Мошенничество, т. е. хищение чужого имущества совершенное путем обман или злоупотребления доверием признается оконченным с момента когда указанное имущество поступило в незаконное владение виновного или других лиц и они получили реальную возможность (в зависимости от потребительских свойств этого имущества) пользоваться или распорядиться им по своему усмотрению[183].

В связи с данным определением момента окончания преступления, представляется весьма спорной позиция некоторых специалистов, которые квалифицируют деяние не по окончании совершения преступления, а по последующим событиям, не зависящим от виновного лица, делая попытки установить, кому в конечном итоге причинен ущерб и, в связи с этим, по разному квалифицируя одно и тоже событие. Что противоречит ч. 2 ст. 9 УК РФ.

Представляется, что ошибку совершают также и те, кто пытается определить — кому же в результате мошеннического использования банковской карты в конечном итоге причинен ущерб: торговому предприятию, банку-эквайреру, банку-эмитенту, клиенту или страховой компании? Дело в том, что исходя из конкретных обстоятельств дела, правил платежных систем (которые могут меняться, например, перенос ответственности), квалификации сотрудников банков по претензионной работе, в конечном итоге, убытки может понести любой из перечисленных субъектов. Причем, в ходе претензионной работы сторона, несущая убытки, может меняться (возврат платежа, повторное представление документа, предарбитраж, арбитраж). При этом виновное лицо давно уже изъяло имущество в свою пользу и не имеет ни какого отношения к рассматриваемым гражданско-правовым событиям.

Еще раз обратимся к классической схеме преступления. Мошенник с использованием поддельной банковской карты произвел оплату товаров (работ, услуг) в организации торговли (услуг). При стандартном подходе в правоохранительные органы должно поступить заявление от лица, которому нанесен ущерб. Если опираться на технологию расчетов с использованием банковских карт, то получаем следующую ситуацию: предприятие торговли составляет расчетный документ и направляет его в банк-эквайрер, тот в свою очередь через платежную систему адресует его банку-эмитенту. И уже здесь, исходя из договора банковского счета (кредитный или дебетовый), норм местного законодательства, наличия договоров со страховыми компаниями и т. п., ущерб может быть нанесен держателю, эмитенту или страховой компании. Если карта была эмитирована иностранным банком, то получить заявление в российские правоохранительные органы практически не реально.

Чтобы выполнить требование правоохранительных органов о заявлении ущерба, рассмотрим ситуацию с мошенническим использованием платежной карты в эквайринговой сети несколько под другим углом, а именно с точки зрения российского гражданского законодательства.

Положение ЦБ РФ № 266-П не рассматривает все гражданско-правовые вопросы функционирования платежных карт. Более того, комплексное законодательное регулирование по данному вопросу в России отсутствует. В связи с этим, технология функционирования платежных карт регулируется отдельными договорами. В нашем случае обратим внимание на договор между эквайрером и торгово-сервисными предприятиями (договор об эквайринге).

Предметом данного договора со стороны предприятия является составление документов на бумажном носителе и (или) в электронной форме с использованием платежных карт или их реквизитов при совершении держателями покупок; а со стороны эквайрера — осуществление расчетов с организацией торговли (услуг) по операциям, совершаемым с использованием платежных карт (см. п. 1.9. Положения ЦБ РФ № 266-П). Иными словами эквайрер оплачивает предприятию суммы операций с использованием платежных карт за вычетом своей комиссии (торговой уступки). Согласно данному договору, эквайрер несет самостоятельные денежные обязательства перед организацией торговли (услуг) по оплате сумм операций, совершаемых с использованием платежных карт. Это означает, что если организация торговли (услуг), соблюдая все условия договора, составила расчетный документ с использованием платежной карты и представила данный документ в банк-эквайрер для оплаты, то у банка возникает обязательство перечислить предприятию денежные средства по документу. Это обязательство не зависит от исполнения другими участниками платежной системы своих обязательств перед эквайрером. Например, если банк эмитент по каким-либо причинам не перечислил денежные средства эквайреру (например, ввиду переноса ответственности), последний все равно обязан рассчитаться с организацией торговли (услуг). Это позволяет рассматривать договор на эквайринговое обслуживание между банком и предприятием в отрыве от всей остальной платежной системы. Тогда, представленная выше, классическая мошенническая ситуация будет выглядеть следующим образом.

В организации торговли мошенник, выдавая себя за законного держателя банковской карты, составил расчетный документ. Данный расчетный документ был направлен в банк, который перечислил по нему денежные средства предприятию. Умысел злоумышленника направлен на обман банка эквайрера с тем, что бы тот за счет своих собственных средств (согласно договору на эквайринговое обслуживание) оплатил товар (услуги) и перечислил денежные средства на счет организации торговли. Таким образом, путем обмана (мошенник не является законным держателем карты) было совершено хищение безналичных денежных средств банка эквайрера. Так как эквайрер понес определенные расходы, связанные с оплатой представленного документа, на основании ст. 15 ГК РФ ему нанесен ущерб. Документом, подтверждающим ущерб, будет платеж банка-эквайрера организации торговли (услуг) по операции с платежной картой.

