§ 2. Самооборона как основание для исключения противоправности

Толкование самообороны как основания, исключающего проти­воправность, восходит к библейским (если не сказать еще более ранним) временам. Согласно Библии, владельцу дома дозволяется убить забравшегося туда вора. В главе 22:1 Книги Исхода гово­рится: «Да не прольется никакой крови из-за вора, пробравшегося в дом». По Талмуду владелец дома не должен нести вины за убийство вора. Смысл сказанного состоит в том, что такое убий­ство считалось оправданным и законным.

По возникновении оправдательного характера самообороны в праве этот принцип развивался в двух направлениях. Одно осно­вывалось на верховенстве идеи о важности жизни каждого отдель­ного человека. Отправной точкой в принципе самообороны было отражение нападения для спасения собственной жизни'. Эта идея нашла отражение в формулировке, использованной составителями в Примерном уголовном кодексе: «Применение силы при самообо­роне» (ст. 3.04). С этой позиции вопрос об обороне начал разви­ваться в двух направлениях: во-первых, в направлении уменьше­ния интереса к таким вопросам, как защита физической и сексу -

§ 2. Самооборона как основание для исключения противоправности       331

альной неприкосновенности, и даже защита собственности1. Во-вторых, в направлении защиты других лиц, чьи интересы постав­лены под угрозу. Статья 3.05 Примерного уголовного кодекса называется «Применение силы для защиты других лиц». В общем праве, например, использование силы для защиты других лиц было ограничено кругом людей, тесно связанных с деятелем. В ходе длительного процесса развития критерий защиты других лиц приблизился к границам самообороны.

В немецком праве развитие шло по другому пути. На относи­тельно ранней стадии понятие самообороны расширилось и вклю­чило в себя все права, которые могли стать объектом посягатель­ства. Таким образом, для описания обороны использовался термин не «самооборона», и «необходимая оборона» (Notwehr). В стра­нах, унаследовавших римское право, аналогичный термин звучит как legitima defensa, т.е. «легитимная оборона» (оборона в пределах дозволенного законом). Центральным местом обороны здесь является не жизнь или безопасность, как защищаемые интересы, а скорее, правовое поле индивида, определяемое набо­ром прав личности. Понятие обороны имеет четко выраженные либерально-демократические основы, где свобода и независимость личности возведены в абсолют, который требует защиты с исполь­зованием силы для отражения любых нарушений.

Развитие российского законодательства о необходимой обо роне шло аналогично немецкому пути  — от охраны жизни к охране других, охраняемых законом интересов.

Так, в Руководящих началах по уголовному праву РСФСР 1919 г. наличие правомерной необходимой обороны признавалось лишь в причинении насилия над личностью нападающего для защиты своей личности или личности других, если это насилие явилось в данных условиях необходимым средством отражения нападения или средством защиты от насилия над его личностью или других лиц и если совершенное насилие не превышает меры необходимой обороны. В УК РСФСР 1922 г. круг защищаемых при необходимой обороне объектов был рас-гиирен за счет «прав обороняющегося» и «прав других лиц». В Основных началах уголовного законодательства Союза ССР и

1 Библейский пример также трактуется как основывающийся на важности охраны жизни владельца дома. Толкование этого положения в Талмуде состоит в том, что даже если вор намеревался просто что-то украсть, владелец дома будет противиться потере своего имущества, что заставит вора угрожать жизни хозяина.

1   Обратите внимание, что в ст. 3.06 Примерного уголовного кодекса защита собственности — это отдельный вид защиты.

332

Глава VIII. Самооборона и крайняя необходимость

союзных республик 1924 г. круг объектов был расширен за счет интересов государства. Наконец, в Основах уголовного зако­нодательства Союза ССР и союзных республик 1958 г. к ним были добавлены интересы общества. В новом УК РФ правовое «поле» необходимой обороны сформулировано весьма широко: личность и права обороняющегося или других лиц, охраняемые законом интересы общества или государства (т.е., по сути дела, любые правоохраняемые интересы).

Хотелось бы отметить еще одно сходство исторического развития законодательных норм о необходимой обороне в рос­сийском и немецком уголовном законодательстве (в особеннос­ти XIX в.). В обеих странах институт необходимой обороны развивался вначале в качестве определенной меры дозволения человеку со стороны государства осуществлять свою защиту от нападения, угрожавшего его жизни. Причем долгое время она допускалась лишь в самых ограниченных случаях, лишь тогда, когда потерпевшему нельзя было непосредственно использовать помощь представителей власти (полиции). Например, в рос­сийском Уложении о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. необходимая оборона допускалась лишь в тех случаях, когда «нельзя было прибегнуть к защите местного или ближай­шего начальства». Таким образом, в обеих странах институт необходимой обороны рассматривался, по сути, не как само­стоятельный, а как субсидиарный, т.е. производный, дополни­тельный (резервный) к правопорядку, обеспечиваемому офици­альными властями.

Споры о природе необходимой обороны в теории уголовного права продолжались и позже. Так, А.А. Герцензон считал, что «если имеется возможность пресечь нападение путем обраще­ния к представителям власти, то неиспользование этого сред­ства исключает правомерность обороны»\ Принципиальные возражения на этот счет, отстаивая самостоятельный харак­тер необходимой обороны, выдвинул В. Ф. Кириченко2. Именно эта точка зрения получила сначала поддержку в теории уголов­ного права, а в УК РФ сформулирована и законодательно. В соответствии с ч. 2 ст. 37 УК РФ право на необходимую

1              Герцензон А.А. Уголовное право. Общая часть. М., 1948. С. 270.

