§ 3. Необходимость (выбор меньшего вреда) как обстоятельство, исключающее противоправность

В самом общем виде идея необходимости (в УК РФ используется термин «крайняя необходимость») как обстоятельства, исключаю­щего противоправность, состоит в том, что формальное нарушение уголовно-правового запрета правомерно, если оно совершается для устранения опасности, угрожающей другим законным интересам. Правомерно, например, взять автомобиль соседа, если нет другого средства передвижения, когда надо отвезти внезапно заболевшего ребенка в больницу. С точки зрения обычной морали правильно взломать дверь частного дома, чтобы предотвратить распростра­нение начавшегося в нем пожара. Правильно произвести аборт на ранней стадии беременности, если будущие роды будут грозить жизни матери. Кардинальное различие между самообороной и необходимостью состоит в том, что последнее состояние делает правомерным нарушение охраняемых законом интересов третьей невиновной стороны (соседа, у которого взята машина, или лица, чей дом взломали, и т.д.).

Использование силы при самообороне всегда направлено про­тив посягающего лица. По этой причине устанавливается принцип соразмерности причиненного вреда величине угрозы и считается, что в пропорциональном отношении размер вреда, причиненный при самообороне, может быть больше, чем при состоянии личной    -и общей необходимости. Так, все согласятся с тем, что женщина   » при самообороне от изнасилования может убить посягающего. Но   g это будет трудно оправдать, исходя из критериев личной и общей   '^ необходимости и соразмерности, если насильнику будет причинен & вред больший, чем тот, который он угрожает причинить женщине. Если прибегнуть к числовому выражению этой пропорции, то • предположим, что вред, причиняемый изнасилованием, выража-

§ 3. Необходимость как обстоятельство, исключающее противоправность   351

ется числом 50, а вероятность причинения смерти посягающему — числом 70. Разница в степени вреда, выраженного в числах, допустима и оправдана при самообороне, но неприемлема при оценке предотвращенного и причиненного вреда при общей край­ней необходимости.

Понятие общей крайней необходимости как обстоятельства, исключающего противоправность, — относительно новое, это своего рода «молодое вино». Если говорить о кодексах XIX в., то среди них мы не найдем ни одного, в котором бы излагался (как общий) принцип, утверждающий правомерность нарушения уголовно-правового запрета для предотвращения опасности на­ступления большего вреда. Для кодексов, принятых в нашем веке, личная крайняя и общая крайняя необходимость стала стандарт­ным понятием уголовного права. Это справедливо не только в отношении Германии (§34 Уголовного кодекса) и Соединенных Штатов (ст. 3.02 Примерного уголовного кодекса), но также республик бывшего Советского Союза (ст. 39 УК РФ).

В российском уголовном праве первые законодательные нормы о крайней необходимости появились еще в правовых памятниках XV — XVIII вв. Так, в Соборном уложении 1649 г. безнаказанным оставалось уничтожение чужих животных при защите от них. Согласно Воинскому артикулу Петра I осво­бождался от наказания тот, кто уничтожит чужое имущест­во, если оно «по необходимой нужде востребуется», предписы­валось также снижать или даже освобождать от него того, кто «из крайней голодной нужды съестное, житейское или иное, что украдет».

В Уголовном уложении 1903 г. содержалось уже вполне развернутое определение крайней необходимости, причем, в отличие от немецкого законодательства, не только как осно­вания для освобождения от наказания, но и как обстоятельст­ва, исключающего преступность деяния: «Не почитается пре­ступным деяние, учиненное для спасения собственной жизни или жизни другого лица от опасности, которая произошла вследствие угрозы незаконного принуждения или иной причины и которая была неотвратима в то самое время другим средст­вом. Не почитается также преступным деяние, учиненное для спасения здоровья, свободы, целомудрия или иного личного или имущественного блага своего или другого лица от опасности,

352

Глава VIII. Самооборона и крайняя необходимость

которая произошла вследствие угрозы, незаконного принужде­ния или иной причины и которая была неотвратима в то самое время другим средством, если учинивший деяние имел доста­точное основание считать причиняемый им вред маловажным сравнительно с охраняемым благом».

Возникает вопрос: почему понятие общей крайней необходи­мости пришло в юриспруденцию позже по сравнению с понятием самообороны, которая глубокими корнями уходит в историю правомерного насилия?