Данная схема была реализована на практике.

В одном из магазинов были произведены операции покупки товаров по поддельной банковской карте. В правоохранительные органы поступило от банка заявление[184]:

Правоохранительные органы установили лицо, совершившее операции с использованием поддельной банковской карты. По данному заявлению было возбуждено уголовное дело:

Банк был признан потерпевшим и от имени банка был заявлен гражданский иск:

Гражданину Б. было предъявлено обвинение:

На судебном процессе банком было поддержано обвинение и заявленный гражданский иск. В данном судебном процессе приведенный случай был лишь одним из эпизодов. Выдержка из приговора суда:

Таким образом, банк, действуя по описанной выше схеме, на совершенно законных основаниях может заявлять ущерб в случае мошеннических операций по поддельным картам в его эквайринговой сети. Если же к моменту судебного процесса банк-эквайрер, на основании правил платежной системы, возместит убытки за счет эмитента, то эквайрер заявляет, что гражданский иск он хочет рассмотреть в гражданском судопроизводстве. И, таким образом, при вынесении решения по уголовному делу, банку-эквайреру ущерб не возмещается.

В заключении необходимо подчеркнуть, что при квалификации уголовных преступлений при использовании поддельных банковских карт в торговой сети, определять кому нанесен ущерб необходимо с точки зрения уголовного права, а не гражданского. На момент окончания противоправного действия ущерб наносится банку-эквайреру, так как именно он оплачивает незаконную операцию (денежные средства перечисляются со счета эквайрера на счет торгового предприятия). Дальнейшие имущественные взаимоотношения между эквайрером, эмитентом, торговцем, держателем происходят в рамках гражданских правоотношений и не должны влиять на уголовную квалификацию преступления. Еще одним важным моментом при квалификации незаконных операций с использованием банковских карт в эквайринговой сети является информация о том, что операции не были санкционированы подлинным держателем. Поскольку эквайрер не имеет взаимоотношений с настоящим держателем, то такую информацию он может получить только от эмитента, используя документы, предусмотренные в рамках взаимодействия членов платежных систем.

Изготовление или сбыт поддельных платежных документов

В связи с описанными выше сложностями, возникающими при квалификации преступлений с использованием поддельных банковских карт, определенный интерес представляет норма ст. 187 УК РФ, в которой упомянуты «иные платежные документы».

Пункт 3.1 Положения ЦБ РФ № 266-П регламентирует.

Является ли документ по операциям с использованием платежной карты платежным документом? В Положении ЦБ РФ № 266-П ответа на этот вопрос нет.

Рассмотрим другие нормативные документы Центрального Банка России. В Положении ЦБ РФ от 3 октября 2002 г. № 2-П «О безналичных расчетах в Российской Федерации»[185] (в ред. Указаний ЦБ РФ от 3 марта 2003 г. № 1256-У, от 11 июня 2004 г. № 1442-У, от 2 мая 2007 г. № 1823-У, от 22 января 2008 г. № 1964-У) в Приложении 20 описание поля 39 платежного ордера дано как «Шифр платежного документв» (Проставляется условное цифровое обозначение (шифр) оплачиваемого расчетного документа согласно правилам ведения бухгалтерского учета в Банке России или правилам ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории Российской Федерации). А в Положение ЦБ РФ № 205-П один из кодов данного шифра обозначен как «13 — Расчеты с применением банковских карт».

Таким образом, при расчетах с применением банковских карт формируются платежные документы.

Это позволяет сделать вывод, что документ по операции с использованием банковской карты — является платежным документом.

Дополнительное подтверждение данного вывода можно найти в Письме МНС России от 28 февраля 2002 г. № 03-2-06/543/24-з951[186]: «не подлежат обложению налогом на добавленную стоимость выполнение действий, связанных с приемом от продавцов электронных платежных документов, сформированных покупателями.».

То есть электронный платежный документ формируется в торговом предприятии покупателем и направляется в процессинг. Определим, что представляет платежный документ по операциям с использованием платежных карт.

Это документ на бумажном носителе и (или) в электронной форме, являющийся основанием для осуществления расчетов по указанным операциям и (или) служащий подтверждением их совершения.

Платежный документ по операциям с платежными картами составляется на бумажном носителе (чек ПОС-терминала или слип импринтера) и (или) в электронном виде и содержит обязательные реквизиты, указанные в п. 3.3 Положения ЦБ РФ № 266-П.

Рассмотрим, что же является подделкой такого документа.