2              См.: Кириченко В.Ф. Основные вопросы учения о необходимой обороне

в советском уголовном нраве. М., 1948. С. 7.

§ 2. Самооборона как основание для исключения противоправности       333

оборону «принадлежит лицу в том числе и независимо от возможности обратиться к органам власти (а также и другим лицам)>>.

Можно отметить и еще одно совпадение позиций в теории российского и немецкого уголовного права (особенно в XIX в.) по проблеме необходимой обороны — отношение к обороне от неправомерных действий должностных лиц. В немецкой теории категорическое отрицание такой возможности идет еще от Канта, который не только не допускал подобную оборону, но считал всякое насилие по отношению к власти со стороны подданных тягчайшим преступлением. Он специально высту­пил против теоретиков естественного права, полагавших, что народ имеет право на революцию*. Соответственно этому в немецкой теории уголовного права XIX в. также отрицалось право на необходимую оборону от неправомерных действий представителей власти. Указанная позиция находила широкую поддержку и в российской теории уголовного права того време­ни. Правда, в российском уголовном праве за признание возмож­ности необходимой обороны от неправомерных действий долж­ностных лиц решительно выступил в своей студенческой рабо­те, опубликованной и представленной на соискание степени кандидата прав, А.Ф. Кони (впоследствии выдающийся рус­ский юрист) еще в середине 60-х гг. прошлого века1. В советские времена теория уголовного права и судебная практика в прин­ципе допускали правомерность необходимой обороны от обще­ственно опасных действий должностных лиц, правда, с суще­ственными оговорками. Иногда, например, такое право увязы­валось с посягательствами определенного рода, например, толь­ко на личность непосредственно потерпевшего. В других случа­ях допускалась необходимая оборона лишь от очевидно преступ­ных действий либо от формально незаконных действий (пред­полагалось, что если должностными лицами совершаются дей­ствия по существу незаконные, но с соблюдением предусмот­ренных законом формальностей, то необходимая оборона не

В России в XVIII в. такое право отстаивал Радищев в своем знаменитом произведении «Путешествие из Петербурга в Москву», за что был подвергнут ссылке в Сибирь.

2   См.: Кони А. О праве необходимой обороны // Приложения к Московским университетским известиям. М., 1865. Т. 1. С. 195 — 296.

334

Глава VIII. Самооборона и крайняя необходимость

§ 2. Самооборона как основание для исключения противоправности       335

должна допускаться). Однако все указанные ограничения вовсе не вытекают из положений уголовного закона о необходимой обороне как обстоятельстве, исключающем преступность дея­ния. Необходимая оборона возможна от любых общественно опасных действий должностных лиц, т.е. таких, которые причиняют существенный вред охраняемым уголовным законом интересам или способны причинить такой вред.

Проблема права континентальной Европы и конкретно права Германии состояла не в том, как расширить набор охраняемых прав, а скорее, как ограничить его. По этому вопросу велись и ведутся жаркие дискуссии, в частности, в плане причинения смерти для защиты имущественных интересов.

Несмотря на указанные различия, большинство систем права сегодня имеет схожее по этим вопросам законодательство, которое основывается на четырех характерных признаках самообороны или необходимой обороны. Такими признаками являются: налич­ность угрозы (как надвигающаяся опасность — imminence), необ­ходимость, пропорциональность (как адекватность или непре­вышение пределов) и намерение отразить нападение. Стоит рас­смотреть эти основные признаки и возможные их вариации1.

Признак наличной угрозы нападения означает, что сила долж­на быть применена без промедления. Защищающийся не может ждать. Этот признак отличает самооборону от неправомерного использования силы по двум относительно связанным позициям. Упреждающий удар по нападающему является неправомерным преждевременным использованием силы, а промедление и дей-ствия вслед уже успешно совершенным действиям нападающего являются, в свою очередь, неправомерным запоздалым исполь­зованием силы. Правомерная самооборона должна быть свое­временной.

В случае упреждающего действия защищающийся полагает, что его противник планирует нападение и наверняка его осуществит, а потому разумнее ударить первым,  чем ждать,  пока на тебя

действительно нападут. Преждевременное применение силы счи­тается неправомерным и в международном праве, поскольку оно неправомерно в системах национального права во всем мире. Преждевременное применение силы неправомерно потому, что оно основано не на явно видимых проявлениях агрессии, а на предпо­ложении о том, как вероятно поведет себя то или иное лицо в будущем.

В российской теории уголовного права и судебной практике признак угрозы посягательства (нападения) при необходимой обороне связывается с понятием общественной опасности по­сягательства и определением его начального и конечного мо­ментов.