Ответ на него вводит нас в суть дела. Самооборона основана на принципе защиты личных прав индивида. Основу же понятия общей крайней необходимости составляет не защита индивида, действующего в направлении защиты индивидуального интереса, а защита коллективного интереса, когда лицо сознательно нару­шает один охраняемый законом интерес для сохранения другого, более важного по своему значению. Лицо в ситуации общей крайней необходимости как бы соотносит свое поведение с инте­ресами общества в целом. С точки зрения общественного интереса правильно войти в чужой дом, чтобы предотвратить пожар. Дей­ствие во имя общего оправдывает нарушение менее важных инте­ресов.

В правовых системах Запада примечательным фактом, свя­занным с понятием общей крайней необходимости, является то, что в них существует по крайней мере два философских обо­снования для исключения противоправности деяния, совершен­ного в данном состоянии. Немецкая судебная система сделала выбор меньшего из двух зол путем судебного признания общих принципов права, не сформулированных законодательством. Юристы англо-американской системы признали этот подход, но с позиций позитивистских и утилитарных теорий права. Мы говорим об этом, чтобы проследить, как эти два подхода слились в единое содержание понятия необходимости с похожими гра­ницами.

И хотя в УК Германии 1871 г. не было включено понятия необходимости как основания, исключающего противоправность деяния, в Гражданском кодексе, вступившем в силу в 1900 г., было четко выделено два основания для оправдания нарушения имуще­ственных интересов. Каждое из них использовалось как в граж­данских, так и в уголовных делах. Так, в ст. 228 ГК Германия

§ 3. Необходимость как обстоятельство, исключающее противоправность   353

говорится, что уничтожение собственности или причинение ей вреда «с целью избежать неизбежной опасности себе или другому лицу» не является противоправным. Деятель подлежит ответствен­ности за причинение ущерба только в том случае, если он непра­вильно воспринял угрозу опасности. Такую ситуацию можно проиллюстрировать на примере дела «Кросс против Штата», в котором владелец ранчо застрелил лося, уничтожившего его посе­вы и напавшего на него1.

Статья 904 ГК Германии требует от владельца имущества быть терпимым к нарушению его имущественных прав, если «это нарушение необходимо для устранения неизбежной опасности, а предотвращенный вред больше вреда, причиненного собственнос­ти». В соответствии с этим положением собственнику всегда компенсируется причиненный ему вред. Данное положение можно проиллюстрировать на примере двух известных дел: «Плуф про­тив Путнэм» и «Винсент против компании «Lake Erie Transporta­tion». В первом случае капитан корабля рассчитывал укрыться от шторма в другом доке. Владелец дока не разрешил ему причалить, и корабль разбился. Суд постановил, что владелец дока при данных обстоятельствах должен был согласиться с вторжением в его владения, а потому он несет ответственность за разбившийся корабль. В деле Винсента это указание было дополнено положе­нием о том, что если бы владелец дока разрешил причаливание и оно причинило бы ущерб самим причалам, то он мог бы рассчи­тывать на возмещение ему ущерба владельцем корабля, укрывше­гося в доке от шторма. Оба эти положения включены в ГК Германии (§ 904 и 906).

В начале XX в. это были единственные положения, использо­вавшиеся для исключения противоправности деяния2.

Как отмечалось выше, российское Уголовное уложение 1903 г. содержало развернутую норму о крайней необходимос­ти, исключающей преступность деяния.

1 Обратим внимание, что в ст. 228 ГК Германии, которая устанавливает предел допустимого вреда, проводится параллель с правилом пропорциональности при самообороне. Составители ГК, очевидно, имели в виду использование силы лицом, действующим в ситуации, сходной с самообороной. Такая форма крайней необходимости обычно называется «необходимостью обороны».

В общем праве оправдание причинения вреда собственности в обстоятель­ствах общей и личной необходимости произошло на ранних стадиях развития.