Федеральная Таможенная Служба определяет поддельные документы, как полностью изготовленные фиктивные документы или подлинные документы, в которые внесены искаженные сведения (например, путем исправления или уничтожения части текста, внесения в него дополнительных данных, проставления оттиска поддельного штампа или печати, замены целой страницы на другую с текстом, отличным от исходного, и т. п.) (Письмо от 30 июля 2005 г. № 01–06/21 925[187]).

Фонд социального страхования Российской Фдереаици считает, что фиктивные документы — это составленные задним числом от лица организаций и граждан, которые их не подписывали (Письмо от 6 апреля 2000 г. № 02–18/05-2322)[188].

По мнению некоторых юристов:

На основании изложенного можно сделать вывод, что поддельным платежным документом может быть:

• подлинный платежный документ, в который были внесены несанкционированные изменения;

• полностью изготовленный платежный документ;

• платежный документ в том числе формально подлинный, от лица держателя карты, который не санкционировал или не инициировал изготовление данного документа.

То есть подделать документ можно не только технически (техническая подделка), но и логически — например, когда документ составляется неверным числом, когда в документе фиксируется событие, которого не было и др. Мнение, что мошенники с использованием банковских карт изготавливают поддельный документ, имеющий признак интеллектуального подлога, также высказано в монографии В. Б. Вехова — доцента кафедры организации следственной работы факультета повышения квалификации Волгоградской академии МВД России[190].

Попробуем применить обозначенные выше определения к некоторым стандартным ситуациям противоправного использования платежных карт.

Использование поддельной карты

1. Изготовление на импринтере слипа с использованием поддельной карты. В результате имеем бумажный документ, который отличается от подлинного (если бы на том же импринтере был изготовлен платежный документ с использованием подлинной карты) — подпись на слипе не соответствует подписи законного держателя; возможно несоответствие фамилии держателя и при некачественном изготовлении подделки расположения отпечатавшихся эмбоссированных символов. Налицо подделка документа.

2. Изготовление на электронном терминале квитанции терминала и электронного платежного документа с использованием поддельной карты (распоряжение держателя заверено собственноручной подписью, ПИН-код не вводится). На квитанции подпись и возможно фамилия законного держателя не будут соответствовать истинным. Если электронный платежный документ изготовлен с использованием скопированной с подлинной карты второй дорожки, то он ничем не будет отличаться от подлинного. Данный документ означает распоряжение законного держателя на осуществление платежа. Поскольку держатель такого распоряжения не выдавал, подпись на квитанции не соответствует истинной, то и электронный платежный документ является фиктивным, подложным, т. е. он был подделан.

3. Операция на электронном терминале или на банкомате с использованием поддельной карты заверяется ПИН-кодом (на квитанции фамилия держателя не распечаталась). Поскольку ПИН-код в данном случае является аналогом собственноручной подписи, то получаем, что электронный платежный документ подписан аналогом собственноручной подписи[191] (ч. 3 ст. 847 ГК РФ). Так как законный держатель не подписывал данный электронный платежный документ аналогом собственноручной подписи и не давал распоряжения на проведение операции, то такой документ является поддельным (фиктивным, подложным).

Во всех трех рассмотренных ситуациях для изготовления поддельного платежного документа была использована поддельная банковская карта. Представляется логичным, что при использовании поддельного платежного инструмента (карты) всегда будет получен поддельный платежный документ (продукт изготовления). Аналогичная точка зрения приведена Николаем Потапенко:

Подтверждение того, что документы не только на материальных носителях, но и на электронных могут быть поддельными, можно найти в описании В. Б. Веховым тактики осмотра документа на машинном носителе[193]. Где одной из целей осмотра является обнаружение признаков подделки электронного документа.

Несанкционированное использование подлинной карты

Определенный интерес представляет использование неуполномоченным лицом подлинной банковской карты (в случае ее кражи или потери). Платежный документ в данном случае формируется с помощью подлинного платежного инструмента. Но поскольку законный держатель карты не выдавал своего распоряжения на проведение операции и не подписывал собственноручной подписью квитанцию POS-терминала (слип импринтера) или аналогом собственноручной подписи электронный документ терминала или банкомата, то созданные таким образом платежные документы также будут поддельными (фальсифицированными, подложными).

Несанкционированное использование реквизитов банковской карты Как правильно заметил в своей работу Н. Н. Федотов[194] при квалификации преступлений по ст. 187 УК РФ рассматриваются только преступления в которых поддельные карты используются в виде твердых копий, но использование реквизитов банковских карт для осуществления незаконных операций оплаты через Интернет, по почте или телефону не подпадает под объективную сторону состава преступления, так как в этом случае отсутствует собственно поддельная кредитная или расчетная карта, как вещь. Такие противоправные действия квалифицируются только как мошенничество (ст. 159 УК РФ). Однако, если мы обратимся к понятию «иные платежные документы», то увидим, что с использованием реквизитов банковских карт формируются платежные документы, являющиеся основанием для списания денежных средств с банковского счета. В случае, если законный держатель карты не санкционировал данные операции, то созданные таким образом платежные документы также будут поддельными.