Посягательство (нападение) должно быть общественно опасным, т.е. таким, которое причиняет или способно причи­нить существенный вред охраняемым уголовным законом инте­ресам (личности, обществу или государству). При этом не обязательно, чтобы посягательство было преступным, т.е. уголовно наказуемым. Известно, что бывают и такие посяга­тельства, которые по формально-юридическим признакам не являются уголовно наказуемыми, однако способны представ­лять серьезную опасность для правоохраняемых интересов. Например, посягательство на жизнь и здоровье лица со стороны невменяемого лица* или лица, не достигшего возраста, с кото­рого наступает уголовная ответственность. Необходимая обо­рона от таких посягательств также допустима. Другое дело, что в этих случаях, исходя из нравственных соображений, осуществляющий свое право на необходимую оборону должен быть особенно внимателен к пределам реализации своего права, должен стремиться к тому, чтобы причинить наименьший вред в подобной ситуации либо уклониться от посягательства (что вовсе не требуется в других случаях). Лицо, предпринявшее все меры для уклонения от посягательства невменяемого (убегает, зовет на помощь), заслуживает нравственного одобрения, а не

1 Указанные нами характерные черты являются общими для западных систем уголовной юстиции. В отношении совершенно иного подхода к правомерности использования силы при обороне см.: Fletcher G. Talmudic Reflections on Self Defense; Gordis D. Crime, Punishment and Deterrence: An American Jewish Ex­ploration. Los Angeles, 1991; Defensive Force as an Act of Rescue. 1990.

1 Иногда в теории уголовного права решение этого вопроса связывалось с тем, знал ли обороняющийся о невменяемости нападающего: если не знал, то причинение ему вреда признается необходимой обороной; если же знал — крайней необходимостью. См.: Слуцкий И.И. Обстоятельства, исключающие уголовную ответственность. М., 1956. С. 49.

336

Глава VIII. Самооборона и крайняя необходимость

§ 2. Самооборона как основание для исключения противоправности       337

осуждения, ибо в этом случае оно поступает так не из-за трусости, а по соображениям гуманизма и предельно осмотри­тельно.

Как уже отмечалось, необходимо определять начальный и конечный моменты посягательства. Начальным признается как момент непосредственно самого общественно опасного по­сягательства (например, вор залез в чужой карман), так и наличие реальной угрозы посягательства. По поводу последне­го на редкость здравое положение было зафиксировано еще в Воинском артикуле Петра I. Оно, не потерявшее своего значе­ния и в настоящее время, в современной редакции будет звучать следующим образом: «Не дожидайся от соперника первого удара, так как после него, возможно, уже и защищаться будет поздно». Лицо имеет право защищаться по правилам необходимой обороны уже тогда, когда по сложившейся обста­новке видно, что посягательство может немедленно осущест­виться, т.е. когда правоохраняемые интересы поставлены в непосредственную опасность. Предельно четко это положение конкретизировано в одном из решений Верховного Суда СССР: «Состояние необходимой обороны наступает и в том случае, когда по всем обстоятельствам начало реального осуществле­ния нападения настолько очевидно и неминуемо, что неприня­тие предупредительных мер ставит в явную, непосредствен­ную и неотвратимую опасность лицо, вынужденное к принятию этих мер»\

Вместе с тем недопустима необходимая оборона против посягательств, которые ожидаются в будущем. В практике встречаются случаи, когда отдельные лица для охраны своего имущества делают различные приспособления или устройства, способные причинить вред жизни или здоровью человека (взрыв­ные устройства, подведение тока высокого напряжения и т.д.). Иногда в подобных случаях вред причиняется и посторонним лицам, не причастным к посягательству на охраняемое таким образом имущество (бывает, например, и детям). Судебная практика квалифицирует такие случаи как умышленное или неосторожное преступление (в зависимости от особенностей психического отношения виновного к наступлению определен­ных общественно опасных последствий).

Конечный момент посягательства связывается с его окон­чанием. При этом посягательство признается оконченным, если угроза причинения вреда обороняющемуся миновала (при­чинение вреда при этом следует рассматривать как учинение расправы, акт мести). Вместе с тем судебная практика исходит из того, что состояние необходимой обороны может иметь место и после окончания акта посягательства, если по обстоятельствам дела для обороняющегося не был ясен момент его окончания. И, допустим, переход оружия или других пред­метов, использованных при нападении, от посягавшего к оборо­няющемуся сам по себе не может свидетельствовать об окон­чании посягательства.

Так, Л. был осужден народным судом за умышленное убий­ство, совершенное в состоянии сильного душевного волнения. Л. и М. с женами распивали спиртные напитки в квартире Л. Во время «застолья» М. стал ссориться с женщинами и оскорбил жену Л., затем предложил ему выйти на кухню и «поговорить». Во время разговора М. неожиданно ударил Л. кухонным ножом в шею, причинив колото-резаное ранение. Выдернув застряв­ший в шее нож, Л. нанес М. два ответных удара ножом в грудь, от которых тот скончался на месте.

Президиум областного суда по протесту заместителя Пред­седателя Президиума Верховного Суда РФ дело производством прекратил в связи с отсутствием в действиях Л. состава преступления, указав следующее. На предварительном следст­вии и в суде Л. показал, что он видел, как М. вновь тянется рукой к ножу. Он пояснил: «В моем подсознании было то, что кто первый вытащит нож, тот останется жить». Таким образом, из показаний Л. следует, что момент окончания совергиенного на него посягательства со стороны М. ему не был ясен. Кроме того, Л., испытывавший душевное волнение, есте­ственное для состояния необходимой обороны, не имел возмож­ности точно оценить характер опасности. Поскольку Л. дей­ствовал в состоянии необходимой обороны, в его действиях отсутствует состав преступления^.

В случаях межличностного, равно как и межнационального насилия, вспышка может не иметь оборонительного или утверж-

Судебная практика Верховного Суда СССР. 1945. Выи. VI. М., 1946. С. 5.