12-1147

354

Глава VIII. Самооборона и крайняя необходимость

Если же нарушившийся интерес носил неимущественный ха­рактер, ни одно из указанных положений кодекса не применялось. Так, проблема, к обсуждению которой периодически возвраща­лись в начале века, была связана с производством аборта ради спасения жизни матери. Умерщвление плода не считалось причи­нением вреда собственности, и поэтому вопрос о таком аборте попадал в поле действия норм ГК Германии, исключающих ответ­ственность за деяние. Если врач не состоял в родственных отно­шениях с матерью, то положения Уголовного кодекса (ст. 54) о личной крайней необходимости как факторе, исключающем винов­ность деяния, не могли быть использованы для защиты врача от обвинения в незаконном аборте. И именно эта проблема заставила суды Германии расширить сферу обстоятельств, исключающих противоправность.

Дело, которое стало поворотным в истории введения таких обстоятельств, было рассмотрено Верховным судом Германии в 1927 г.1 Немецкий врач решился на производство аборта по медицинским показаниям, поскольку мать была готова покончить самоубийством ввиду того, что беременность была внебрачной. Дело рассматривалось дважды, и оба раза судебные инстанции оправдывали и врача, и мать. В следующей судебной инстанции обвинение обжаловало только оправдание врача.

Было абсолютно ясно, что в рамках действовавшего тогда законодательства, врач не мог быть признан невиновным. Соот­ветствующая норма Уголовного кодекса (§ 218 (3) предусматри­вала ответственность за умерщвление плода. Закон не содержал каких-либо оговорок и не давал возможности исключить проти­воправность деяния в связи с опасностью для жизни матери. Формулировка не включала в себя и таких слов, как «злонамерен­но» или «неправомерно», которые позволяли бы интерпретировать их в пользу обвиняемого. Он умертвил плод, и не существовало никаких оснований для его оправдания. По букве закона он был виновен.

Ограниченным результатом этого решения было признание нового основания, исключающего противоправность: аборт может быть оправдан, если после тщательного сопоставления противо­стоящих интересов врач приходит к четкому заключению о том,

Judgement of March 11, 1927. 61 RGSt. 242.

§ 3. Необходимость как обстоятельство, исключающее противоправность   355

что жизненно важные интересы матери перевешивают право на жизнь плода. Чтобы понять суть данного судебного решения, нам нужно вспомнить о приверженности немецкой юриспруденции к пониманию Права, не сводимого только к закону, а предполагаю­щего существование общих правовых принципов, воплощающих справедливость.

Если Право действительно не сводится к законодательству и понимается как основанное на принципе справедливости, тогда поведение, нарушающее это Право, — противоправное действие, направленное против Права,   —  также должно рассматриваться как негативное и с моральной точки зрения.   Обязательность противоправности поведения для осуществления уголовного пре­следования послужила основой для Верховного суда Германии, когда он фактически создал новую теорию не предусмотренных законом оснований для исключения противоправности. В 1927 г. суд указал: «Концепция правонарушения требует как того, чтобы рассматриваемое поведение соответствовало бы дефиниции право­нарушения,   так   и   того,   чтобы   оно   было   противоправно (rechrswidrig)». Судьи по делу об аборте истолковали требование противоправности для того, чтобы иметь возможность признать в судебном порядке новое основание для оправдания, состоящего в балансе интересов и выборе меньшего из зол.  Таким образом, социальный принцип минимизации затрат общества вошел в не­мецкую концепцию Права,  звуча в том же ключе социальной приемлемости поведения — из двух зол надо выбирать меньшее. Таким образом, аборт во имя спасения жизни матери становился правомерным. Общий принцип, порожденный этим прецедентом, определил направление развития права Германии почти на пять­десят лет1. Когда в 1975 г. был принят новый Уголовный кодекс, рожденное судебной практикой и не предусмотренное законом основание для исключения противоправности в силу общей край­ней необходимости нашло, наконец, законодательное оформление. Его § 34 четко формулирует положение о том,  что «тот,   кто предпринимает действие для устранения реальной опасности себе

' Во времена нацизма ведущие авторы все еще разделяли принцип не пред­усмотренных законом оснований для исключения противоправности в силу личной и общей необходимости, основанный на решении по делу об аборте 1927 г. См.: Welrel H. Der Allgeraeine Teil des deutschen Strafrechts in semen Grundzuegen. 1943. S. 63-64.