Определение момента окончания преступления

Состав преступления по ст. 187 УК РФ является формальным. Для определения момента окончания преступления достаточно факта изготовления поддельного платежного документа с целью сбыта, сам сбыт не является обязательным.

Изготовление поддельного платежного документа будет оконченным при получении всех обязательных реквизитов, кроме случая, оговоренного в п. 3.5 Положения ЦБ РФ № 266-П. Все перечисленные реквизиты, кроме кода авторизации, формируются в авторизационном запросе. Но код авторизации может быть получен только при удачной транзакции в ответе на запрос.

Отсюда следует, что неудачные попытки незаконного использования платежных карт, по которым получены отказы (недостаток средств, не верный ПИН-код и др.) и, следовательно, не получен код авторизации, не будут представлять из себя изготовления поддельных платежных документов, а только покушение на преступление (ст. 30 УК РФ).

На практике иногда приходится сталкиваться с мнением, что при изготовлении поддельного платежного документа с использованием платежных карт субъектом данного преступления не является лицо, использующее поддельную или чужую карту, так как платежный документ формируется банкоматом или электронным терминалом. Представляется, что данная точка зрения неверна. Это все равно что при убийстве из пистолета, заявить, что преступник только нажал на курок, а удар по капсюлю патрона, воспламенение пороха, выталкивание пули из ствола и ее направление к цели и, собственно, нанесение повреждений человеческому организму, которые привели к смерти, он не совершал, а все это проделало само огнестрельное оружие. Так и в нашем случае без явно выраженной воли и действий злоумышленника, выразившихся, например, во введении карты в считывающее устройство банкомата (терминала), наборе запрашиваемой суммы и ПИН-кода, никакой платежный документ самостоятельно банкоматом (терминалом) изготовлен не был бы.

Изложенная позиция, относительно изготовления поддельных платежных документов с использованием банковских карт, нашла понимание в Управлении «К» (Бюро специальных технических мероприятий (БСТМ) МВД РФ) и в следственном отделе при ОВД района Хамовники г. Москвы. В 2005 г. в банкомате были произведены операции по снятию наличных денежных средств с использованием поддельной банковской карты. Начальнику БСТМ МВД РФ было направлено заявление о представлении в банк поддельных платежных документов, составленных в банкомате неизвестным лицом с использованием поддельной банковской карты.

Ниже приведен примерный текст поступившего заявления.

К данному заявлению прилагалась копия электронного платежного документа.

Данный электронный платежный документ и являлся поддельным. Следователь, принимая во внимание, что имеются достаточные данные, указывающие на признаки преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 187 УК РФ, постановил возбудить уголовное дело.

Данная квалификация была также применена в уголовном деле № 248 114 от 11 декабря 2006 г. следователем по особо важным делам Следственного комитета при МВД России М. как один из эпизодов преступной деятельности обвиняемых, использовавших поддельные банковские карты для совершения операций оплаты в торгово-сервисных предприятиях.

Судебная экспертиза поддельных банковских карт

Важное значение для расследования преступлений, связанных с незаконным оборотом платежных банковских карт, повышения его качества и эффективности играет применение в расследовании данных преступлений специальных познаний.

С 1 июня 1999 г. действует изданное Министром внутренних дел Российской Федерации распоряжение «О формировании и ведении в ЭКЦ МВД России Федерального учета поддельных пластиковых платежных карт и дорожных чеков»[195], созданного в целях установления общности происхождения поддельных пластиковых платежных карт и дорожных чеков по способу и технологии изготовления, а также для выявления лиц, занимающихся их изготовлением. Однако, в настоящий момент в России не создана единая методика осуществления экспертиз поддельных кредитных, расчетных карт. Работы над ней еще только ведутся. Нет даже четкого и единообразного понимания, определения понятий «поддельная кредитная», «поддельная расчетная» карта. В России не создана система институтов производства экспертизы поддельных кредитных, расчетных карт. На сегодняшний момент автору известны только три организации, в которых выполняется экспертиза карт. Это Экспертный криминалистический центр МВД РФ, ООО «Газкардсервис» и ЗАО «Компания объединенных кредитных карточек». При этом две последние — являются коммерческими структурами и производство экспертиз не входит в перечень их основных задач и функций, поэтому выполняется безвозмездно и на добровольных началах, а специалисты ЭКЦ МВД РФ не обладают всей полнотой информации, необходимой для производства экспертиз. Так как основная информация, на основании которой возможно проведение исследования в отношении подлинности кредитных, расчетных карт, например международных платежных систем Visa и MasterCard, является конфиденциальной и доступной только банкам-членам данных систем.

Данный раздел книги имеет своей целью предложить некоторые возможные направления решения сложных вопросов в данной сфере.