См.: БВС РФ. 1993. № 5. С. 13-14.

338

Глава VIII. Самооборона и крайняя необходимость

дающего характера. Это может быть просто темпераментная рас­плата за прошлые страдания, перенесенные лицом, прибегнувшим к насилию. Акты возмездия имеют своей целью «сравнять счет» и отомстить за прошлое. Расплата в отличие от обороны — обычная проблема в случаях, касающихся избиения жен и других форм насилия в семье. Избитая жена ждет случая использовать первую же возможность отплатить застигнутому врасплох мужу. Обидчи­ка можно даже застать в спящем состоянии, когда приходит момент расплаты. Такая месть — типичный случай, когда лицо само вершит правосудие. И нет возможности в рамках закона оправдать убийство мучителя или насильника, совершенное как возмездие, однако это не мешает с сочувствием относиться к женщине, поступившей таким образом. Люди не могут выступать в качестве судей по отношению друг к другу. У них нет права на то, чтобы выносить приговор и карать друг друга за что бы то ни было.

В действительности те, кто выступают защитниками женщин — жертв насилия, воздавших обидчику по заслугам, редко признают, что целью их действий была такая месть за прошлое. Обычно аргумент состоит в том, что жертва боялась повторения прошлого насилия, чем сдвигается акцент с насилия в прошлом на насилие в будущем, с мести — на угрозу нападения. Это стандартный прием по делам о защите подвергавшихся избиению жен. С учетом имевших место фактов избиения у жены есть все основания бояться возобновления насилия по отношению к себе. Убийство спящего мужа-насильника превращается больше в предмет обсуж­дения с точки зрения защитной реакции, чем с точки зрения акта возмездия за прошлое.

Обсуждение необходимости признака грозящей опасности про­исходило до последнего времени. В ст. 3.04 Примерного уголов­ного кодекса вместо этого признака введен другой о том, что защищающийся «полагает, что немедленное использование силы необходимо в целях самозащиты». Тем не менее в литературе есть немало высказываний в пользу того, чтобы разрешить самооборо­ну избиваемым женам.

В практике российских судов стремление облегчить положе­ние таких несчастных женщин сопровождается вынесением им, как правило, исключительно мягкого наказания (чаще всего либо условного осуждения к лишению свободы, либо наказания,

§ 2. Самооборона как основание для исключения противоправности       339

не связанного с лишением свободы), чем компенсируется опре­деленный разрыв между выводом суда о наличии в их действиях состава умышленного убийства и исключительно жестокого по отношению к ним поведения потерпевшего.

Необходимость в действии обороны — это, по сути, отли­чительный признак. Представим себе ситуацию, в которой ока­зался Бернхард Гетц в нью-йоркском метро, окруженный че­тырьмя молодчиками, требовавшими денег. Гетц стрелял во всех четырех, ранив при этом одного Даррела Кэби. Была ли необходимость стрелять при данных обстоятельствах? Была ли возможность отреагировать эффективно, но менее резко, нежели стрелять по четырем напуганным ребятам? Может быть, было бы достаточно только показать оружие в кобуре или вытащить его и прицелиться?

Тот факт, что поезд в метро набирал скорость, отъезжая от платформы, делал положение Гетца более неопределенным. Он вначале встал в непосредственной близости от молодых людей. Демонстрация оружия в кобуре или вытаскивание его без намере­ния стрелять могли спровоцировать кого-либо из четверых пося­гающих выхватить оружие у Гетца и пристрелить его самого. В данных обстоятельствах измерение степени необходимости в конце концов превращается в гадание о том, что бы случилось, если бы Гетц поступил так или иначе. И нет объективного способа узнать наверняка, как в действительности необходимо было поступить в данной ситуации.

Признак пропорциональности усложняет проблему необходи­мости использования силы при обороне. Чтобы понять, чем отли­чается необходимость от пропорциональности, подумайте о соот­ношении между средствами защиты и степенью опасности посяга­тельства. Необходимость отвечает на вопрос, могли бы быть достаточными иные менее решительные меры, такие, например, как демонстрация оружия или выстрелы в воздух, чтобы отразить посягательство. Требование пропорциональности относится к со­отношению угрозы интересам как обороняющегося, так и посяга­ющего. Вред, причиненный обороной, не должен превышать или быть несоразмерно большим, чем вред угрожаемый.

Некоторые примеры могут более ярко выявить данное разли­чие. Предположим, что у владельца винного магазина нет иной возможности   остановить  вора,   укравшего  несколько  бутылок

340

Глава VIII. Самооборона и крайняя необходимость

виски, кроме как выстрелить в него. Большинство людей будет исходить из представления о том, что защита собственности оправдывает выстрел и риск причинения смерти убегающему вору. С гуманистической точки зрения лучше потерять несколько буты­лок спиртного в результате кражи, чем причинить серьезный физический вред человеку. В соответствии с принципом пропор­циональности посягающий остается личностью, даже когда он угрожает правам другого человека, и поэтому интересы посягаю­щего также в известном смысле должны приниматься во внимание при определении пределов использования силы при обороне.