356

Глава VIII. Самооборона и крайняя необходимость

лично, другому лицу, жизни, свободе, достоинству, имуществу или другим охраняемым законом интересам, действует правомерно при условии, что причиненный действием указанным интересам вред является меньшим, чем предотвращенный. Данное положение применяется только постольку, поскольку указанное действие является единственным средством предотвращения опасности».

Справедливости ради я хотел бы, чтобы читатель ознако­мился с формулировкой понятия крайней необходимости в УК РСФСР 1926 г. (появившейся на полвека раньше): там под совершенными в состоянии крайней необходимости понимались действия, предпринятые «для отвращения опасности, которая была неотвратима при данных обстоятельствах другими сред­ствами, если причиненный при этом вред является менее важным по сравнению с предотвращенным вредом». Лично я не вижу какого-либо принципиального отличия этого определения от данного в УК ФРГ 1975 г.

Данное положение открывает весьма широкие перспективы и для развития общего права. После почти полного отрицания принципа личной крайней необходимости в деле Дадли и Стивенса в дальнейшем перевес получила социально окрашенная позиция о выборе меньшего из двух зол, по крайней мере в американском праве. Так, в Примерном уголовном кодексе (ст. 3.02 «Основание для признания поведения в целом непротивоправным. Причинение меньшего вреда») была сформулирована новая позиция, выражен­ная следующим образом:

«Поведение, которое по предположению лица необходимо для того, чтобы избежать причинения вреда ему самому или другому лицу, является правомерным при условии того, что:

вред или зло, причинение которых предполагается посред­

ством такого поведения, больше, чем вред или зло, причиняемые

при этом и предусмотренные законом, определяющим преступле­

ние; и

ни кодекс, ни какой-либо другой закон не предусматривает

исключения об ответственности за преступление в связи с конкрет- ,|

ной ситуацией, о которой идет речь; и         f

намерение законодателя исключить данное основание при- |

знания поведения правомерным прямо не выражено иным обра-11

зом».

§ 3. Необходимость как обстоятельство, исключающее противоправность   357

Общий смысл формулировок УК ФРГ и Примерного уголов­ного кодекса похож, но при этом имеются и важные различия.

Во-первых, Примерный уголовный кодекс не признает необхо­димости такого условия, как неизбежная опасность причинения вреда. Это странно. Было бы большой натяжкой признавать состояние личной крайней и общей крайней необходимости в условиях, когда нет острой потребности действовать. Вообразим, что группа бездомных людей решает поселиться в вашей гостиной. Они полагают необходимым поступить так, дабы избежать риска спать на улице в суровый мороз. Такого основания явно недоста­точно, хотя, с чисто объективной точки зрения, опасность пребы­вания бездомного на улице перевешивает вред, причиненный вашей гостиной.

В связи с тем, что Примерный уголовный кодекс был положен в основу уголовных кодексов ряда штатов, в судебной практике утвердилось требование условия наличия неминуемой опасности или наличной угрозы правоохраняемым интересам. В деле «Крон-ке против США» обвиняемый пытался оправдаться в краже призывных повесток тем, что такое изъятие повесток ускорит конец войны во Вьетнаме и тем самым будут спасены жизни людей, которым грозит опасность призыва. Апелляционный суд отверг доводы защиты и обоснования того, что обвиняемый действовал в условиях грозящей опасности. Судьи отметили, что состояние общей крайней необходимости применимо только в том случае, если действие было предпринято для избежания «прямой и непо­средственной опасности». Более терпимое отношение к основани­ям защиты'было бы несовместимо с главным назначением демо­кратии — использовать законные средства лишь как способ даль­нейшего повышения уровня общего благосостояния.

Во-вторых, в отличие от УК ФРГ составители Примерного уголовного кодекса решение данных вопросов оставили на усмот­рение законодателей. Если законодатель говорит об исключении основания признания поведения правомерным, значит, что суды должны неуклонно следовать этому. Очевидно, что защита инсти­тута личной крайней и общей крайней необходимости строится не только на высоких принципах права, а, скорее, на признании приоритета законодательной власти. В связи с тем, что законода­тель не может предусмотреть все варианты конфликтных ситуа­ций, он разрешает судам конкретизировать свои нормы при опре-

358

Глава VIII. Самооборона и крайняя необходимость

делении важности интереса. Конечно, когда у законодателя есть уверенность, что он в состоянии полностью урегулировать такие значимые вопросы, как, например, аборт, тогда законодательные нормы выше судебной власти при их решении.