Часть 2 ст. 195 Уголовно-процессуального кодекса РФ (УПК РФ) гласит:

Мошенничество, т. е. хищение чужого имущества совершенное путем обман или злоупотребления доверием признается оконченным с момента когда указанное имущество поступило в незаконное владение виновного или других лиц и они получили реальную возможность (в зависимости от потребительских свойств этого имущества) пользоваться или распорядиться им по своему усмотрению[183].

В связи с данным определением момента окончания преступления, представляется весьма спорной позиция некоторых специалистов, которые квалифицируют деяние не по окончании совершения преступления, а по последующим событиям, не зависящим от виновного лица, делая попытки установить, кому в конечном итоге причинен ущерб и, в связи с этим, по разному квалифицируя одно и тоже событие. Что противоречит ч. 2 ст. 9 УК РФ.

Представляется, что ошибку совершают также и те, кто пытается определить — кому же в результате мошеннического использования банковской карты в конечном итоге причинен ущерб: торговому предприятию, банку-эквайреру, банку-эмитенту, клиенту или страховой компании? Дело в том, что исходя из конкретных обстоятельств дела, правил платежных систем (которые могут меняться, например, перенос ответственности), квалификации сотрудников банков по претензионной работе, в конечном итоге, убытки может понести любой из перечисленных субъектов. Причем, в ходе претензионной работы сторона, несущая убытки, может меняться (возврат платежа, повторное представление документа, предарбитраж, арбитраж). При этом виновное лицо давно уже изъяло имущество в свою пользу и не имеет ни какого отношения к рассматриваемым гражданско-правовым событиям.

Еще раз обратимся к классической схеме преступления. Мошенник с использованием поддельной банковской карты произвел оплату товаров (работ, услуг) в организации торговли (услуг). При стандартном подходе в правоохранительные органы должно поступить заявление от лица, которому нанесен ущерб. Если опираться на технологию расчетов с использованием банковских карт, то получаем следующую ситуацию: предприятие торговли составляет расчетный документ и направляет его в банк-эквайрер, тот в свою очередь через платежную систему адресует его банку-эмитенту. И уже здесь, исходя из договора банковского счета (кредитный или дебетовый), норм местного законодательства, наличия договоров со страховыми компаниями и т. п., ущерб может быть нанесен держателю, эмитенту или страховой компании. Если карта была эмитирована иностранным банком, то получить заявление в российские правоохранительные органы практически не реально.

Чтобы выполнить требование правоохранительных органов о заявлении ущерба, рассмотрим ситуацию с мошенническим использованием платежной карты в эквайринговой сети несколько под другим углом, а именно с точки зрения российского гражданского законодательства.

Положение ЦБ РФ № 266-П не рассматривает все гражданско-правовые вопросы функционирования платежных карт. Более того, комплексное законодательное регулирование по данному вопросу в России отсутствует. В связи с этим, технология функционирования платежных карт регулируется отдельными договорами. В нашем случае обратим внимание на договор между эквайрером и торгово-сервисными предприятиями (договор об эквайринге).

Предметом данного договора со стороны предприятия является составление документов на бумажном носителе и (или) в электронной форме с использованием платежных карт или их реквизитов при совершении держателями покупок; а со стороны эквайрера — осуществление расчетов с организацией торговли (услуг) по операциям, совершаемым с использованием платежных карт (см. п. 1.9. Положения ЦБ РФ № 266-П). Иными словами эквайрер оплачивает предприятию суммы операций с использованием платежных карт за вычетом своей комиссии (торговой уступки). Согласно данному договору, эквайрер несет самостоятельные денежные обязательства перед организацией торговли (услуг) по оплате сумм операций, совершаемых с использованием платежных карт. Это означает, что если организация торговли (услуг), соблюдая все условия договора, составила расчетный документ с использованием платежной карты и представила данный документ в банк-эквайрер для оплаты, то у банка возникает обязательство перечислить предприятию денежные средства по документу. Это обязательство не зависит от исполнения другими участниками платежной системы своих обязательств перед эквайрером. Например, если банк эмитент по каким-либо причинам не перечислил денежные средства эквайреру (например, ввиду переноса ответственности), последний все равно обязан рассчитаться с организацией торговли (услуг). Это позволяет рассматривать договор на эквайринговое обслуживание между банком и предприятием в отрыве от всей остальной платежной системы. Тогда, представленная выше, классическая мошенническая ситуация будет выглядеть следующим образом.

В организации торговли мошенник, выдавая себя за законного держателя банковской карты, составил расчетный документ. Данный расчетный документ был направлен в банк, который перечислил по нему денежные средства предприятию. Умысел злоумышленника направлен на обман банка эквайрера с тем, что бы тот за счет своих собственных средств (согласно договору на эквайринговое обслуживание) оплатил товар (услуги) и перечислил денежные средства на счет организации торговли. Таким образом, путем обмана (мошенник не является законным держателем карты) было совершено хищение безналичных денежных средств банка эквайрера. Так как эквайрер понес определенные расходы, связанные с оплатой представленного документа, на основании ст. 15 ГК РФ ему нанесен ущерб. Документом, подтверждающим ущерб, будет платеж банка-эквайрера организации торговли (услуг) по операции с платежной картой.