Речь идет не о том, что имущественные права должны иногда уступать место заботе о жизни и благополучии даже посягающего. Предположим, что единственной возможностью для женщины избежать контакта с измывающимся над ней мужчиной является причинение ему смерти, скажем, с использованием опасной бри­твы. Была ли необходимость именно в таком действии с ее стороны? Трудно сказать. Конечно, если бы ей угрожало изнаси­лование, она могла бы использовать любое средство для самообо­роны. Ни в одной правовой системе Запада от женщины в ситуации обороны от изнасилования не ждут, что она не восполь­зуется единственным имеющимся в ее распоряжении средством, даже если это сопряжено с риском причинения смерти посягаю­щему.

В России этот вопрос был положительно решен непосредст­венно в уголовном законодательстве еще в первой половине XIX в. Так, в Уложении о наказаниях уголовных и исправитель­ных 1845 г. действия женщины, направленные для отражения насильственного посягательства на ее целомудрие и честь, признавались совершенными в состоянии необходимой обороны.

Принцип пропорциональности при самообороне требует урав­новешивания интересов защищающегося и посягающего. Интере­сы женщины, защищающейся от изнасилования, обладают боль­шим весом по сравнению с интересами посягающего. Она может убить, чтобы снять угрозу ее половой свободе, но у нее нет права лишать жизни другого человека, чтобы избежать менее серьезного нарушения ее физической неприкосновенности. Если она видит единственную возможность избежать побоев, не причиняющих серьезного вреда здоровью,  в том,  чтобы убить   —   это явное

§ 2. Самооборона как основание для исключения противоправности       341

превышение пределов обороны в свете соотношения причиненного вреда и защищаемых интересов. Даже если мы готовы встать на сторону защищающейся женщины, возникает вопрос об основных правах человека (даже если он посягает на интересы другого), и они могут перевесить интересы жертвы и наше желание склонить весы в ее пользу. Очевидно, что представляется трудным даже в теоретическом плане определить границу пропорциональности. В какой-то момент мы чувствуем, что наше сочувствие к личности нападающего перевешивает его оценку как преступника.

Ситуация с проблемой пропорциональности в системе общего права представляется гораздо более легкой по сравнению с право­вой системой Германии. Для английских юристов вопрос всегда стоял так: какие интересы оправдывают причинение смерти? Им не составило труда прийти к выводу о том, что мелкие имущест­венные интересы недостаточны для оправдания лишения жизни посягающего. Блэкстоун, выразив эту мысль, сформулировал правило: никакое действие «не может быть предотвращено смер­тью, кроме точно такого же, которое, если оно будет совершено, будет также наказано смертью»1. Поскольку мелкая кража не каралась смертной казнью, защищающийся не мог причинить смерть для защиты менее значительного имущественного интереса.

Немецкие юристы сами себя загнали в концептуальную ловуш­ку утверждением, что любой, чьи интересы находятся под угрозой, может причинить смерть для необходимой защиты своих прав. Дж. Локк считал, что посягающему нельзя уступать ни дюйма. С точки зрения права требуется, чтобы сила использовалась только для защиты от угрожаемого вреда. Кант полагал, что, исходя из этических соображений, можно скорее позволить мелкому вориш­ке убежать, чем убить его, но закон не должен требовать от людей уступать свои права, даже менее значимые, посягающим на них.

Чтобы как-то изменить эту позицию относительно неприкосно­венности прав, немецкие специалисты по уголовному праву поза­имствовали в гражданском праве доктрину «злоупотребления пра­вами». В принципе собственник имеет право убить убегающего вора, но тем не менее он совершает преступление, если злоупот­ребляет этим правом, т.е. использует его с превышением. Разуме­ется, можно признавать право на самооборону абсолютным, как

Blackstone W. Op cit. P. 181.

342

Глава VIII. Самооборона и крайняя необходимость

это делается в УК ФРГ (§ 32), но и в таких случаях это абсолютное право подлежит ограничению принципом пропорциональности.

Что касается признака необходимости в применении средств обороны, то российская теория уголовного права его, . разумеется, также включает в условия правомерности дейст­вий, совершенных в состоянии необходимой обороны (и с содер­жательной стороны толкования этого признака особых разли­чий не существует). Однако «географически» он рассматрива­ется при характеристике угрозы нападения как основания для его отражения в рамках необходимой обороны. То есть тот же самый вопрос ставится в несколько «перевернутой» плоскости: достаточно ли серьезными были действия посягающего (с точки зрения наличия в них опасности для обороняющегося), чтобы от них защищаться путем причинения, допустим, вреда жизни или здоровью посягавшего? Несмотря на «переверну­тость» вопроса, предполагаемый ответ на него, по нашему мнению, будет тождествен с тем, который получают на свой вопрос американские юристы.

Что касается признака пропорциональности, то традици­онно для российской теории уголовного права он терминологи­чески и содержательно охватывается рамками признания «пре­делов» необходимой обороны, получившего свое законодательное воплощение (признак этот известен и немецкой, и французской теории уголовного права). В соответствии с ч. 1 ст. 38 УК РФ '• действия, совершенные при отражении общественно опасного посягательства, признаются правомерными, «если при этом не \ было допущено превышения пределов необходимой обороны», а '•„ в ч. 3 этой же статьи превышением пределов обороны «призна- \ ются действия, явно не соответствующие характеру и опас- | ности посягательства».

