись самолетом? Несомненно, технически это возможно. Более того, всякий раз, когда землетрясения у нас в СССР прерывали связь, авиация немедленно и очень успешно заменяла иные способы сообщения и связи.

Пример на случай действия «непреодолимой силы» оказался примером на случай отсутствия вины (казуса). В известной мере и самому М. М. Агаркову было ясно, что в его учении «казус» и «квалифицированный случай» смешиваются. Недаром он заметил: «непреодолимая сила» не может быть отграничена от простого случая совершенно точными признаками... Суд должен в конечном счете руководствоваться критериями, полученными из жизненного опыта и проверенными практикой».

В обширной статье «К вопросу о договорной ответственности», увидевшей свет в 1945 году 2, М. М. Агарков вместо формулы «неотвратимости никакими возможными мерами» дает новую формулу «непреодолимой силы». М. М. Агарков пишет: «Устанавливая невозможность какими бы то ни было мерами предотвратить наступление определенного события, судья должен учесть состояние техники и хозяйства в данный период времени» 3.

1 «Гражданское право», учебник для юридических вузов, т. I, 1944, стр. 112.

2 «Вопросы советского гражданского права», изд. Академии наук СССР, 1945, стр. 114—155.

3 Там же, стр. 122.

Если нужно учитывать только хозяйство, т. е. внедренную в хозяйство технику, то какова же цель учета еще не реализованных возможностей? Очевидно, что первый критерий устраняет второй.

Если считать «непреодолимой силой» только то, что вообще технически нельзя устранить, то круг «непреодолимости» необычайно сузится; напротив, если допускать признание «непреодолимости» там, где на практике, в хозяйстве события данного рода еще не начали предотвращать известным науке способом, то круг «непреодолимости» значительно расширится.

Хотя М. М. Агарков снова заявил, что подразделение теорий «непреодолимой» силы на «субъективные» и «объективные» само по себе ничего не дает для уяснения существа вопроса 1, — его собственный взгляд на понятие «непреодолимой силы» (также и в формулировке 1945 года) нужно квалифицировать как вариант субъективной теории «непреодолимой силы». Мало того, это определение «непреодолимой силы» приводит нас снова к выводу, что «непреодолимая сила» в интерпретации М. М. Агаркова есть предел требований, которые можно предъявить к гражданину или к предприятию в конкретных условиях времени и места. Иными словами, доказанная «непреодолимая сила» оказывается освобождением от обвинения в нерадивости, в отсталости в сравнении с некоторым уровнем техники. «Непреодолимая сила» в субъективном понимании ее М. М. Агарковым становится прямо антиподом так называемой сублимированной вины, особо утонченной упречности.

Упрек, который М. М. Агарков бросил «субъективной теории» (не смешивайте случай — невиновность — с «непреодолимой силой»), возвратился к самому упрекавшему. Возвратился потому, что М. М. Агарков только внешне, только догматически отгородился от буржуазной «субъективной» теории «непреодолимой силы».