Данная схема была реализована на практике.

В одном из магазинов были произведены операции покупки товаров по поддельной банковской карте. В правоохранительные органы поступило от банка заявление[184]:

Правоохранительные органы установили лицо, совершившее операции с использованием поддельной банковской карты. По данному заявлению было возбуждено уголовное дело:

Банк был признан потерпевшим и от имени банка был заявлен гражданский иск:

Гражданину Б. было предъявлено обвинение:

На судебном процессе банком было поддержано обвинение и заявленный гражданский иск. В данном судебном процессе приведенный случай был лишь одним из эпизодов. Выдержка из приговора суда:

Таким образом, банк, действуя по описанной выше схеме, на совершенно законных основаниях может заявлять ущерб в случае мошеннических операций по поддельным картам в его эквайринговой сети. Если же к моменту судебного процесса банк-эквайрер, на основании правил платежной системы, возместит убытки за счет эмитента, то эквайрер заявляет, что гражданский иск он хочет рассмотреть в гражданском судопроизводстве. И, таким образом, при вынесении решения по уголовному делу, банку-эквайреру ущерб не возмещается.

В заключении необходимо подчеркнуть, что при квалификации уголовных преступлений при использовании поддельных банковских карт в торговой сети, определять кому нанесен ущерб необходимо с точки зрения уголовного права, а не гражданского. На момент окончания противоправного действия ущерб наносится банку-эквайреру, так как именно он оплачивает незаконную операцию (денежные средства перечисляются со счета эквайрера на счет торгового предприятия). Дальнейшие имущественные взаимоотношения между эквайрером, эмитентом, торговцем, держателем происходят в рамках гражданских правоотношений и не должны влиять на уголовную квалификацию преступления. Еще одним важным моментом при квалификации незаконных операций с использованием банковских карт в эквайринговой сети является информация о том, что операции не были санкционированы подлинным держателем. Поскольку эквайрер не имеет взаимоотношений с настоящим держателем, то такую информацию он может получить только от эмитента, используя документы, предусмотренные в рамках взаимодействия членов платежных систем.

Изготовление или сбыт поддельных платежных документов

В связи с описанными выше сложностями, возникающими при квалификации преступлений с использованием поддельных банковских карт, определенный интерес представляет норма ст. 187 УК РФ, в которой упомянуты «иные платежные документы».

Пункт 3.1 Положения ЦБ РФ № 266-П регламентирует.

Является ли документ по операциям с использованием платежной карты платежным документом? В Положении ЦБ РФ № 266-П ответа на этот вопрос нет.

Рассмотрим другие нормативные документы Центрального Банка России. В Положении ЦБ РФ от 3 октября 2002 г. № 2-П «О безналичных расчетах в Российской Федерации»[185] (в ред. Указаний ЦБ РФ от 3 марта 2003 г. № 1256-У, от 11 июня 2004 г. № 1442-У, от 2 мая 2007 г. № 1823-У, от 22 января 2008 г. № 1964-У) в Приложении 20 описание поля 39 платежного ордера дано как «Шифр платежного документв» (Проставляется условное цифровое обозначение (шифр) оплачиваемого расчетного документа согласно правилам ведения бухгалтерского учета в Банке России или правилам ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории Российской Федерации). А в Положение ЦБ РФ № 205-П один из кодов данного шифра обозначен как «13 — Расчеты с применением банковских карт».

Таким образом, при расчетах с применением банковских карт формируются платежные документы.

Это позволяет сделать вывод, что документ по операции с использованием банковской карты — является платежным документом.

Дополнительное подтверждение данного вывода можно найти в Письме МНС России от 28 февраля 2002 г. № 03-2-06/543/24-з951[186]: «не подлежат обложению налогом на добавленную стоимость выполнение действий, связанных с приемом от продавцов электронных платежных документов, сформированных покупателями.».

То есть электронный платежный документ формируется в торговом предприятии покупателем и направляется в процессинг. Определим, что представляет платежный документ по операциям с использованием платежных карт.

Это документ на бумажном носителе и (или) в электронной форме, являющийся основанием для осуществления расчетов по указанным операциям и (или) служащий подтверждением их совершения.

Платежный документ по операциям с платежными картами составляется на бумажном носителе (чек ПОС-терминала или слип импринтера) и (или) в электронном виде и содержит обязательные реквизиты, указанные в п. 3.3 Положения ЦБ РФ № 266-П.

Рассмотрим, что же является подделкой такого документа.