В принципе между пониманием американскими и российскими 1 юристами признаков пропорциональности и пределами необхо-1 димой обороны нет, по нашему мнению, особого различия, но есть некоторая специфика, связанная именно с терминологи­ческим их обозначением в российском уголовном законодатель­стве. И самая большая трудность здесь заключается в толко­вании того, что следует понимать под «явным» несоответст­вием оборонительных средств характеру и степени опасности посягательства.  Согласно теории и практике это означает,

§ 2. Самооборона как основание для исключения противоправности       343

что превышение пределов необходимой обороны — не всякое, не любое, а только явное, т.е. чрезмерное несоответствие средств защиты характеру и опасности посягательства. Про­стое, не явное (не чрезмерное) несоответствие не образует превышения необходимой обороны, так как уголовный закон разрешает при необходимой обороне (и в этом ее одно из главных отличий от крайней необходимости) причинять вред и больший, чем тот, который угрожает правоохранительному интересу. Такое соответствие или несоответствие определя­ется, прежде всего, сопоставлением важности защищаемого интереса (объекта) и того, чему причиняется вред. Возьмем тот же пример, которым оперирует г-н Флетчер. При защите от изнасилования обороняющаяся женщина вправе причинить не только тяжкий вред здоровью посягающего, но даже смерть. Однако я думаю, что не обижу женщин, если скажу, что объект изнасилования (половая свобода взрослой женщины и половая неприкосновенность малолетних и несовершеннолетних) все-таки является менее важным, чем жизнь, т.е. между защища­емым в этом случае интересом и тем, которому причиняется вред, а следовательно, между предполагаемым и причиненным вредом имеется определенное несоответствие. Однако между ними нет явного (чрезмерного) несоответствия, в связи с чем, как отмечалось, в подобных случаях не может идти речь о превышении пределов необходимой обороны.

Внимательное изучение судебной практики по делан, свя­занным с необходимой обороной, позволяет прийти к выводу, что при решении вопроса о наличии или отсутствии признаков превышения необходимой обороны суды учитывают: а) соот­ветствие или несоответствие средств защиты и нападения; 6) характер опасности, угрожавшей оборонявшемуся; в) силы и возможности оборонявшегося по отражению посягательства; г) все иные обстоятельства, которые могли повлиять на реаль­ное соотношение сил посягавшего и защищавшегося (например, количество посягавших и оборонявшихся, их возраст, физичес­кое развитие, наличие оружия, место и время посягательства и т.д.У. При этом сравнение всех указанных обстоятельств не должно делаться механически, т.е. ни количество нападав-

См.: БВС СССР. 1984. № 5. С. 14.

344

Глава VIII. Самооборона и крайняя необходимость

ших и защищавшихся, ни наличие оружия у тех или других не может само по себе иметь решающего значения. Так, суд справедливо, на наш взгляд, признал действовавшим в состоя­нии необходимой обороны П., убившего двумя ударами имевше­гося у него ножа одного из двух нападавших на него и пытав­шихся убить его пьяных хулиганов. Суд указал, что хотя нападавшие и не были вооружены, но возможность убийства потерпевшего или причинения серьезного вреда здоровью при избиении двумя взрослыми людьми была вполне реальна.

Для определения того, было или не было допущено превыше­ние пределов необходимой обороны, следует учитывать и пси­хическое состояние лица, осуществляющего акт необходимой обороны. Следует иметь в виду, что в состоянии душевного волнения, вызванного посягательством, обороняющийся не всег­да может точно взвесить характер опасности и избрать соразмерные средства защиты. Так, А. был осужден народным судом за покушение на убийство при превышении пределов необходимой обороны, совершенное при следующих обстоятель­ствах. А. находился в интимной связи с женой Б. — Ф. Об этом стало известно как Б., так и жене А. — Д. Однажды Д., узнав, что ее муж находится с Ф., сообщила об этом Б. и предложила ему пойти проверить эти сведения. Придя (вместе с присоединившимся к ним Н.) к дому, где находились А. и Ф., они стали требовать открыть дверь и впустить их. Получив отказ, Б., высказывая угрозы, взломал дверь в сени и вошел туда. Находясь в сенях, он продолжал требовать открыть им дверь в жилую часть дома, заявляя, что они пришли «разо­браться». Чувствуя, что такое разбирательство по-хорошему не кончится, А. дверь не открыл. Тогда Б. сумел сорвать крючок с двери и вместе с Д. и П. вошел в комнату. Боясь, что он сейчас расправится с ним и Ф., А. схватил двухствольное ружье и выстрелил из обоих стволов одновременно. Б. иН. были причинены тяжкие телесные повреждения.

Верховный Суд РФ не согласился с решением народного суда и прекратил производство по делу за отсутствием состава преступления. При этом было обращено внимание на установ­ленный в суде факт, что Д., вошедшая с Б. и П. в комнату, бросила в Ф. кирпич и полено. Эти обстоятельства свидетель­ствовали о том,   что нападавшими применялись предметы,

§ 2. Самооборона как основание для исключения противоправности       345

представлявшие опасность для жизни и здоровья защищавших­ся, и что в момент применения в целях самозащиты А. ружья нападение не было окончено. Наоборот, оно являлось наиболее реальным, поскольку обе двери были уже взломаны нападавши­ми- Расценивая содеянное как превышение пределов необходи­мой обороны, народный суд ошибочно пришел к вводу о несораз­мерности средств защиты и средств нападения, а также о несоразмерности интенсивности защиты и нападения. При этом судом не были учтены естественный испуг и душевное волнение А. и Ф., вызванные нападением, не всегда позволяющие обороняющемуся взвесить характер опасности и избрать со­размерные средства защиты, что иногда может повлечь и более тяжкие последствия, за которые он не может нести ответст­венность. Верховный Суд признал осуждение А. за покушение на убийство при превышении пределов необходимой обороны необоснованным и оправдал его1.