В-третьих, в Примерном уголовном кодексе состояние общей крайней необходимости определено как основание для исключения противоправности поведения. Это особое выражение дает основа­ние полагать, что составители кодекса рассматривали принцип уравновешивания разных интересов как единственное универсаль­ное основание для оправдания. В пользу такого понимания свиде­тельствует текст ст. 3.01, в которой говорится о признании пове­дения непротивоправным как о положительном основании для защиты, при этом термин «непротивоправное» употреблен не как категория из числа оснований защиты, а как общее основание, объединяющее такие факторы, как самооборона, защита другого лица, защита имущества и т.д. Расширение сферы интересов, таким образом, становится платформой для всех оснований при­знания действия непротивоправным.

Эта почти случайно попавшая в кодекс позиция являет собой революцию в судейском менталитете.

Если это революция, то в России она произошла в 1903 г. (я уже отмечал, что в Уголовном уложении 1903 г. содержалась специальная норма о крайней необходимости как обстоятель­стве, исключающем преступность деяния). К сожалению, пер­вые советские уголовные кодексы (УК РСФСР 1922 г. и 1926 г.) признавали за крайней необходимостью лишь основание для освобождения от наказания, однако уже с 1958 г. (с принятия Основ уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик) отечественное уголовное законодательство вновь вернулось к признанию действий, совершенных в состоянии крайней необходимости, не только как ненаказуемых, но и как правомерных.

Новый УК РФ в ст. 39 дает развернутое определение крайней необходимости, которое, по нашему мнению, необхо­димо сравнить с определением как в УК Германии, так и в Примерном уголовном кодексе:

«1. Не является преступлением причинение вреда охраняе­мым уголовным законом интересам в состоянии крайней необ­ходимости, т.е. для устранения опасности, непосредственно

§ 3. Необходимость как обстоятельство, исключающее противоправность   359

угрожающей личности и правам данного лица или иных лиц, охраняемым законом интересам общества или государства, если эта опасность не могла быть устранена иными средствами и при этом не было допущено превышения пределов крайней необходимости.

2. Превышением пределов крайней необходимости признает­ся причинение вреда, явно не соответствующего характеру и степени угрожавшей опасности и обстоятельствам, при кото­рых опасность устранялась, когда указанным интересам был причинен вред, равный или более значительный, чем предотвра­щенный. Такое превышение влечет за собой уголовную ответ­ственность только в случаях умышленного причинения вреда».

Как видим, сходство между пониманием крайней необходи­мости в российском, немецком и американском уголовном праве налицо. Есть, конечно, и различия, но сначала о сходстве. Совпадение позиций имеет место по наиболее принципиальным моментам понятия крайней необходимости. Во-первых, во всех сравниваемых определениях формулируются следующие общие условия крайней необходимости: а) крайняя необходимость — это столкновение двух правоохраняемых интересов, когда один из них спасается за счет причинения вреда другому; б) причи­няемый при этом вред должен быть меньше вреда предотвра­щаемого. С немецкой формулировкой российская смыкается и в отношении требования о том, что причиняемый вред явля­ется единственным средством предотвращения вреда спаса­емым при крайней необходимости интересам. Перечень объек­тов (интересов, охраняемых при крайней необходимости) в немецком и российском кодексах также совпадает. И, по сути дела, принципиальное различие в немецкой и российской форму­лировках о крайней необходимости отсутствует (правда, в УК РФ условия правомерности крайней необходимости определя­ются через превышение ее пределов, однако суть правомернос­ти действий, совершенных в этих случаях, остается той же).