Федеральная Таможенная Служба определяет поддельные документы, как полностью изготовленные фиктивные документы или подлинные документы, в которые внесены искаженные сведения (например, путем исправления или уничтожения части текста, внесения в него дополнительных данных, проставления оттиска поддельного штампа или печати, замены целой страницы на другую с текстом, отличным от исходного, и т. п.) (Письмо от 30 июля 2005 г. № 01–06/21 925[187]).

Фонд социального страхования Российской Фдереаици считает, что фиктивные документы — это составленные задним числом от лица организаций и граждан, которые их не подписывали (Письмо от 6 апреля 2000 г. № 02–18/05-2322)[188].

По мнению некоторых юристов:

На основании изложенного можно сделать вывод, что поддельным платежным документом может быть:

• подлинный платежный документ, в который были внесены несанкционированные изменения;

• полностью изготовленный платежный документ;

• платежный документ в том числе формально подлинный, от лица держателя карты, который не санкционировал или не инициировал изготовление данного документа.

То есть подделать документ можно не только технически (техническая подделка), но и логически — например, когда документ составляется неверным числом, когда в документе фиксируется событие, которого не было и др. Мнение, что мошенники с использованием банковских карт изготавливают поддельный документ, имеющий признак интеллектуального подлога, также высказано в монографии В. Б. Вехова — доцента кафедры организации следственной работы факультета повышения квалификации Волгоградской академии МВД России[190].

Попробуем применить обозначенные выше определения к некоторым стандартным ситуациям противоправного использования платежных карт.

Использование поддельной карты

1. Изготовление на импринтере слипа с использованием поддельной карты. В результате имеем бумажный документ, который отличается от подлинного (если бы на том же импринтере был изготовлен платежный документ с использованием подлинной карты) — подпись на слипе не соответствует подписи законного держателя; возможно несоответствие фамилии держателя и при некачественном изготовлении подделки расположения отпечатавшихся эмбоссированных символов. Налицо подделка документа.

2. Изготовление на электронном терминале квитанции терминала и электронного платежного документа с использованием поддельной карты (распоряжение держателя заверено собственноручной подписью, ПИН-код не вводится). На квитанции подпись и возможно фамилия законного держателя не будут соответствовать истинным. Если электронный платежный документ изготовлен с использованием скопированной с подлинной карты второй дорожки, то он ничем не будет отличаться от подлинного. Данный документ означает распоряжение законного держателя на осуществление платежа. Поскольку держатель такого распоряжения не выдавал, подпись на квитанции не соответствует истинной, то и электронный платежный документ является фиктивным, подложным, т. е. он был подделан.

3. Операция на электронном терминале или на банкомате с использованием поддельной карты заверяется ПИН-кодом (на квитанции фамилия держателя не распечаталась). Поскольку ПИН-код в данном случае является аналогом собственноручной подписи, то получаем, что электронный платежный документ подписан аналогом собственноручной подписи[191] (ч. 3 ст. 847 ГК РФ). Так как законный держатель не подписывал данный электронный платежный документ аналогом собственноручной подписи и не давал распоряжения на проведение операции, то такой документ является поддельным (фиктивным, подложным).

Во всех трех рассмотренных ситуациях для изготовления поддельного платежного документа была использована поддельная банковская карта. Представляется логичным, что при использовании поддельного платежного инструмента (карты) всегда будет получен поддельный платежный документ (продукт изготовления). Аналогичная точка зрения приведена Николаем Потапенко:

Подтверждение того, что документы не только на материальных носителях, но и на электронных могут быть поддельными, можно найти в описании В. Б. Веховым тактики осмотра документа на машинном носителе[193]. Где одной из целей осмотра является обнаружение признаков подделки электронного документа.

Несанкционированное использование подлинной карты

Определенный интерес представляет использование неуполномоченным лицом подлинной банковской карты (в случае ее кражи или потери). Платежный документ в данном случае формируется с помощью подлинного платежного инструмента. Но поскольку законный держатель карты не выдавал своего распоряжения на проведение операции и не подписывал собственноручной подписью квитанцию POS-терминала (слип импринтера) или аналогом собственноручной подписи электронный документ терминала или банкомата, то созданные таким образом платежные документы также будут поддельными (фальсифицированными, подложными).

Несанкционированное использование реквизитов банковской карты Как правильно заметил в своей работу Н. Н. Федотов[194] при квалификации преступлений по ст. 187 УК РФ рассматриваются только преступления в которых поддельные карты используются в виде твердых копий, но использование реквизитов банковских карт для осуществления незаконных операций оплаты через Интернет, по почте или телефону не подпадает под объективную сторону состава преступления, так как в этом случае отсутствует собственно поддельная кредитная или расчетная карта, как вещь. Такие противоправные действия квалифицируются только как мошенничество (ст. 159 УК РФ). Однако, если мы обратимся к понятию «иные платежные документы», то увидим, что с использованием реквизитов банковских карт формируются платежные документы, являющиеся основанием для списания денежных средств с банковского счета. В случае, если законный держатель карты не санкционировал данные операции, то созданные таким образом платежные документы также будут поддельными.