Причинение вреда в условиях превышения пределов необхо­димой обороны существенно снижает общественную опасность совершенного обороняющимися преступления. В Особенной части УК РФ законодатель предусмотрел специальные соста­вы преступлений при смягчающих обстоятельствах — убий­ства при превышении пределов необходимой обороны (ч. 1 ст. 108) и умышленного причинения тяжкого вреда здоровью при превышении пределов необходимой обороны (ч. 1 ст. 114), значительно снизив наказание за эти преступления. Кроме того, в соответствии с п. <<ж» ч. 1 ст. 61 совершение преступ­ления при нарушении условий необходимой обороны признается обстоятельством, смягчающим наказание.

Правда, мне как юристу «по душе» норма, выраженная в § 33 УК ФРГ: «Если лицо превышает пределы необходимой обороны из-за замешательства или испуга, то оно не подлежит наказа­нию». К сожалению, такая норма отсутствует в УК РФ.

Три предыдущих признака самообороны (наличная угроза опасности, необходимость и пропорциональность) касаются объ­ективных  характеристик  посягательства  и  его  отражения.   Но

См.: Сборник постановлений Президиума и определений Судебной кол-лепш по уголовным делам Верховного Суда РСФСР. 1974-1979 it. M., 1981. С 32-33.

346

Глава VIII. Самооборона и крайняя необходимость

кроме этого, в соответствии с разделяемыми в западных правовых системах взглядами, защищающее свой интерес лицо должно осознавать реальность посягательств и действовать с намерением их отразить. Почему лицо, причинившее смерть, пользуется по­слаблением и его освобождают от ответственности, если оно действовало необоснованно и даже без страха перед нападением? Как ни удивительно, но некоторые ученые полагают, что в случае криминального убийства обвиняемый должен быть в состоянии выдвинуть довод о самообороне, даже если он и не подозревал о нападении на него1. Аргументация здесь строится на том, что если вас не могут обвинить в убийстве того, кто уже мертв (вне зависимости от того, каковы были ваши намерения), вас не, должны обвинять и в убийстве посягнувшего на вас (вне зависи­мости от вашего намерения). Когда нет вреда, тогда нет и преступ­ления. А как предполагают эти ученые, вред при убийстве посяг-^ нувшего на вас лица не причиняется.

И все же существует важное различие морального плана между выстрелом в мертвое тело и убийством при самообороне. Мы с уверенностью можем сказать, что в первом случае вред не причи­няется (за исключением, пожалуй, нарушения неприкосновеннос­ти мертвого тела), но причинение телесного повреждения или убийство человека остается причинением вреда, даже если этот1 вред причиняется при самообороне. И если возникают жертвы самообороны, самое меньшее, чего можно ожидать от закона — это того, чтобы он предписывал защищающемуся действовать только тогда, когда есть достаточные основания для этого. Если лицо не уверено в том, что на него нападают, у него не может быть оснований для убийства другого лица.

Опасным в современном законодательстве является то, что им воспринят упрощенный правовой язык, и требование осознанной самообороны   используется  как  растворитель  для  размывания? таких объективных признаков, как грозящая опасность и необхо- ' димость в восприятии защищающимся лицом ситуации посягатель-

1 См.: Williams G. Textbook of Criminal Law. 1983. P. 504. «Закон был

довлеющим, если бы в нем говорилось: это верно, что вы предприняли данн

действие потом)', что вы нутром чувствовали, что вы находитесь в опасности, И|

вы были нравы, но сейчас вы не можете подвести разумные основания под вашу!

уверенность, поэтому вата правота случайна и вы будете осуждены». См.: ^**

binson P. Defenses to Crime. 1984. P. 12-29.   '

§ 2. Самооборона как основание для исключения противоправности       347

ства. Так, в Примерном уголовном кодексе указано, что «исполь­зование силы... оправдано, когда деятель полагает, что такая сила необходима немедленно для целей самозащиты против использо­вания противоправной силы...» Единственный факт, который требует установления — это уверенность обороняющегося в необ­ходимости немедленного использования силы. В таком случае (в уже не раз приводившемся примере), если Гетц был уверен, что он должен был выстрелить, чтобы защитить себя, то у него были все основания говорить о самообороне. Но в результате такой субъективизации самообороны стираются границы между реаль­ной и мнимой самообороной1.

Юристы из стран континентальной Европы проводят четкое различие между реальной и мнимой самообороной. В принципы самообороны заложено отражение конфликта реального мира, конфликта между посягающим лицом и лицом защищающимся. Когда критерии самообороны снижаются до уверенности напада­ющего (в стиле изложения в Примерном уголовном кодексе), тогда реальный конфликт трансформируется в проблему добросовест­ности и разумного сомнения при применении силы.

На различии между необходимой и мнимой обороной по российскому уголовному праву я достаточно подробно останав­ливался в гл. V. И тем не менее хотелось бы вновь вернуться к этому вопросу, чтобы у российского читателя не осталось впечатления, будто бы суд идет «на поводу» у субъективного восприятия обороняющегося. Да, получается (в этом г-н Флет-чер меня убедил), что из Примерного уголовного кодекса это вытекает. Но ведь он и есть всего лишь «примерный», т.е. модель уголовного закона, а не действующая уголовно-правовая норма. В реальной действительности оценка грозящей опаснос­ти должна происходить следующим образом. В первую очередь надо выяснить субъективное восприятие обстановки (угроза нападения) самим оборонявшимся и сопоставить с объективной характеристикой случившегося, прежде всего, того, как должен был воспринять соответствующее поведение «нападавшего» «оборонявшийся» (оба термина мы сознательно берем в кавыч-ки, так как их соединение при мнимой обороне и условно, и метафорично). Конечно, суд в эту объективную характерис-

О правильном понимании мнимой самообороны см. гл. IX.

348

Глава VIII. Самооборона и крайняя необходимость

тику неизбежно вкладывает и свой субъективный подход. Но его оценка должна напоминать то, что при неосторожной вине мы называли критерием «среднего» человека. И в этом случае указанный критерий делает более объективной оценку суда происходящих событий. В противном случае различие между реальной и мнимой обороной действительно сотрется, а этого нельзя допускать ни при каких обстоятельствах.

Закончить же раздел о необходимой обороне хотелось бы сравнением менталитета «среднего» американца и «среднего» американского юриста относительно использования и примене­ния норм о необходимой обороне с менталитетом российских граждан и российских юристов. Здесь видится большая разни­ца. Дело Гетца (если оно типично для Америки, а раз г-н Флетчер постоянно приводгтг этот пример, я думаю, это так) свидетельствует о том, что американские граждане в соот­ветствующих ситуациях довольно решительно пускают в ход имеющееся у них огнестрельное оружие. В связи с этим неко­торых американских юристов, видимо, больше пугает такая решительность и они склонны считать, что благосклонное отношение судей в подобных случаях может спровоцировать других на злоупотребление ими как оружия, так и права необходимой обороны.

 г/сл0'|

В России все иначе и все наоборот. Уголовный закон, пред­писывая возможность осуществления гражданами своего права на необходимую оборону, исходит из того,  что это служит интересам предотвращения и пресечения преступлений и дру­гих общественно опасных посягательств. Однако известно, что «наши» граждане не всегда прибегают к необходимой обороне, боясь ответственности за ее превышение («не дай Бог, превы-\ шу эти пресловутые пределы и угожу в тюрьму»). В этих'^ случаях они обычно склонны «винить» российский уголовный^ закон,   и многие уверены,   что,   допустим,   в  Нью-Йорке H0JJ существует никаких пределов («пропорциональности» нападе-U ния и защиты). Однако дело заключается не столько в самом" уголовном законе (мы видели, что в этом отношении медщ ними нет принципиальной разницы), сколько в практике применения. К сожалению, в понимании многими профессиональ ными юристами (в особенности прокурорами и судьями) г/сл0 вий правомерности необходимой обороны существует одна,

§ 2. Самооборона как основание для исключения противоправности       349

первый взгляд, непонятная странность (на это я не один раз обращал внимание, выступая в популярных телевизионных передачах, таких, как, например, «Взгляд» и «Мы», но, призна­юсь, безуспешно). Дело в том, что большинство ошибок в применении уголовного закона о необходимой обороне заключа­ется в том, что решение по делу в стадии как предварительного следствия, так и судебного разбирательства (в его первой инстанции) выносятся обычно не в пользу оборонявшегося, а в пользу лица, совершившего общественно опасное посягательст­во^. Поэтому ошибки эти являются уж очень односторонними, приводящими к необоснованному осуждению граждан, действо­вавших в состоянии необходимой обороны (во многих случаях такие ошибки исправлялись вышестоящими судами, в особен­ности Верховным Судом РФ, но такой «оправданный» успевал, как правило, «вкусить прелести» быта в местах лишения свободы, и для него и его близких вывод был однозначен — если не хочешь вновь попасть «за решетку», в другой раз необходи­мую оборону не применяй).

Раньше все это «списывалось» на издержки судебной власти, на ее слабость и нерешительность, присущие ей в период, называемый теперь «застоем». Конечно, разделение властей и формирование подлинной судебной власти в России в постсо­ветский (постсоциалистический) период, наконец, возрожде­ние суда присяжных позволяют надеяться, что такой дефект профессионального сознания судей, прокуроров и следователей будет преодолен. И справедливости ради следует признать, что первые признаки исправления таких ошибок уже наблюда­ются. Однако, судя по материалам судебной практики, до коренного изменения в этом отношении позиции судов (в первую очередь низовых) еще далеко. Так, из опубликованной судебной практики Верховного Суда РФ последних лет видно, что ошибки, допущенные народными судами и исправленные лишь вышестоящими судебными инстанциями, свидетельствуют о сохранении обвинительной тенденции. Поэтому я всегда обра­щаю внимание своих студентов на то, что уголовный закон о необходимой   обороне  следует   толковать   таким   образом,

'   О количественной характеристике этих ошибок см.: Наумов В.А. Россий­ское уголовное право. С. 340 — 341.

350

Глава VIII. Самооборона и крайняя необходимость

чтобы все издержки реализации права гражданина на необходи­мую оборону возлагались не на оборонявшегося, а на лицо, которое спровоцировало такую ситуацию. И в этом случае такое профессиональное (судебное) толкование будет вполне отвечать общежитейскому пониманию необходимой обороны и нравственным воззрениям общества, выразившимся в соответ­ствующих уголовно правовых нормах о необходимой обороне.