Содержание американской формулировки отличается от российской, по нашему мнению (как, впрочем, и от немецкой), по трем моментам. Во-первых, отсутствием требуемого для крайней необходимости условия непосредственной опасности, грозящей спасаемым интересам. Во-вторых, из американской формулировки не вытекает, что причинение вреда при крайней

360

Глава VIII. Самооборона и крайняя необходимость

необходимости есть единственное средство предотвращения опасности спасаемым интересам. Это условие близко по своему содержанию к предыдущему, но все-таки не совпадает с ним. Например, при посадке грузового лайнера обнаружилась серьез­ная техническая неисправность — не приводилось в рабочее положение шасси. Сделав безуспешно пять попыток посадки, пилоты (у них заканчивался запас горючего) набрали высоту и выпрыгнули с парашютом. Самолет рухнул на жилой дом, в результате чего погиб один человек, был разрушен дом и уничтожен ценный перевозимый на самолете груз. Однако техническая экспертиза в результате проведенного расследо­вания пришла к твердому убеждению, что при следующей (шестой) попытке посадки устройство, обеспечивающее при­ведение шасси в рабочее положение, должно было сработать, а запас времени и горючего для этого у пилотов был. В-третьих, в американской формулировке (в отличие от немецкой и рос­сийской) предположение субъекта о грозящей опасности ничем не ограничивается и сводится лишь к его субъективному представлению об этом. И, наконец, в-четвертых, круг защи­щаемых путем действий в условиях крайней необходимости ограничивается интересами личности (собственными или тре­тьих лиц), тогда как в российской и немецкой формулировках он, как уже отмечалось, является более широким.

Есть еще одно находящееся за пределами уголовных кодек­сов, но очень важное различие между правовым значением необходимой обороны в немецком и российском праве. Это касается проблемы гражданско-правовых последствий дейст­вий, совершенных в состоянии необходимой обороны.

Дело в том, что (как это не покажется странным амери­канскому юристу) по российскому гражданскому праву «не подлежит возмещению вред, причиненный в состоянии необхо­димой обороны, если при этом не были превышены ее пределы» (ст. 1066 ГК РФ). То есть действия, совершенные в состоянии необходимой обороны, являются, так сказать, «абсолютно» непротивоправными и «абсолютно» правомерными — не только с позиции уголовного права, но и любой другой отрасли россий­ского права и вред, причиненный при этом, возмещению не подлежит. Оговорка на счет превышения пределов необходимой обороны смущать не должна.   В данном случае речь идет об

§ 3. Необходимость как обстоятельство, исключающее противоправность   361

обычном преступлении и, следовательно, вопрос о возмещении имущественного ущерба решается на общих основаниях.

Отметим, что в отличие от этого вред, причиненный в состоянии крайней необходимости, должен быть возмещен лицом, причинившим такой вред. Правда, учитывая обязатель­ства, при которых он был причинен, суд может возложить обязанность его возмещения на третье лицо, в интересах которого действовал причинивший вред, либо освободить от возмещения вреда полностью или частично как это третье лицо, так и причинившего вред (ст. 1067 ГК РФ).

Принцип общей крайней необходимости как основание для признания поведения непротивоправным вошел в уголовное право XX в. и, как представляется, открыл новые этапы в развитии обстоятельств, исключающих противоправность. Вспомним, что необходимая оборона основана на примате индивидуальных прав, а общая крайняя необходимость выражается в преобладании коллективного интереса и в минимизации вреда. Игнорировать это коренное различие — значит слишком упростить идеи, оказавшие серьезное влияние на развитие уголовного права'.

В общем, можно сказать, что развитие немецкого права осно­вано на признании учета коллективного интереса и на минимиза­ции вреда как отрицании позитивистского принципа в праве (независимо от воли законодателя). Американская же доктрина, и это выражено в Примерном уголовном кодексе, в отношении института личной и общей необходимости одновременно и пози­тивистская, и утилитарная. Позитивистская постольку, поскольку признает судебные решения о личной и общей крайней необходи­мости за суррогат закона, а утилитарная — поскольку требует учета баланса интересов как правильного способа вынесения этих квазизаконодательных решений. В конечном итоге результат может быть и одинаков, но пути, ведущие к нему, основываются на различных философско-правовых посылках.

1 По сути дела текст Примерного уголовного кодекса по этому вопросу противоречит сам себе. Понятно, что составители воспринимали состояние личной и общей необходимости как понятие, фундаментально отличное от понятия само­обороны, поскольку в первом случае требуется действительный перевес предот­вращенного вреда над причиненным (см. ст. 3.02 (1) (а). Самооборона же правомерна, если деятель просто полагает, что необходимо немедленное исполь­зование силы — ст. 3.04 (1).

362

Глава VIII. Самооборона и крайняя необходимость