Определение момента окончания преступления

Состав преступления по ст. 187 УК РФ является формальным. Для определения момента окончания преступления достаточно факта изготовления поддельного платежного документа с целью сбыта, сам сбыт не является обязательным.

Изготовление поддельного платежного документа будет оконченным при получении всех обязательных реквизитов, кроме случая, оговоренного в п. 3.5 Положения ЦБ РФ № 266-П. Все перечисленные реквизиты, кроме кода авторизации, формируются в авторизационном запросе. Но код авторизации может быть получен только при удачной транзакции в ответе на запрос.

Отсюда следует, что неудачные попытки незаконного использования платежных карт, по которым получены отказы (недостаток средств, не верный ПИН-код и др.) и, следовательно, не получен код авторизации, не будут представлять из себя изготовления поддельных платежных документов, а только покушение на преступление (ст. 30 УК РФ).

На практике иногда приходится сталкиваться с мнением, что при изготовлении поддельного платежного документа с использованием платежных карт субъектом данного преступления не является лицо, использующее поддельную или чужую карту, так как платежный документ формируется банкоматом или электронным терминалом. Представляется, что данная точка зрения неверна. Это все равно что при убийстве из пистолета, заявить, что преступник только нажал на курок, а удар по капсюлю патрона, воспламенение пороха, выталкивание пули из ствола и ее направление к цели и, собственно, нанесение повреждений человеческому организму, которые привели к смерти, он не совершал, а все это проделало само огнестрельное оружие. Так и в нашем случае без явно выраженной воли и действий злоумышленника, выразившихся, например, во введении карты в считывающее устройство банкомата (терминала), наборе запрашиваемой суммы и ПИН-кода, никакой платежный документ самостоятельно банкоматом (терминалом) изготовлен не был бы.

Изложенная позиция, относительно изготовления поддельных платежных документов с использованием банковских карт, нашла понимание в Управлении «К» (Бюро специальных технических мероприятий (БСТМ) МВД РФ) и в следственном отделе при ОВД района Хамовники г. Москвы. В 2005 г. в банкомате были произведены операции по снятию наличных денежных средств с использованием поддельной банковской карты. Начальнику БСТМ МВД РФ было направлено заявление о представлении в банк поддельных платежных документов, составленных в банкомате неизвестным лицом с использованием поддельной банковской карты.

Ниже приведен примерный текст поступившего заявления.

К данному заявлению прилагалась копия электронного платежного документа.

Данный электронный платежный документ и являлся поддельным. Следователь, принимая во внимание, что имеются достаточные данные, указывающие на признаки преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 187 УК РФ, постановил возбудить уголовное дело.

Данная квалификация была также применена в уголовном деле № 248 114 от 11 декабря 2006 г. следователем по особо важным делам Следственного комитета при МВД России М. как один из эпизодов преступной деятельности обвиняемых, использовавших поддельные банковские карты для совершения операций оплаты в торгово-сервисных предприятиях.

Судебная экспертиза поддельных банковских карт

Важное значение для расследования преступлений, связанных с незаконным оборотом платежных банковских карт, повышения его качества и эффективности играет применение в расследовании данных преступлений специальных познаний.

С 1 июня 1999 г. действует изданное Министром внутренних дел Российской Федерации распоряжение «О формировании и ведении в ЭКЦ МВД России Федерального учета поддельных пластиковых платежных карт и дорожных чеков»[195], созданного в целях установления общности происхождения поддельных пластиковых платежных карт и дорожных чеков по способу и технологии изготовления, а также для выявления лиц, занимающихся их изготовлением. Однако, в настоящий момент в России не создана единая методика осуществления экспертиз поддельных кредитных, расчетных карт. Работы над ней еще только ведутся. Нет даже четкого и единообразного понимания, определения понятий «поддельная кредитная», «поддельная расчетная» карта. В России не создана система институтов производства экспертизы поддельных кредитных, расчетных карт. На сегодняшний момент автору известны только три организации, в которых выполняется экспертиза карт. Это Экспертный криминалистический центр МВД РФ, ООО «Газкардсервис» и ЗАО «Компания объединенных кредитных карточек». При этом две последние — являются коммерческими структурами и производство экспертиз не входит в перечень их основных задач и функций, поэтому выполняется безвозмездно и на добровольных началах, а специалисты ЭКЦ МВД РФ не обладают всей полнотой информации, необходимой для производства экспертиз. Так как основная информация, на основании которой возможно проведение исследования в отношении подлинности кредитных, расчетных карт, например международных платежных систем Visa и MasterCard, является конфиденциальной и доступной только банкам-членам данных систем.

Данный раздел книги имеет своей целью предложить некоторые возможные направления решения сложных вопросов в данной сфере.

Часть 2 ст. 195 Уголовно-процессуального кодекса РФ (УПК РФ) гласит: